臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(二)字第85號上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 廖繼誠選任辯護人 蔣志明律師上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一○六七號中華民國九十四年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第一八○一一號），提起上訴，前經本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖繼誠連續違反在公有山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。臺中縣○○鄉○○段○○○段○○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁等工作物，均沒收。
事 實
一、廖繼誠係林廖絹枝之弟，林廖絹枝則係臺中縣○○鄉○○段大南小段第６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６２４等地號（本案相關土地均位於同小段，故以下均僅以地號稱之）等六筆山坡地（均屬山坡地保育區農牧用地）之所有權人。廖繼誠於民國（下同）九十一年十一月二十七日，以林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請在上開六筆土地上經營「新社休閒農場」，經臺中縣政府於九十一年十二月十六日、九十二年一月十六日兩次請權責單位會同勘查後，因認有上開地號土地未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定而擅自擴大整地、整坡而違反水土保持法等情事，臺中縣政府乃於九十二年二月二十四日以府農輔字第○九二○四八○○○○○號函，覆示：「本案違規部分另依程序作適法處分，仍請加送水土保持計畫送核」。其後雖經補送水土保持計畫書，臺中縣政府仍於九十二年四月三日以府農輔字第○九二○○八五九八七號函，向名義申請人林廖絹枝覆示：「台端於○○鄉○○段６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６２４地號申設新社休閒農場乙案，業經本府九十二年一月六日府農輔字第○○○○○○○○○○○號函請各相關權責單位複勘並會審完成，本府原則同意籌設，仍請續依【申請非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】及其他相關法令規定辦理」、「本案違規部分另依程序作適法處分，所附水土保持計畫既經技師簽證同意辦理，唯進入實質開發階段，本計畫仍應依規定申請雜項執照」、「請依核定之經營計畫續辦，未依【申請非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】取得容許使用前，請勿擅自開發」等情。惟廖繼誠為期能儘速經營「新社休閒農場」，嗣竟基於在公有山坡地內，擅自占用之概括犯意，其中就同小段第６３８、６４５號等二筆國有土地並同有從事遊憩用地之開發之犯意，而為下列行為，即：
（一）廖繼誠明知其先前以林廖絹枝名義向林繁雄所購買包含前揭地號土地在內之多筆土地，其內夾雜有同小段第６３８、６４５號等二筆國有土地，而林繁雄及廖繼誠自己對於上開國有土地並無合法使用權源，竟基於在公有山坡地內擅自占用及從事遊憩用地開發之意圖，於九十二年三、四月間，在開發林廖絹枝名下前揭地號土地及同小段第６３７地號等多筆土地供作新社休閒農場使用時，利用不知情之林慶漳、安宇民及在現場施工之成年男子等人，擅自將第６３８、６４５地號、面積分別為１２０平方公尺、８０平方公尺之國有山坡地上整地，剷除原有地形地貌，另從事遊憩用地之開發。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，於九十二年七月三日與東勢地政事務所測量員羅瑞章及其他相關單位至現場履勘測量而發現上情，並當場告知廖繼誠有占用到前開國有山坡地及擅自開發之事實。
（二）詎廖繼誠於檢察官九十二年七月三日勘驗後，仍延承同上概括犯意，亦利用同上人員，又連續在第６３８地號之國有土地內設置面積１１４平方公尺之沈沙池。復為防止新社休閒農場之上游即第１１６４地號及當時尚未登錄之國有山坡地四筆（於九十三年九月十三日登錄為第１１６４之１地號，以下均稱１１６４之１地號）崩塌，造成位處下游之新社休閒農場日後有受損害之虞，竟意圖為自己不法之利益，亦利用同上人員，擅自剷除原有地形地貌及草木植被，開挖山坡地，而在第１１６４地號之國有土地內挖墾面積３８５７平方公尺之沈沙池（起訴書附表四編號Ｌ４誤載為３８５．７平方公尺）、設置面積２６６平方公尺之砌石駁崁；復於第１１６４之１地號之國有土地內挖墾面積２４８平方公尺及１１６平方公尺之沈沙池、設置２１平方公尺之砌石駁崁；合計擅自占用第１１６４地號國有土地面積４１２３平方公尺、第１１６４之１地號國有土地面積３８５平方公尺，經檢察官再於九十二年十月六日率同東勢地政事務所測量員羅瑞章及其他相關單位至現場履勘測量結果，而發現上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護人，均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據均有證據能力，合應先予敘明。
貳、有罪部分：
一、本案上訴人即被告廖繼誠（下稱被告）固坦承伊確有於九十一年十一月二十七日，以其姐林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請在林廖絹枝名下之第６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６２４等地號之山坡地開設新社休閒農場，及其所開發之新社休閒農場除使用上開六筆土地外，尚越界於第６３７號土地（亦為被告以林廖絹枝名義購買），以及第６
３８、６４５地號國有土地整地，且有在第１１６４、１１６４之１地號國有土地設置沈沙池、砌石駁崁等情。惟被告矢口否認伊有何犯罪情事，並為下列之辯解：
（一）新社休閒農場固由伊出資開發，但伊當時擔任二、三十家公司之董事或董事長，故本件休閒農場之申請事務均交由員工林慶漳負責辦理，現場規劃及施工則由安宇民負責，伊對於本案申請及現場開發之詳細情形並不清楚，系爭６
３８、６４５地號土地之越界使用，係因現場施工人員疏失所致，伊事先不知情，事後已向財政部國有財產局申請委託經營該二筆土地。又系爭６３８、６４５地號土地夾雜於同段６３７地號土地之間，原為伊之前手即案外人林繁雄自七十一、二年間開始占有使用，此情業據證人林繁雄於鈞院（即本院）上訴審審理時證述在卷，伊以林廖絹枝名義於八十六年間向林繁雄購買同段第６３７地號土地（包含６３９地號土地），縱使承續前手林繁雄而繼續占有系爭６３８、６４５地號土地，並予以整地欲供日後作為賞櫻大道之用，此亦僅屬「竊佔狀態繼續中」變更其使用之主體與方法而已，並無另犯竊佔罪之餘地，亦不構成山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自佔用罪。又系爭６３７、６３８、６３９地號土地上原有自然形成之大水塘，嗣經臺中縣政府於九十二年六月十九日以府農水字第○○○○○○○○○○號之臺中縣政府違反水土保持法案件處分書，要求伊改善設置沉沙池，而複丈成果圖所示６３８地號土地上１１４平方公尺之沉沙池，係在伊所堆砌沉沙池範圍之一部，並非於上開大水塘外，另行在６３８地號土地上增設沉沙池，伊設置上開沉沙池，係屬依法令之行為，亦應不罰。
（二）伊所設立「新社休閒農場」所在之新社鄉新五村，自九二一地震以後即因土質鬆軟，故每逢下大雨即會造成土石崩塌及土石流，此情業經證人陳高山證述在卷。行政院農業委員會為解決上開崩塌及土石流問題，雖於九十二年二月十日以農林字第○○○○○○○○○○號函核定「土石流及崩塌地源頭緊急水土保持處理九十二年執行計畫」，然因新社鄉公所遲遲並未編列預算整治，至九十二年間尚未依該計畫辦理新社鄉新五村崩塌地之緊急水土保持工程，經行政院農業委員會水土保持局第二工程所於九十二年十月二十八日以水保二壹字第○○○○○○○○○○號函催促辦理，基此，伊因九十二年八、九月間颱風、雨季來臨，已造成土石流、山崩，在政府單位遲未編列預算予以整治之緊急情況下，為避免莊園及附近居民發生更大之危難，乃在源頭１１６４、１１６４之１地號設置沉沙池、砌石駁崁等水土保持措施，主觀上並無為自己或第三人不法利益之竊佔意圖，且亦符合緊急避難之要件，應不為罪或不罰。
二、惟查：
（一）臺中縣○○鄉○○段大南小段第６３８、６４５、１１６４地號土地，均為財政部國有財產局所管理之國有土地，於本案上開案發時間並未出租等情，有前開土地之登記簿謄本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十二年十一月二十五日臺財產中管字第○○○○○○○○○○號函、九十二年十二月二十五日臺財產中管字第○九二○○三二三九九號函各一件附卷（見調查局卷第六六至六八頁，偵字第一八○一一號偵卷第四六、一○八頁）可稽。而案發當時尚未登錄之國有土地四筆，嗣於九十三年九月十三日登錄為同小段第１１６４之１地號土地（面積１１４７平方公尺），此情亦有財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十三年十月二十七日臺財產中改字第○○○○○○○○○○號函一件在卷（見原審卷第八○、八一頁）可參。本案被告對於案發當時，其確未取得上開國有土地之使用權乙情，亦不爭執。足見被告非但不是上開四筆土地之所有權人，且於上開案發時間亦無合法使用上開四筆土地之權源。
（二）又本案被告雖於九十一年十一月二十七日，以其姐林廖絹枝之名義，向臺中縣政府申請在上開第６１５、６２０、
６２１、６２２、６２３、６２４等地號土地上經營「新社休閒農場」，但經臺中縣政府於九十一年十二月十六日、九十二年一月十六日兩次請權責單位會同勘查後，因認上開地號土地有未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定即擅自擴大整地、整坡而違反水土保持法等情事，臺中縣政府乃於九十二年二月二十四日以府農輔字第○九二○四八○○○○○號函，覆示：「本案違規部分另依程序作適法處分，仍請加送水土保持計畫送核」；其後雖經補送水土保持計畫書，臺中縣政府仍於九十二年四月三日以府農輔字第○○○○○○○○○○號函，向名義申請人林廖絹枝覆示：「台端於○○鄉○○段６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６２４地號申設新社休閒農場乙案，業經本府九十二年一月六日府農輔字第○九一三五五二六七○○號函請各相關權責單位複勘並會審完成，本府原則同意籌設，仍請續依【申請非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】及其他相關法令規定辦理」、「本案違規部分另依程序作適法處分，所附水土保持計畫既經技師簽證同意辦理，唯進入實質開發階段，本計畫仍應依規定申請雜項執照」、「請依核定之經營計畫續辦，未依【申請非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】取得容許使用前，請勿擅自開發」等情；以上各情亦有申請人為林廖絹枝名義之「休閒農場籌設申請書」（含新社休閒農場經營計畫、土地使用清冊）、臺中縣政府九十二年二月二十四日府農輔字第○○○○○○○○○○○號函、九十二年四月三日以府農輔字第○○○○○○○○○○號函（見調查局卷第四至十三頁）在卷可憑。不僅如此，依據臺中縣政府九十二年十月二十日府農輔字第○九二○二八三六一三號函所函示：「台端於本縣○○鄉○○段大南小段６１５、６２０、６２１、６２２、６２３及６２４地號申設新社休閒農場乙案，因申請基地及毗鄰土地持續涉及水土保持及相關法令規定，請切實依法改正」、「本申設案前經核發同意籌設文件，並經行政院農業委員會九十二年四月二十二日以農輔字第○○○○○○○○○○號函備查有案，因申請基地及毗鄰土地持續涉及違反水土保持法及相關法令規定，經民眾以【新社休閒農場】名義檢舉同地段之申請基地外，另涉毗鄰之６２６之２、６３７、６３８、６３９地號及其他山坡地土地【未經許可擅自興建建築物及開挖行為】，現由臺灣臺中地方法院檢察署及法務部調查局中部地區機動工作組偵辦中」、「案經本府以水土保持法執行行政處分後，並同意台端所提水土保持計畫於九十二年九月三十日前限期改正，並停止一切非法開發使用行為，現經本府九十二年十月七日以0000000000號函請相關單位於九十二年十月十三日會勘追蹤檢視改善情形，發現仍持續有涉及違反水土保持法及相關法令規定之情事，有假申設休閒農場之名，行違法之實」、「休閒農業以兼顧國土保安、生態保育，並協助農民轉型為宗旨，為顧及公平正義原則，請切實依法限期改正；依【休閒農業輔導管理辦法】第九條規定：【休閒農場之開發利用，涉及都市計畫法、區域計畫法、水土保持法、山坡地保育利用條例、建築法、環境影響評估法、發展觀光條例及其他相關法令應辦理之事項者，應依各該法令之規定辦理】」、「本案尚未經行政院農業委員核發許可登記證，籌設期間，申請基地及毗鄰土地未經許可不得有擅自開發、興建及農地違規使用等情節發生，如違反相關法令，本府相關單位當依權責儘速逕行核處」等情（見調查局卷宗第四三頁），顯示被告籌設「新社休閒農場」，在本案上開案發期間即臺中縣政府九十二年十月二十日府農輔字第○○○○○○○○○○號函發文之前，仍有持續違反水土保持法及其他相關法令規定之情事，臺中縣政府並向被告函示：「本案尚未經行政院農業委員核發許可登記證，籌設期間，申請基地及毗鄰土地未經許可不得有擅自開發、興建及農地違規使用等情節發生」等情。
（三）再者，本案檢察官於九十二年七月三日會同台中縣政府農輔課（陳信榕）、水保課（陳世憲）、政風室（顏錦裕）、東勢地政所（羅瑞章）、東興派出所（陳志銘）等人至新社休閒農場工地履勘，其履勘筆錄係記載：「一、現場坐落台中縣○○鄉○○段大南小段６１５、６２０、６２
１、６２２、６２３、６２４、６２６之２、６３６、６
３７、６３８、６３９、６１４之４、６１４、６１４之
１、６１４之２、６１４之３、６１６、６１５之２、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之８號等土地，占地約十公頃」、「二、基地外側種植南洋杉○○○區○○○○○段６１５、６２３、６２２等土地之北側（緊鄰６１６、６１７、６１９、６１４之８北側）有一新建之山溝，據稱係政府機關所建，山溝南側有種植南洋杉區隔」、「三、全基地現均已整地，其中坐落６３７、６３９號土地上有一新建未完工建物占地約３００餘坪，坐落６３７號地上有數圓形地上物分別約７０坪、３０坪不等，另有植栽草坪約１５００坪，基地現仍施工中（整地、建築）」、「四、地號６２４地上有一舊有溝渠，左側有一新闢石頭路，６３９號土地上有兩棟舊有之香菇寮，現堆放拆遷廢料及建材」、「五、基地之東北側緊鄰興隆街，實際占用面積由地政事務所測量中，現場情形如現場照片」等情，有檢察官履勘現場筆錄在卷可稽（見他字第三一八號偵卷卷一第五四頁）。其後檢察官又於九十二年十月六日另會同法務部調查局中部地區機動工作組（林金生）、台中縣政府政風室（顏錦裕）、台中縣東勢地政事務所（羅瑞章）及林慶漳等人再至新社休閒農場履勘，履勘筆錄係記載：「一、系爭基地在前次履勘之後有新增下列工程：⑴６１４之１、６１４之２、６１４、６１５、６１６號地上有一擋土駁崁，長約５０米，高約２至３米。
⑵基地內之食水井溪工程向西沿伸，其北側上坡路段有一３米寬、長約數百米新闢石子路，據在場業者林慶漳稱上次履勘時已有。⑶６３７號地上之六角形建築物北側有一長方形建物興建中，建至樓地板。⑷６３２、６３７號建物後方挖土機正開挖邊坡，長約４０米，寬１至２米。⑸６３９號地上景觀台台面有舖設鐵架地基，據林（慶漳）表示，上方將再搭木棚。⑹景觀池邊已舖設木質地板，面積近百坪」、「二、沿食水井溪上游沿途亦有開發，有一長約數百公尺，寬約３公尺石子路（即前開一、⑵部分），沿線右側有堆置大岩石堆，工寮，並有一大型開發區域，據林慶漳表示係做沈沙池之用，該區下坡處邊緣有一高１０米，長４０米垂直駁崁，該區上方邊坡有坍塌，長約４０米，高約２０米。況路兩旁植栽肖楠及樟樹，樹齡約十餘年。據林（慶漳）表示，聽老幹部說開發前，該片山坡一起種植的。沿路有一段長約２０米之健康步道已遭破壞」、「三、現場情形如照片，坐落土地建物地點如測量圖」等情，亦有檢察官履勘現場筆錄在卷可據（見偵字第一八○一一號偵卷第八頁，又臺中縣東勢地政事務所於九十二年十一月二十七日以中東地測字第○九二○○一二四四四號函檢送之土地複丈成果圖及土地登記簿謄本見同上偵卷第四八至一○五頁，另當日在現場所拍攝之照片見調查局卷宗第六九至八四頁）。而此後原審法院法官於九十三年十二月三十一日至新社休閒農場勘驗占用國有土地之面積，結果為：「一、６３８、６４５位於６３７裡面，是袋地，現已與６３７地號一併整地，日後欲作為賞櫻大道。被告不知６３８、６４５地號土地之位置，該二筆土地上無地上物及植物」、「二、６１４之１至６１４之６、８、６１７號土地北邊為水溝，水溝南邊有整排高大的南洋杉，水溝旁邊有整理成花圃，被告主張並非其種植，地政人員表示，地籍有重疊，所以國有地、私有地界址無法確認，地政人員表示，大南段全部已報請土地測量局檢測」、「三、６２６之１經勘驗結果為水泥道路，據王安生結證陳稱，本條道路為縣政府舖設，又６２５土地上面有鐵皮屋，據證人王安生表示，鐵皮屋為陳長河建造，被告表示，起訴後有向其購買使用權」、「四、６２６之２南側為駁崁，中間為施工石頭道路，旁邊為水溝、石籠、駁崁，據證人王安生表示，為鄉公所所設，石頭道路為鄉公所開設之施工道路，水溝為一、二十年舊有建築物，為縣政府舖設」、「五、１１６４之１現為產業道路，證人王安生表示，該路往下未經過被告大門，直通馬路」、「
六、１１６４現有施工便道，有設置擋土駁崁，據被告表示，石籠駁崁係水土保持用，有向縣政府申請，現場有水土沖刷痕跡，電線桿倒塌，房屋地基有被毀損，１１６４、１１６４之１非休閒農場範圍」、「七、６１４之７現雜草叢生，６１４之７不在休閒農場範圍，請地政人員測量６１４之７之現況，有無水泥道路，據證人蘇瑞琴、王安生表示，以前就住附近，常經過６１４之７（以前為香菇寮）」、「八、６１５之２現種植草皮、樹木」；以上各情亦有原審法院勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷宗第一一三至一一六頁，又當日在現場所拍攝之照片見同卷第一一九至一二五頁，臺中縣東勢地政事務所於九十四年二月十四日以中東地測字第○○○○○○○○○○號函檢送之土地複丈成果圖見同卷第一二七、一二八頁）。再經本院上訴審於九十四年十月三日前往現場勘驗結果，亦查知有占用部分國有土地之情形，有各該勘驗筆錄及現場略圖等附卷可稽（見本院上訴審卷第八一至八五頁）。
（四）證人蕭毅生於原審法院審理時具結證稱：伊曾受託去購買新社休閒農場之部分土地，當時伊任職天群建設公司，擔任被告的幕僚，被告交代伊去辦理，伊幫忙出面與地主簽約，價格是林廖絹枝及被告他們決定的，簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度，香菇寮等建築物的範圍約佔整個買受土地的全部，至少也有十分之八，進去一看全部都是香菇寮及培養菌種的建築；當時買地沒有到現場指界確定所購買土地的位置，只有很籠統的說從哪裡到那裡的範圍；伊知道該土地的範圍，但是點交的時候，沒有確定每筆土地的位置；當時地主有說購買的土地裡面有國有土地，地主說這個範圍以內的土地有幾筆國有的，有幾筆私有的，契約書裡面有記載購買土地的地號；伊代表林廖絹枝跟地主買賣土地的範圍，是以香菇寮作為主要的範圍，當時被告委託伊是說要購買地主手上所有的土地，該土地上幾乎都是香菇寮，其他部分是空地作菌種培養，放置木屑供攪拌及發酵用；地主有提到他所使用的土地範圍內有一點點國有土地，但是沒有指給伊看位置在那裡，也沒有測量；伊有無跟被告說過購買的土地裡面有國有土地，時間太久伊不確定，伊只是單純簽約以及確定地點，主要買賣的範圍、價金都是由被告決定的等語（見原審卷第一五二至一五八頁）。又證人林繁雄於本院上訴審審理時，亦證述：伊出賣土地時，土地上為香菇寮及道路，伊賣土地給被告時，有跟被告講土地中夾雜有二筆國有土地之情（見本院上訴審卷宗第一二六、一二七頁）。即被告亦曾在法院審理時，坦承：所購買的土地中，有一、二筆國有土地，伊當初知情，地主有跟伊說裡面有國有土地（見原審卷第一五八頁），及當時去買土地時，林繁雄好像有說有二筆國有土地，且合約書上也有寫等語（本院前審卷第三八頁背面）。此外，復有土地登記簿謄本在卷可稽，足證被告以其姐林廖絹枝名義購買前開新社休閒農場用地時，已知其中夾有國有土地。被告購買前開土地要籌設經營新社休閒農場，該休閒農場之範圍顯不可能係由員工所擅定。上開二筆國有土地既已在新社休閒農場之範圍（此部分另如後述），被告未將此情告知現場規劃及施工之員工，要員工避免占用，此適足證明被告確有擅自占用並利用不知情之員工從事遊憩用地開發之犯意，何能推稱系爭６３８、６４５地號土地之越界使用，係現場施工人員之疏失所致，伊事先不知情？被告此部分所辯，已難採信。
（五）臺中縣○○鄉○○段土地，早經臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告全段均屬山坡地，有該公告存卷可考（見偵字第一八○一一號偵卷第一一七至一一九頁）。被告於九十一年十一月二十七日，以其姊林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖絹枝名下之土地開設新社休閒農場時，其所申請之土地僅列第６１
５、６２０、５２１、６２２、６２３、６２４等地號之六筆山坡地，惟經檢察官於九十二年七月三日會同地政人員到場勘驗結果，其開發該農場之範圍涵蓋附表一所示之土地，其中林廖絹枝名下第６３７地號等土地並未列入申請，而第６３８、６４５地號面積分別為１２０平方公尺、８０平方公尺之國有土地，均位於第６３７地號土地內，而為被告所開設之休閒農場全筆占用整地，有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見他字第三一八號偵卷卷一第五五頁正反面，卷三第八三、八四頁）足稽，亦為被告所不否認。其中檢察官之勘驗現場筆錄雖未記載第６４５地號土地是否亦為新社休閒農場所占用開發，惟土地複丈成果圖即載明第６３８及６４５號為全筆使用（見他字第三一八號偵卷卷三第八四頁），被告亦不否認有占用到該二筆國有土地，顯見檢察官之勘驗現場筆錄之記載應係有所遺漏，併此敘明。本案臺中縣政府早於九十二年三月十二日即以府農水字第○○○○○○○○○○○號函行文新社休閒農場之名義申請人林廖絹枝，函知因民眾檢舉上開６３７、
６３８、６３９地號山坡地內有開挖整地濫墾等情事涉嫌違反水土保持法，故將於九十二年三月二十五日上午十時前往現場查證之情（見調查局卷宗第一一頁，又由此情，可證明被告之本案犯行應係起自九十二年三、四月間）；而檢察官於九十二年七月三日勘驗當時，已告知被告所開發之休閒農場有占用國有土地之情事，被告於該次偵查中亦供稱：只有占到一小部分的國有土地，是難免的等語（見他字第三一八號偵卷卷一第五六頁）；顯見被告確知其無權使用該國有地，卻仍在上開第６３８、６４５地號土地從事開發使用。檢察官復於九十二年十月六日會同地政人員到場勘驗測量，發現被告所開發之新社休閒農場，占用①第６３８地號國有土地內挖墾面積１１４平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｄ２）；②第１１６４地號國有土地內挖墾面積３８５７平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ４誤載為３８５．７平方公尺）、面積２６６平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ２）；③第１１６４之１地號國有土地挖墾面積２４８及１１６平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ２、Ｌ３）、設置２１平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ１）；計擅自開發使用同小段第１１６４地號國有土地面積４１２３平方公尺、第１１６４之１地號國有土地面積３８５平方公尺等情，亦有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見偵字第一八○一一號偵卷第八頁正反面、第九頁正面、第四九頁）可稽。又被告所開發之新社休閒農場築有圍牆，欲進入該農場須經由大門，該大門為進○○○區○○○道路，大門由被告控制；而第６３８、６４５地號國有土地位於第６３７地號土地之內，為袋地，現已與案外人林廖絹枝名下之第６３７地號土地被一併整平為空地，日後欲供作為賞櫻大道用；第１１６４、１１６４之１地號國有土地，則均非在被告所籌設之新社休閒農場範圍或周邊等情，有新社休閒農場配置圖及前開土地之地籍圖在卷（見他字第三一八號偵卷卷一第二四頁、偵字第一八０一一號偵卷第四九頁），復經原審及本院上訴審法官於九十二年十二月三十一日、九十四年十月三日到場勘驗無訛，製有勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷第一一四、一二○、一二五頁、本院上訴審卷第八一、八五頁）可參。足證被告於檢察官九十二年七月三日到場勘驗之前，即知所開發之休閒農場有占用到國有土地，檢察官於九十二年七月三日到場勘驗時，亦告知被告所開設之休閒農場有占用前開國有土地，詎被告仍於第６３８地號土地內挖墾面積１１４平方公尺之沈沙池，於原審法院於九十二年十二月三十一日到場勘驗時，又將該土地整平，欲與周邊土地併供作日後賞櫻大道之用，被告無合法使用權源，卻故意將前開二筆國有山坡地，一併從事遊憩用地之開發之意圖，要無可疑。另被告自承：第１１６４地號土地及１１６４之１地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於九十二年七月三日檢察官至現場勘驗後，在前開二筆土地上挖墾沈沙池、砌石駁崁，係因該二地號土地位於新社休閒農場上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治，將造成下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無預算整治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃自行出資挖墾沈沙池、砌石駁崁等語。雖就其所辯稱此部分應不為罪或不罰等語，為本院本案所不採信；但由其上開陳述，足見被告確有未經申請核准，且無合法使用權源，而擅自在第１１６４、１１６４之１地號國有土地為前揭占用無訛。
（六）被告雖在本院前審辯稱：「（問：你們開發下面〔指申請作為休閒農場之六筆土地南側〕的土地〔包括６３８等〕，為何不先申請？）我們有申請，台中縣農業局陳信榕來勘驗，要我們先將地上之建物拆掉，土地都要復原，然後再送去申請才會准，正好在拆除的時候，檢察官來勘驗，看到都是裸露的，才以為我是違反水土保持。第６３８號土地裸露後，因為有點斜坡，縣政府行文要我作沉沙池，因為第６３８號土地旁邊都是很陡的山，所以要做好排水系統，而第６４５號土地當時還在整地，沒有做任何設施，第６４５號土地在林繁雄的時候是香菇寮的一部分」云云（本院前審卷第三九頁）。惟查，證人陳信榕於檢察官九十二年七月三日勘驗後之偵訊筆錄即具結證稱：伊於九十一年十二月十六日第一次會勘，發現地上有四棟建築，地政所指界圖地相符，這次地用課未派員，故有無違規使用土地不清楚；伊等根據此次會勘紀錄交各單位審核，地用課表示因有四棟建築要求再會勘一次，乃於九十二年一月六日再會勘，此次會勘上開四棟建築物已拆除，地用課有簽註疑似整地，希望移由水保課查處；伊等會勘完移本案交水保課，水保課表示另依程序作適法之處分，仍請加附水土保持計畫書送核，伊等即通知業主補送計畫書，業主送來核定後，伊等再呈請農委會同意籌設，農委會也同意，但註明不可擅自開發，開發另需經申請核准；剛才履勘結果，上開土地未再繼續開發建築等語（見他字第三一八號偵卷卷一第五七頁正背面）。依其證詞，其並未證稱有要求業主先整地再申請，且亦不可能做此要求，甚且於九十二年一月六日第二次會勘後，因被告已將原有之四棟建築物拆除，而涉及未經申請整地，移由水保課裁罰，則被告上開整地開發行為，顯然並非係依台中縣政府農業局陳信榕之要求而為，應無疑義。再依卷內之「臺中縣山坡地違規使用查報取締案改正事項現場會勘紀錄表」（見調查局卷宗第二一至三九頁）及「臺中縣政府違反水土保持法案件處分書」（見調查局卷宗第四八、四九頁），被告在上開６３８號國有山坡地設置沈沙池，係屬非法，亦難認有何可疑。另被告辯稱６３７、６３８、６３９地號土地上原即有自然形成之大水塘，非伊開挖等語，與上開事證不符，且與檢察官履勘現場照片所拍攝之情形有異，自難採信。至於台中縣政府九十二年六月十九日府農水字第○○○○○○○○○○號違反水土保持法案件處分書，係就該６３７、６３８、６３９地號土地之擅自開挖等違規行為，要求改正，要求改正事項是：「一、應立即停止一切非法開發、使用行為」、「二、應於挖填地儘速實施植生復舊者，並應於下列改善期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上」、「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置沉沙池、全面復舊之水土保持（計畫書）」，何能曲解係要求被告設置沈沙池？且上開處分書將該６３７、６３８、６３９地號土地均記載「土地權屬：私有」，明顯對於第６３８號土地係屬國有之事實有所誤認。上開第６３８號所有權人係中華民國，並非台中縣，有土地登記簿謄本在卷可參，且該土地並未出租使用，則台中縣政府自無權要求被告在上開第六三八號國有土地上設置沈沙池，況該處分書係要求被告先提送水土保持計畫書，而被告於檢察官九十二年七月三日履勘時亦自承：「（被裁罰要求補送水土保持計畫書，你有無提出上開水土保持之改善計畫送經核准？）還沒有」、「（未經核准為何即開始施作沈沙池？）我在申請中」等語（見他字第三一八號偵卷卷一第五八頁背面），顯見被告亦係在未經補送水土保持計畫書之前，即在上開第六三八號土地上設置沈沙池，亦與台中縣政府要求先補送水土保持計畫書並經審核後始得設置不符，自難以此即認被告在第６３８號國有土地設置面積１１４平方公尺之沈沙池，係依該處分書而為。
（七）被告雖又在本院前審辯稱：伊於檢察官九十二年七月三日到現場勘驗後，在第１１６４及１１６４之１地號國有土地挖墾沈沙地、砌石駁崁，該設施之水土保持計畫有得臺中縣政府許可，業經證人即臺中縣政府職員陳世憲於偵查中證述在卷，實無占用該土地之故意及意圖云云。惟查，檢察官於九十二年七月三日到場勘驗後，隨即訊問被告及證人即臺中縣政府農業局水土保持課課員陳世憲等人，調查被告有無違法情事。當時檢察官訊問被告：「何以有收到處分書，且處分書命立即停止一切開發使用行為，為何現場仍有怪手在開發、施工？」，被告答稱：「該處分書所裁罰的是指另一部分，伊等現在在施工的部分是進行水土保持工作，做駁崁、沈沙池等工程」等語；檢察官此時始訊問證人陳世憲：「是否如此？」，證人陳世憲證稱：「是有要求業者先做沈沙池以防雨季時水土流失（如處分書），沈沙池不是原即在農場計劃要施工之範圍內，如無沈沙池，雨季時水土即流失」等語（見他字第三一八號偵卷卷一第五八頁正面）；足見證人陳世憲前開證述，係指檢察官九十二年七月三日勘驗當時，被告正在開設之沈沙池等行為，尚不及於被告嗣後於第１１６４、１１６４之１所為之擅自占用行為。又第１１６４、１１６４之１地號等土地為國有，由國有財產局管理，臺中縣政府亦無權准許被告為任何使用行為。況行政院農業委員會水土保持局、新社鄉公所、臺中縣政府農業局等機關於九十二年三月二十五日會同至新社休閒農場勘查時，作成「臺中縣山坡地違規使用查報與取締案件勘查紀錄表」，其中第六點勘查結論第㈥之⑵記載：有○○○鄉○○村○○段６３７、６３８、６３９等三筆山坡地保育區農牧用地其水土保持義務人開挖整地、堆積土石，為減少土砂流失及災害應有完整之植生綠化，邊坡應加強穩定、堆積土石地表排水系統應有效規劃，周邊應設截水系統，堆積土石之下游處，應設置沈沙池，以防止泥沙流入下游排水系統等語（見他字第三一八號偵卷卷二第六頁），對照嗣後臺中縣政府於九十二年六月十九日對被告因開發新社休閒農場違反水土保持法所為之裁罰處分書，其違規地點記載為「臺中縣○○鄉○○段○○○段000000000000地號土地」，指定改正地點及改正事項第一點記載為「應立即停止一切非法開發、使用行為」，第二點記載「應於挖填地表儘速實施全面植生復舊者，並應於下列改正期限前，完成植生覆蓋率或造林成活率達百分之七十以上，第三點記載「提送開挖整地、植生綠化、邊坡穩定、設置沈沙池、全面復舊之水土保持」，有臺中縣政府違反水土保持法案件處分書在卷（見他字第三一八號偵卷卷二第一六頁）可稽。顯見上開勘查結論所指為防止泥沙流入下游排水系統而應設置之沈沙池，係在堆積土石之下游處，而非位於上游距新社休閒農場甚遠之第１１６４、１１６４之１地號土地，故被告在本院前審前開所辯，自非可採。又被告擅自占用第１１６４、１１６４之１土地係在九十二年間。被告在本院前審及本案所提出之照片，尚無法顯示此係在其擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地之前所拍攝，亦無法認定此係拍攝其所有上開土地遭受崩塌土石淹沒之照片。而證人陳高山雖於九十八年三月三十一日在本院前審證稱：「○○○鄉○○段大南小段１１２３地號之土地，是否為你所有？）是的」、「（這塊土地有無因為上游土石崩塌、土石流之情形，造成災害？）在９２１前，從來沒看過，但是９２１以後，只要一下大雨，從聖普宮上面，土石就一直流下來，把我們的車道都淹沒，去年、前年比較嚴重」、「你知道在你的土地西邊，有一個１
１６４、１１６４之１地號國有土地，上面有做一些防水工程、駁崁？）不知道」」等語（見本院前審卷宗第一一一頁）。但由其證詞，只能證明在八十八年９２１地震發生之後，如果有下大雨，土石就會從聖普宮上面一直流下來，並將車道淹沒；至於被告所有「新社休閒農場」之用地，在被告擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地之前，有無遭受上開崩塌之土石淹沒，證人陳高山則未為證述。是本案被告辯稱其上開土地財產，在其擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地之前，係遭受如何之緊急危難乙情，已難依據被告所提出之照片及證人陳高山之證詞而為有利被告之認定。而如在八十八年９２１地震發生之後，被告所有「新社休閒農場」之用地，有遭受崩塌土石淹沒之情形，為避免其財產之危難，被告亦非不得事先擬具水土保持改善計畫，送請相關主管機關核准設置；何能在上開案發時間擅自占用國有土地設置沉沙池及砌石駁崁於先，後至被檢察官查獲之後，再主張此係為避免其財產之緊急危難而出於不得已之行為？甚且，鬆動之土石如遇大雨沖蝕，會形成土石流往下流竄，此本為自然之理。山坡地之開發、利用，並亦可能是會造成土石鬆動之原因。故因此才會有山坡地保育利用條例、水土保持法等法律之立法，用以規範山坡地之開發、利用。被告所有上開土地如係在土石流之流竄區域，主管機關亦無必須核准其前揭開發行為之理。再依據臺中縣政府九十二年十月二十日府農輔字第○○○○○○○○○○號函所函示上情，亦顯示被告在擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地之前後，其申設之新社休閒農場仍有持續違反水土保持法及其他相關法令規定之情事，臺中縣政府並向被告函示：「本案尚未經行政院農業委員核發許可登記證，籌設期間，申請基地及毗鄰土地未經許可不得有擅自開發、興建及農地違規使用等情節發生」等情。被告未先改善其違反水土保持法等規定之缺失，並向相關機關申請基地及毗鄰土地之開發、興建及農地使用等事宜，反在同一期間擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地設置大面積之沉沙池及砌石駁崁，被告辯稱此為刑法之緊急避難，尚不為本院本案所採信（如謂在此情形，可認被告在上開國有土地設置沉沙池及砌石駁崁之行為，均係刑法緊急避難之不罰行為，不啻意謂所有山坡低窪地區之土地所有人，均可在公有或私有之高地設置大面積之沉沙池及砌石駁崁或其他防止水流之設施）。再者，土地之使用、收益及處分均係土地所有權之權能。被告擅自占用第１１６４、１１６４之１國有土地設置大面積之沉沙池及砌石駁崁，即已行使上開國有土地所有權之權能。其未經上開國有土地管理機關之同意，為免其當時籌設之新社休閒農場日後有受損害之虞，即擅自剷除上開國有土地原有地形地貌及草木植被，開挖上開山坡地而設置大面積之沉沙池及砌石駁崁，自屬擅自占用且為自己之不法利益。被告辯稱無此犯意，尚不足採信。又被告雖在本院前審另辯稱：「（問：關於１
１６４、１１６４之１，你們當時作這些駁崁、沈沙池等使用，有無先經過申請？）我們向水土保持局第二工程處申請好多次，因為從九二一地震後，每次颱風來這裡都會崩塌」等語（見本院前審卷第三九頁）。但依其辯護人之陳述，上開申請係做完以後才申請（見本院前審卷第三九頁），卷附之臺中縣政府九十三年七月二十一日府農水字第○○○○○○○○○○號函（提送之大南小段６１４之
７、１１６４地號及１１６４附近未登錄土地違反水土保持之「水土保持改善計畫」，臺中縣政府同意辦理；上開公文見本院前審卷第一四六頁），依其發文日期，亦顯示此係被告在案發之後所提之「水土保持改善計畫」。另外，被告在本院本案審理期日所提出之行政院農業委員會水土保持局公文，由其文義，亦難認與被告擅自占用第１１
６４、１１６４之１地號國有土地設置大面積之沉沙池及砌石駁崁之事先申請有何關連。被告此部分所辯，亦不為本院本案所採信。被告有未經申請核准，並為其不法利益，即擅自於第１１６４、１１６４之１地號國有土地為前揭占用及設置駁崁、沈沙池等犯行，堪以認定。
（八）被告及其辯護人另辯稱，第６３８、６４５地號土地是夾雜在第６３７地號土地裡面，被告是承接前手林繁雄所使用，即使之後被告接續做了沉沙池，因之前林繁雄已經占有國有土地使用，被告也只是占有的改變，並不構成竊佔罪，自亦不構成山坡地保育利用條例罪云云。經查，證人林繁雄於本院上訴審證述：伊於六十七、六十八年間取得第６３７、６３９號二筆土地，當時地主有說有二小塊很小塊的國有土地，他說要附送給伊，伊不知道這二筆國有土地的確切位置，但伊買土地後有在上面種蘭花及櫻花，有搭香菇寮及建造道路，約在七十一、七十二年左右開始建造，伊交付土地給被告時，上面現狀仍為香菇寮及道路，伊是賣他土地三、四年後，約九十年間，才將土地交予被告等語（見本院上訴審卷第一二四至一二七頁）。故上開第６３７、６４５地號土地確實早經前手占用開發，本案被告僅係繼受前手而為開發使用無訛。而查，「竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時，罪即成立，其後繼續佔用竊佔之土地，乃犯罪狀態之繼續，非犯罪行為之繼續，故於竊佔狀態繼續中，將竊佔之土地移由他人繼續占有使用，該他人僅係承續其前手而占有，乃竊佔狀態繼續中變更其使用主體而已，不另構成竊佔罪。本案依原判決認定之事實，被告係向其前手購得部分基地係竊佔公有山坡地之本件房屋後，予以拆除重建等情，如果無訛，依此事實，被告既係承續其前手，而繼續占有使用竊佔之土地，縱其於占有後，即將原房屋拆除重建，其重建行為，固可認符合山坡地保育利用條例所規定之設置工作物之要件，但就竊佔罪之本質而言，如其並未擴充原房屋佔用之公地面積，僅依原竊佔面積重建，則僅能認係竊佔狀態繼續中，使用主體及使用方法之變更，無另成立竊佔罪之餘地」，最高法院九十年度台上字第四一七六號判決可資參照，故本案被告占有使用第６３８、６４５號國有土地，固不構成竊佔罪。惟按山坡地保育利用條例第十條規定：在公有或他人山坡地內，不得「擅自」墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。而所謂「擅自」自係未經許可、無合法使用權源之謂，法條並未明定須構成竊佔罪始得構成本罪，例如竊佔若已罹於追訴權時效，惟仍在上開土地上從事違反山坡地保育利用條例之犯行，仍應構成山坡地保育利用條例之罪（上開最高法院九十年度台上字第四一七六號判決意旨亦可參照）。故竊佔固係未經許可、無合法使用權源，惟並非即等於山坡地保育利用條例第三十四條所規範之「擅自」，即最高法院九十年度台非字第四一二號判決亦謂「無論其為墾殖、設置工作物，均不能憑空為之，必先以己力支配他人之土地而後可，故墾殖或設置工作物，其犯罪事實必涵蓋占用行為」，即強調「占用」行為，而非須構成竊佔罪。故本案被告雖因繼受前手而為開發使用，雖不構成竊佔罪，惟其於上開第６３
８、６４５號土地從事遊憩用地之開發，仍係未經許可、無合法使用權源所為，自應構成山坡地保育利用條例第三十四條之罪責。被告及辯護人此部分所辯，亦為本院所不採。
（九）綜上所述，被告上開所辯要屬事後卸責飾詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
叁、論罪及法律適用部分
一、新、舊法之比較部分：
（一）被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
（二）修正前刑法第五十六條連續犯之規定業經廢除。惟被告係為經營「新社休閒農場」及防止「新社休閒農場」因第１１６４及１１６４之１地號等國有山坡地崩塌致受有損害等目的，而先後為上開犯行，其犯罪均與「新社休閒農場」之經營有關，且犯罪時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為。如依據修正前刑法第五十六條連續犯之規定，被告上開所犯應論以一罪，雖得加重其刑二分之一，但如依據現行刑法，被告上開所犯即應依其行為次數分別論罪，再合併處罰。就此部分，顯以適用修正前刑法第五十六條連續犯之規定，較有利於被告。
（三）被告行為後，刑法第四十一條第一項前段亦經修正。修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金」。被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日。亦即如依被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟修正後之現行刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前、後之易科罰金折算標準，亦以修正公布施行前之規定，較有利於被告，本案即應適用修正前刑法第四十一條第一項前段及罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，定其有期徒刑易科罰金之折算標準。
（四）另犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
二、核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項，違反在公有山坡地內不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪，及違反在公有山坡地內不得擅自占用罪（按被告在第１１６４、１１６４之１之國有土地僅有擅自占用而並未從事遊憩用地之開發）。又山坡地保育利用條例第三十四條第一項違反在公有山坡地內，不得擅自占用及從事遊憩用地之開發規定罪，乃刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，故被告竊佔第１１
６４、１１６４之１之國有土地部分，自不另構成刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。又被告係為經營「新社休閒農場」而在第６３８、６４５地號之國有山坡地整地，鏟除原有地形地貌，從事遊憩用地之開發，另亦係恐因第１１６４及１１６４之１地號等國有山坡地崩塌，致其當時籌設之「新社休閒農場」日後有受有損害之虞，乃在第１１６４及１１６４之１地號等國有山坡地為上開挖墾沈沙池及設置砌石駁崁等犯行。經核其上開犯罪均與「新社休閒農場」之籌設、經營有關，且犯罪時間緊接，基本犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆而為，應合於修正前刑法第五十六條連續犯之規定，自應依據修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以情節較重之違反在公有山坡地內不得擅自占用一罪，並加重其刑。被告利用不知情之林慶漳、安宇民及在現場施工之成年男子等人為上開違反山坡地保育利用條例等犯行部分，為間接正犯。
三、臺中縣○○鄉○○段○○○段○○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積３８５７平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積２６６平方公尺之砌石駁崁；編號Ｌ２面積２４８平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積１１６平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積２１平方公尺之砌石駁崁等工作物，均係被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定所生之工作物，因山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定係採義務沒收，本院自應依法予以宣告沒收。至第六三八地號土地所設之沈沙池，於原審到場勘驗時，已整平為空地，有原審勘驗筆錄可參，該沈沙池事實上既已不存在，自無就該沈沙池為沒收之諭知，併此敘明。
肆、不另為無罪判決部分
一、本案公訴人之公訴意旨另以：第１１６４之１地號國有土地上所設置面積４３平方公尺之工寮（即附圖Ｋ３所示之工寮部分），亦係被告擅自佔用建築，另就第６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１４之４、６１４之５、６１４之
６、６１４之７、６１４之８、６１５之１、６１５之２、
６１７、６２５地號之山坡地，被告亦無合法使用權源，詎其竟意圖為自己不法所有而竊佔（面積如附表二），擅自開發使用，剷除原有地形地貌及草木植被，開挖周遭山坡坡壁，導致土石裸露崩塌，同時設置建築物及地上物，雖其中第
６１４、６１６、６１７、６１４之４、６１４之５、６１４之６（上訴書誤載為６１４６）、６１９地號上之水溝係行政院農業委員會水土保持局所施作，惟被告係在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，雖未自行興建地上物，然亦有開挖整地之情事，顯亦有竊佔該土地並擅自開發之行為，又第６１
７、６１８、６１９、６２４地號土地上另有一食水科溪支流，其護岸整治工程為被告所興建，公訴人知之無訛，第６１４之７地號國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見被告有擅自開發之情形，又本案檢察官係接獲檢舉，於九十二年七月三日至現場履勘測量，發現被告竊佔國有山坡地並擅自開發，詎被告仍繼續擴大開挖範圍，經檢察官於九十二年十月六日率同法務部調查局中部地區機動工作組調查人員再至現場履勘測量結果，發現竊佔之國有山坡地並擅自開發面積增加為１３０９８平方公尺，並增建建築物及增設地上物，因認被告此部分，亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院九十二年臺上字第一二八號判例要旨）。
三、公訴人認被告上開部分亦涉犯山坡地保育利用條例罪嫌，係以：被告未經核准擅自開發此部分國有山坡地，迭經證人即臺中縣政府農業局農業輔導課課員陳信榕、水土保持課課員陳世憲、開發案申辦負責人林慶漳等人證述在卷，並有臺中縣政府九十二年六月二十四日府農輔字第○九二○一六一七九六號函送「新社休閒農場」案全卷資料及各項違規查報處分資料（含相關函文及處分書等）、陳世憲提供之前開土地「水土保持法事件」辦理情形原卷相關資料（含相關函文及處分書等）等在卷可稽，且經檢察官先後於九十二年七月三日、十月六日至現場勘驗屬實，製有履勘現場筆錄在卷可稽，並有現場照片足資佐證，又第６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之７、６１４之８、６１５之１、６１５之２、６１７、６２５地號之山坡地係屬國有，此有土地登記簿謄本在卷可稽，而臺中縣○○鄉○○段土地，亦經臺灣省政府於八十六年十月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告全部列屬山坡地地段，有該公告存卷可考，且前開國有土地，均未出租或設定他項權利，亦有國有財產局臺灣中區辦事處九十二年七月十五日臺財產中管字第○○○○○○○○○○號函、九十二年十二月二十五日臺財產中管字第○九二○○三二三九九號函、九十三年一月二日臺財產中管字第○九二○○三二二四九號函等足憑，被告顯無正當使用權源。又被告擅自開發使用之面積並非僅限於案外人林廖絹枝所有土地及案外人詹春華所承租之國有土地，其申請設立新社休閒農場時，已調取申請範圍及鄰近土地之地籍圖，並據以規劃開發，則其對開發範圍包含前開國有土地，當知之甚稔。且其竊佔開發之國有土地多達十九筆（已登記十五筆，未登錄四筆），面積高達１３０９８平方公尺，被告豈能諉為不知？再依卷附現場空照圖觀之，被告佔用之國有土地縱亦曾經他人開發為香菇寮使用，然被告於此公有山坡地上即使係他人先行無權佔用，被告承接占用，亦無正當使用權源，自不得擅自在該國有山坡地上開發使用，所辯不足採信等情詞，為其論據。
四、就１１６４之１地號國有土地上面積４３平方公尺之工寮（即附圖Ｋ３所示之工寮）部分：
（一）本案被告堅決否認伊有此部分犯行，並辯稱：該工寮係案外人馮庭於七十三年間○○○鄉○○段大南小段１１２７之１地號之土地上所建，建號為３１４建號，門牌號碼為臺中縣○○鄉○○街○○○號；嗣於七十七年間，馮庭將大南小段１１２７、１１２７之１地號土地及上開建物出售予伊，伊以伊太太黃久美名義購買並辦理所有權移轉登記，房屋現況於買受時即是如此，並非伊另外建設，該建物原係坐落於大南小段１１２７之１地號土地，後因９２１地震位移，才導致該建物僅剩一部（即編號Ｋ２之部分），其他部分則移置至同段１１２７（即編號Ｋ１之部分）、１１６４之１（即編號Ｋ３部分）、１１２９地號（即編號Ｋ之部分）等土地上，伊並無竊佔第１１６４之１地號土地之犯意與行為等語；並提出黃久美名義之第三一四號建物所有權狀及登記簿謄本（原審卷第一七七至一七九頁、本院前審卷第一二五至一三三頁）及該工寮、電錶、電費收據等照片（本院前審卷第一三四至一三七頁）為證。
（二）經查，證人黃久美雖在本院前審到庭具結證稱：上開建築物不是伊買的，伊也不知道這件事情，是伊先生用伊的名字買的，該建物坐落何處、是否有增建，伊均不清楚等語（本院前審卷第一一○頁）。惟依上開土地登記資料、照片及附圖可知，附圖編號Ｋ（面積５４平方公尺）、Ｋ１（面積２３５平方公尺）、Ｋ２（面積１０４平方公尺）、Ｋ３（面積４３平方公尺），面積共４３６平方公尺之工寮，實際上應即為原審卷第一七七、一七八頁建築改良物所有權狀及登記簿謄本所示坐○○○鄉○○段大南小段第１１２７之１地號土地上之同段第３１４號建物（門牌號碼為台中縣○○鄉○○街○○○號，保存登記面積為３９８平方公尺，其他部分應係違章建築），故該建物應係前手所興建，於七十七年間出售予被告。而檢察官所起訴、位在第１１６４之１國有土地上之４３平方公尺工寮部分，係上開整體建物之一部分，與整體建物合而為一，應係前手原本一併建築而來，且係位在中間，應無可能係由被告嗣後單獨所另建，且檢察官亦未舉證證明該部分工寮亦係被告所建，自難以該部分建物位在第１１６４之１號之國有土地上，即推論該部分即係被告所建而涉有犯行。又上開３１４號建物坐落○○○鄉○○段大南小段第１１２７之１地號土地上並辦理保存登記之面積有３９８平方公尺，但依測量現狀，目前僅有附圖編號Ｋ２部分面積１０４平方公尺，其餘有在同小段１１２７地號之附圖編號Ｋ１部分２３５平方公尺、同小段１１６４之１地號之附圖編號Ｋ３部分面積４３平方公尺及同小段１１２９地號之附圖編號Ｋ部分面積５４平方公尺；則被告辯稱上開建物有因八十八年間９２１地震而產生基地位移之情形，衡情即非無此可能。另上開建物現在占用第１１６４之１地號國有土地上之面積僅有４３平方公尺，若非經過測量鑑界，亦難認定被告必知其情。綜上理由，被告以上開情詞辯稱並無竊佔之犯意，應屬可信。公訴人就此部分對被告所為之指訴，應屬犯罪不能證明。
（三）又就上開１１６４－１地號土地之實際占用情形，依據財政部國有財產局臺灣中區辦事處於九十三年十月二十七日函復原審法院雖有陳稱：該１１６４－１地號土地，其中四百二十八平方公尺為林廖絹枝占用作磚造鐵平房、水泥地院、駁崁及泥土地開發使用等語，而原審法院受命法官於同年十二月三十一日前往現場勘驗，則發現該１１６４－１地號土地係為產業道路（見原審卷宗第八一、一一五、一二四頁）。惟被告否認上開產業道路係伊所設置。上開１１６４－１地號土地既非新社休閒農場範圍，又經原審法院受命法官前往現場勘驗時，證人王安生亦表示：該路往下，未經過被告大門，直通馬路等語（見原審卷宗第一一五頁），此外本案亦無其他證據足以證明上開產業道路係被告所設置，則本院自無從推認上開產業道路係被告所設置。又財政部國有財產局臺灣中區辦事處派員調查上開土地現況時，並未會同地政機關人員前往測量。上開函文內容所指之磚造鐵平房、水泥地院是否即係上開台中縣○○鄉○○街○○○號之建物，又上開函文所指之駁崁及泥土地是否即係原審法院受命法官前往現場勘驗所見之產業道路，因無地政機關之複丈成果圖，亦無照片可資比對，此情固不得而知。但財政部國有財產局臺灣中區辦事處既係於九十三年十月二十七日函復原審法院，若有足資認定被告涉有犯罪嫌疑之事證，原審法院受命法官於同年十二月三十一日前往現場勘驗時，要無對此仍置之不見之理。審酌上開各情，本院認上開１１６４之１號土地之現況，仍應以檢察官會同地政人員到場勘驗測量所製作之複丈成果圖及原審法院受命法官會同地政人員前往現場勘驗之結果為準，併此敘明。
五、就其他部分：
（一）訊據被告固坦承伊開發之新社休閒農場，除使用第６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６２４等地號之六筆土地外，尚越界使用周遭國有之第６１５之２全筆土地，並於６１４之１、６１５之１地號土地設置駁崁之情事，但被告否認上開所為有何犯罪情事，並辯稱：伊所經營之休閒農場，係因施工時地界不明而誤占第６１５之２全筆土地，並於６１４之１、６１５之１地號土地設置駁崁，實非故意占用等語。除此之外，被告即否認尚有占用其他地號之土地，並另辯稱：６１４之１至６１４之６、６１４之８地號土地之水溝，係由政府施作，並非伊所設置，而該水溝旁邊整理之花圃，係伊依據新社鄉公所九十二年二月二十六日新鄉農字第○○○○○○○○○○號函示內容所為之綠化措施，並無擅自占用之犯意；又第６１４之２地號土地並無砌石駁崁，檢察官指訴伊有在第６１４之２地號土地設置砌石駁崁，係屬誤會；另６２４地號土地內之北側水溝，與６１４之１至６、６１４之８地號土地之北側水溝係屬不同之溝渠，６２４地號土地內北側水溝旁之南洋杉固為伊所種值，但６１４之１至６、６１４之８地號土地北側水溝旁之南洋杉則非伊所種值；又第６１４之２、６１４之３及大部分第６１４之１、６１４之４地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用，第６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１７地號土地水溝旁之土石道路，係原先位在上開土地及附近之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非伊所興建，第６１４之
６、６１４之７地號部分土地上之水泥道路及使用痕跡，均係他人舊有之香菇寮拆除後所留下之水泥地板及基地痕跡，亦非伊所設置之道路；且案外人王幼青於八十三年以前即占用臺中縣○○鄉○○○段６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之７、６１７、６１５之１、６１５之２等地號土地，且有向國有財產局申請合併開發讓售事宜，伊於八十三年間以蕭毅生之名義向王幼青購買同小段６１４、６１
５、６１６、６１９、６２０、６２１、６２２、６２３等地號土地時，雙方有約定王幼青應將向國有財產局申請承購權利一併讓與，是以本案伊即令有公訴人所指訴占用國有６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之７、６１７、６１５之１、６１５之２等地號土地之情事，亦係承續王幼青之占有而來，自不構成公訴人所指訴之竊佔與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪；另第６２５地號土地上之建築物，係伊開發新社休閒農場前之舊有建物，並非伊所興建，目前荒廢中，伊並未占有使用，且該等土地與伊所有之土地毗鄰，界址有重疊，伊並無占用，又縱認伊有使用第六６２５地號土地，但依財政部國有財產局之函文，此亦係承續陳長河之占有而來，同亦不構成公訴人所指訴之竊佔與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯罪等語。
（二）經查，本案公訴人認被告所開發之新社休閒農場占有使用第６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之７、６１４之８、６１５之１、６１５之２、６１７、６２５地號土地，依起訴書之記載，指訴被告占用開發前開土地之情形如下：
１、第６１４之１地號面積３６４平方公尺土地：全筆使用，其中面積１６平方公尺設置砌石駁崁（見起訴書附表四編號Ｂ１，附表三編號Ｙ３誤載為０．００２１公頃即２１平方公尺）。
２、第６１４之２地號面積４７２平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ２）。
３、第６１４之３地號面積７８４平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ１）。
４、第６１４之４地號面積１４００平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為２０８平方公尺（見起訴書附表三編號Ｗ、Ｗ１）。
５、第６１４之５地號面積１０４２平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為１９０平方公尺（見起訴書附表編號
Ｕ、Ｕ１）。
６、第６１４之６地號面積１１６６平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為１３１平方公尺、水泥路面積為１４平方公尺（見起訴書附表三編號Ｒ、Ｒ１，附表四編號Ａ）。
７、第６１４之７地號面積６５０平方公尺土地：已開發使用，其中水泥路面積為７０平方公尺（見起訴書附表三編號Ｐ，附表四編號Ａ２）。
８、第６１４之８地號面積２１５平方公尺土地：水溝（見起訴書附表三編號Ｖ１）。
９、第六一五之一地號面積１９４６平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為５７１平方公尺、砌石駁崁面積９平方公尺（見起訴書附表三編號Ｄ、Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３，附表四編號Ｂ２）。
１０、第６１５之２地號面積２０平方公尺土地：全筆使用（見起訴書附表三編號Ｙ４）。
１１、第６１７地號面積３５４平方公尺土地：已開發使用，其中水溝面積為２１９平方公尺（見起訴書附表三編號Ｈ１、Ｈ）。
１２、第６２５地號面積２７平方公尺土地：已開發使用（見起訴書附表三編號Ｍ１）。
（三）依公訴人所指訴之上開占用情形，除部分土地遭設置砌石駁崁、水溝、水泥路面外，其餘所謂全筆使用或已開發使用，係指何種使用，如何開發，未見公訴人一一指明。而證人即台中縣東勢地政所測量員羅瑞章於本院前審具結證稱：兩次之複丈成果圖均係伊製作的，是檢察官囑託地政事務所派員測量，伊只是依照檢察官之指示去測量指定範圍內土地使用之現狀，註記在備註欄，九十二年六月二十四日複丈成果圖（按此應係九十二年七月三日之誤載，蓋依卷附臺灣臺中地方法院檢察署於九十二年六月十九日以中檢盛強九二他三一八字第四三八六二號函【見他字三一八號偵卷第五一頁】即載明：本署因偵辦九十二年度他字第三一八號、三一九號新社休閒農場【○○○鄉○○段大南小段六一五等地號土地】違反水土保持法一案，原訂於九十二年六月二十四日下午二時三十分與貴單位人員進行會勘，因故改於九十二年七月三日下午二時三十分，請查照，且卷內並無檢察官於九十二年六月二十四日之履勘筆錄，而檢察官於九十二年七月三日之履勘筆錄，則有東勢地政事務所羅瑞章到場，故此複丈成果圖應係羅瑞章於九十二年七月三日與檢察官會勘後，依檢察官指示所製作無訛，惟因該複丈成果圖所載複丈日期係九十二年六月二十四日，故以下仍以九十二年六月二十四日複丈成果圖稱之）備註欄註記「全筆使用」就是使用的整個區域範圍內全筆使用，至於如何使用伊不清楚，因為檢察官叫伊測整個的範圍，伊就標示「全筆使用」，至於該土地有無人在使用以及如何使用，伊記不起來；而九十二年十月六日之複丈成果圖未註明「全筆使用」，是因為全依照檢察官之指示，檢察官叫伊測量的位置，伊就照他的交代去測量，他說要測那裡就測那裡；第一次和第二次有什麼變化，伊也記不清楚，第一次檢察官叫伊把休閒農場使用的範圍測起來，第二次才特別指明特定的範圍，伊兩次測量均未拍攝現場照片；九十二年十月六日複丈成果圖，有些地上物標示「新增」或「新挖」，是看起來像是新的東西，是檢察官指示伊這樣做，伊就這樣做，伊不道該地上物是何時設置，也不記得該地上物於九十二年六月二十四日（應係九十二年七月三日，理由同前）伊測量時是否存在等語（本院前審卷第一○六至一○九頁）。依據其證詞，本案尚難認定檢察官所起訴被告於上開土地上所為之「全筆使用」，究係如何使用？是否為被告擅自占用並開發使用？此部分尚難認檢察官之舉證已足以認定被告有此部分犯行。又被告雖有承認經測量結果，有占用６１５之２地號國有土地全部，另尚在６１４之１及６１５之１地號國有土地設置砌石駁崁。惟上開６１５之２地號國有土地確係與被告購入之６１５、６２３地號土地相毗鄰，且土地面積僅有２０平方公尺；另被告僱用之工人在６１４之１及６１５之１地號國有土地上設置砌石駁崁之面積依序僅為２１平方公尺及９平方公尺，且上開國有土地亦與被告購入之６
１５、６２３、６２４等地號土地相毗鄰；此有附圖繪示情形可資參酌。另依據原審法院勘驗筆錄之記載，上開６１５之２地號國有土地之占用情形為種植草皮及樹木，又在勘驗６１４之１至６１４之６、８、６１７等地號土地時，地政人員亦有表示該處地籍有重疊，所有國有地與私有地之界址無法確認（見原審法院卷宗第１１４、１１５頁）。以上開土地毗鄰及占用之國有土地面積與使用現況觀之，被告辯稱係因界址不清及施工人員因不明地界而不慎占用上開國有土地乙情，應非不可採信。此部分尚難認定被告有公訴人所指訴犯行之犯罪故意。
（四）次查：
１、第６１４、６１６、６１７、６１４之４、６１４之５、６１４之６、６１９地號土地上之排水溝（應包含同小段第６１８地號土地全筆，參原審卷第八六頁臺中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖）係臺中縣政府於九十一年十二月開標施工等情，有臺中縣新社鄉公所九十三年十月二十二日新鄉建字第○○○○○○○○○○號函附卷（見原審法院卷第九六頁）可稽。另依該公所九十二年三月七日新鄉農字第○○○○○○○○○○號函文所載：○○○鄉○○段第６３７、６３８、６３９等地號土地開發面積約４．５公頃，其兩側之排水溝係由行政院農業委員會水土保持局施作已竣工等語，暨所附之現場照片、行政院農業委員會水土保持局函文、工程明細表等資料（見他字第三一八號偵卷卷二第二九至三六頁），即認該排水溝為行政院農業委員會水土保持局所施作。而檢察官到場勘驗結果，亦認該山溝係政府機關所興建，有勘驗筆錄在卷（見他字第三一八號偵卷卷一第五五、五六頁）可稽，足見該排水溝確為政府機關所修建整治，並非被告所建無訛。另公訴人認被告在該地號土地外緣擅自植栽圈圍，將該地號水溝部分及其他部分土地納入開發範圍整體開發，自有竊佔犯行云云。然查，本案水溝旁之南洋杉，被告堅決否認係伊所種植，且由卷附照片（原審卷第一二一頁）所示，該等南洋杉均甚為高大，並無證據證明此等南洋杉確係被告所種植，被告於原審法院受命法官到現場履勘時，亦已否認上開南洋杉係其種植（見原審卷宗第一一四頁）。至於被告辯稱其承認種植之南洋杉係指在同小段第６２４地號土地北側水溝旁之南洋杉部分，徵之偵查卷宗所附６２４地號區域之照片及「６２４地號區域，將原香菇寮梯狀面貌整理為緩坡，除整地完成部分已種植南洋杉．．．」之註記（見三一八號偵卷卷一第四○頁），被告此部分所辯亦非無據；又水溝部分，依原審卷所附同上照片所示，並無任何遭圈圍竊佔之情事（原審法院卷第一二一頁反面），本院上訴審履勘結果，亦未見有何改變；故上訴人此部分指摘，亦屬無據。另被告曾以案外人林廖絹枝名義，於九十二年二月二十四日，向新社鄉公所提出申請，以：「本人前曾申請上級政府施○○○鄉○○段六二四等地號食水科溪支流護岸整治工程（如附件公函及明細大南段坑溝整治工程項），茲因施工過程疏浚該野溪，產生大量土石，現已完工，本人為水保義務人，申請將土石回復並略作整坡以利植樹，並維護該區之水保功能，謹請備查」，經該公所於九十二年二月二十六日以新鄉農字第○九二○○○一九八一號函覆：「同意所請，惟於整地施工期間仍須作好水土保持工作」等情（見原審法院卷第一七六頁），有申請書、前開函覆文、行政院農業委員會水土保持局函請臺中縣政府辦理臺中縣○○鄉○○段坑溝整治工程測設、發包、施工函文暨所檢送之九十一年度加強山坡地水土保持計畫明細表在卷（見偵字第一八○一一號偵卷第三一至三三頁，原審法院卷第一八六至一八九頁）可憑。證人即臺中縣新社鄉公所承辦人員劉孟富於原審法院審理時亦具結證稱：前開新社鄉公所九十二年二月二十六日新鄉農字第○○○○○○○○○○號函是新社鄉公所發出的，這件事情是伊承辦的，這是因為他們在這塊土地上水土保持局所承作的排水溝完成驗收後，所挖上來的土石沒有回填完整，地主就向鄉公所申請土地回填及週邊的綠化，所以這個函的用意，是准他們事後回填及綠化的用意，該函包括同小段第６１７、６１８、６１９、６２４地號土地，這個水溝很長，伊所說之回填綠化即指原審卷第一二一頁正反面勘驗筆錄所附之照片，伊尚未擔任承辦人員時，該開發案就已經通過，現在的地主何時購買這些土地，伊不知道，之前地主有在那邊種蘭花、香菇，伊有進去過，當時上面只有香菇寮及養蘭花的棚架，也有運送的水泥路，前開照片所示之排水溝是水土保持局第二工程所所施作，這條水溝很長，從上游到下游，伊當時想應該不只第６２４地號，他們當時來申請時，有事先跟伊提到他們要做的部分，是從上游到下游，他們是親自來鄉公所辦理的等語（見原審法院卷第一四六至一四七頁、一五○頁）；證人蕭毅生於原審法院審理時亦證稱：伊曾受被告委託去購買新社休閒農場之部分土地，簽約前伊有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語（見原審法院卷第一五二、一
五五、一五六頁），即證述該地區於被告購買開發前原為香菇寮，並建有便道之事實。再參酌被告所有第６２４地號土地與前開排水溝之間，除有被告所有、以其姊林廖絹枝名義購買之第６１４、６１５、６１６、６２０、６２
１、６２２、６２３地號等土地外，另第６１４之１、６１４之２、６１４之３、６１５之２地號土地均位於前開排水溝南邊被告所有之第６１４、６１６地號與６１５地號土地之間；第６１５之１國有土地則位於前開排水溝南邊被告所有之第６１５與６２４地號土地之間；第６１４之４、６１４之５、６１４之６地號國有土地位於前開排水溝與被告所有之第６２１、６２２、６２３地號土地之間，有複丈成果圖在卷（見原審法院卷第八六頁）可憑，而因該地段地籍圖有重疊，故國有地、私有地間之界址無法確○○○鄉○○段已報請內政部土地測量局檢測，亦經臺中縣東勢地政事務所人員賴益新、陳寬慧證述在卷（見原審法院卷第一一四頁）。綜合以上事證，前開排水溝既為政府機關所興建，並非被告所設置，而該排水溝整治完成後，被告又曾聲請將排水溝沿岸土石回復並略作整坡以利植樹並獲核准，且前開排水溝所在位置與被告所有而以林廖絹枝名義登記之土地又有夾雜之情形，加以界址亦有重疊不明之狀況，足見被告所述：伊固有使用前開部分土地，惟並無擅自占用前開土地之意圖等語，自可採信。
２、第６１４之７地號面積５９６平方公尺之國有土地，經原審法院會同地政人員到場勘驗結果，其中５４１平方公尺雜草叢生、５５平方公尺為泥土路面，距被告開發之新社休閒農場已有一段距離，有勘驗筆錄及臺中縣東勢地政事務所九十四年二月十四日中東地測字第○九四○○○一四二八號函文暨所附之複丈成果圖附卷（見原審卷第一二七、一二八頁）足稽。證人蘇瑞琴、王安生於原審法院審理時均證述：第６１４之７地號土地以前為香菇寮等語（見原審法院卷第一一五頁），證人蕭毅生於原審法院審理時亦證述：伊簽約前有去看現場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道，便道大約一部卡車可以進去的寬度等語，已如前述，被告所述第６１４之７地號土地仍屬原來荒廢狀態，並未遭開發使用，其水溝旁之土石道路，係原先位於上開土地及附近之香菇寮所有人為通行所設置之舊有道路，並非伊所興建等語，應可採信，是被告尚無擅自占用此筆土地從事開發之行為。
３、第６２５地號土地如起訴書附表三編號Ｍ１處，經原審勘驗結果，係建物鐵皮屋棚架，又經原審法院向財政部國有財產局臺灣中區辦事處函詢該土地是否遭占用，據該辦事處函覆：「同小段第六二五地號，面積２５０平方公尺，現況該地上物為『鐵皮棚架、鐵架、泥土地、泥石地』，原為陳長河占用，現為林廖絹枝占用等情，有該處函文一份在卷（見原審卷第八十頁）可憑，亦與證人王安生所述相符。而依該照片所示，該棚架甚為老舊，周圍樹木叢生，並無重行開發使用之情形，是被告辯稱：該地上之建築物係伊開發新社休閒農場前之舊建物，非伊所建，目前荒廢中，伊並未占有使用等語，自堪採信，故亦難認被告有擅自於此筆土地上從事開發之行為。
４、上訴意旨另以第６１７、６１８、６１９、６２４地號上另有一食水科溪支流，其護岸整治工程為被告興建，公訴人知之甚詳，又第６１４之七地號之國有土地，於公訴人履勘時雖有雜草，惟屬新滋長者，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕，並有以挖土機開挖之痕跡，足見有被擅自開發之情形云云。惟顯不能以「公訴人知之甚詳」作為被告有罪之事證，否則檢察官即不須負任何舉證責任，又第６１４之７地號國有土地，縱經公訴人履勘時見有新滋長之雜草，與周遭之植被、地形、地貌顯有差異，且地面上留有輪胎新痕跡，亦不能逕認即係被告所為之開發。
六、綜上所述，公訴人此部分所提出之證據或指出之證明方法，尚不足使本院為被告此部分有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告此部分亦涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之犯行，依法原應諭知被告此部分無罪，惟公訴人認被告此部分犯行，與前開論罪科刑部分，為實質上一罪之關係，爰不就此部分另為無罪之諭知，併此敘明。
伍、原審以被告上開經本判決論罪科刑部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及比較新、舊刑法之法律適用，尚有未洽。又被告係繼受前手林繁雄而佔有使用第六三八、六四五號國有土地，此部分應僅係違反山坡地保育利用條例之規定，而無竊佔之問題，原審判決認此部分亦構成竊佔，亦有違誤。另附圖編號Ｋ３面積４３平方公尺之工寮，並非被告竊佔及興建，原審判決認被告就此部分亦犯山坡地保育利用條例罪，事實之認定亦有未合。再者，「中華民國九十六年罪犯減刑條例」已於九十六年七月四日公布，於九十六年七月十六日施行，被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，所犯符合該條例第二條第一項之規定，應減其宣告刑期二分之一，原審判決未及適用該條例予以減刑，此部分亦有未洽。是本案被告上訴意旨以上開情詞否認犯行，另檢察官上訴意旨則以被告尚有部分犯行未經法院審理判決，及被告否認犯罪宣告緩刑不當等情詞，分別指摘原判決不當，雖均無可採，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告係因開發休閒農埸之故，始使用前開位於農場範圍內之第
６３８、６４５地號國有土地，且係因該二筆土地位於第６３７地號其自有土地範圍內而一併開發使用，該二筆土地之面積不大（共２００平方公尺），另其占用開發第１１６４、１１６４之１等二筆國有土地，則係因該二筆土地位在其所開發之休閒農場上游，為防日後恐有水土沖刷至其下游之農場，始占用從事施作駁崁、沈沙池等工程，依其設置之時間點觀之，其目的顯然主要係為自己之利益，惟因此而附帶使得周邊土地稍減水患之苦，犯罪手段亦屬平和，雖犯後否認主觀犯意，惟對客觀犯罪事實並未推諉，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑。又被告犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，符合「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，爰依上開條例之規定減輕其宣告刑二分之一，並其諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷足憑，被告擔任負責人之國順生物科技股份有限公司已向財政部國有財產局申請專案委託經營第
６３８、６４５地號等二筆國有土地，經該局臺灣中區辦事處於九十三年三月五日以臺財產中改字第○九三○○○五四九六號函同意辦理，該公司並已依該函意旨繳清訂約權利金、經營權利金及履約保證金等情，有前開函文暨匯款單據在卷（見偵字第一八○一一號偵卷第一四四至一四六頁）可憑，另被告在第１１６４、１１６４之１地號土地上設置上開工作物，係因休閒農場所在位置之上游，自九二一地震後，只要一下大雨，即會造成土石崩塌及土石流，此亦經證人即在休閒農場附近、第１１２３地號土地所有權人之陳高山於本院前審證明屬實（本院前審卷第一一一頁），故被告所為，亦附帶可使附近土地減少水患之苦，且被告嗣後亦提出此部分之水土保持改善計畫，並經臺中縣政府於九十三年七月二十一日以府農小字第○○○○○○○○○○號函同意辦理，有該函在卷（本院前審卷第一四六頁）足參，又該休閒農場（嗣後改名為新社新五村休閒農場、再更名為新社莊園休閒農場）嗣後亦經行政院農業委員會專案審查同意籌設，有台中縣政府九十四年五月十九日府農輔字第○九四○一二八九二五號函及行政院農業委員會九十七年十一月二十四日農輔字第○○○○○○○○○○號函存卷（本院前審卷第四二至四五頁）可參。被告經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以啟自新。臺中縣○○鄉○○段○○○段○○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積３８５７平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積２６６平方公尺之砌石駁崁、編號Ｌ２面積２４８平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積１１６平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積２１平方公尺之砌石駁崁等工作物，均係被告違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定所生之工作物，因山坡地保育利用條例第三十四條第五項之規定係採義務沒收，本院自應依法予以宣告沒收。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項、刑法第二條第一項、第十一條前段、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第四十一條第一項前段、第五十六條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘法 官 廖 柏 基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 99 年 6 月 15 日附表一：
┌─────┬──────────────────┬───────┐│ 所有權人 │ 山坡地地號○○○鄉○○段大南小段） │備註（案發時）│├─────┼──────────────────┼───────┤│林廖絹枝 │六一五、六二○、六二一、六二二、六二│已申請尚未核准││ │三、六二四等六筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│林廖絹枝 │六一四、六一六、六一九、六三二、六三│未申請開發 ││ │六、六三七、六三九、一一六三等八筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│黃久美 │六二八、一一二四、一一二七、一一二七│未申請開發 ││ │之一等四筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│吳素月 │六二七 │未申請開發 │├─────┼──────────────────┼───────┤│中華民國 │六二六、六二六之二、六三四之二、一一│未申請開發 ││（已出租）│二八、一一二九、一一六五、一一七○、│ ││ │一一七一、一一七六等九筆 │ │├─────┼──────────────────┼───────┤│中華民國 │六一四之一、六一四之二、六一四之三、│未申請開發 ││（未出租）│六一四之四、六一四之五、六一四之六、│ ││ │六一四之七、六一四之八、六一五之一、│ ││ │六一五之二、六一七、六二五、六三八、│ ││ │六四五、一一六四、一一六四之一（原係│ ││ │四筆未登記土地） │ │└─────┴──────────────────┴───────┘附表二：
┌────────────────────────────────┐│新社休閒農場竊佔國有土地一覽表（臺中縣○○鄉○○段大南小段） │├──┬─────┬────┬─────────┬────────┤│編號│地 號│面積（平│土地使用分區、 │備 註││ │ │方公尺）│使用地類別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│１ │六一四之一│三六四 │地目：旱 │全筆使用，其中十││ │ │ │未編定使用區別 │六平方公尺為砌石││ │ │ │ │駁崁 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│２ │六一四之二│四七二 │地目：旱 │全筆使用 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│３ │六一四之三│七八四 │地目：旱 │全筆使用 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│４ │六一四之四│一四○○│地目：旱 │全筆使用，其中水││ │ │ │未編定使用區別 │溝面積為二０八平││ │ │ │ │方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│５ │六一四之五│一○四二│地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編定使用區別 │水溝面積為一九０││ │ │ │ │平方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│６ │六一四之六│一一六六│地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編定使用區別 │水溝面積為一三一││ │ │ │ │平方公尺，水泥路││ │ │ │ │面積為十四平方公││ │ │ │ │尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│７ │六一四之七│六五○ │地目：旱 │已開發使用，其中││ │ │ │未編○○○區○ ○○○路面積為七十││ │ │ │ │平方公尺 ││ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│８ │六一四之八│二一五 │地目：旱 │水溝 ││ │ │ │未編定使用區別 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│９ │六一五之一│一九四六│山坡地保育區 │已開發使用，其中││ │ │ │使用地類別未編定 │水溝面積為五七一││ │ │ │ │平方公尺，砌石駁││ │ │ │ │崁面積為九平方公││ │ │ │ │尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六一五之二│二○ │山坡地保育區 │全筆使用 ││ │ │ │使用地類別未編定 │ │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六一七 │三五四 │山坡地保育區 │已開發使用，其中││ │ │ │丙種建築用地 │水溝面積為二一九││ │ │ │ │平方公尺 │├──┼─────┼────┼─────────┼────────┤│ │六二五 │二七 │山坡地保育區 │已開發使用 ││ │ │ │丙種建築用地 │ │└──┴─────┴────┴─────────┴────────┘附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第九條第六款：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
同條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
同條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
同條例第三十四條第五項：
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。