臺灣高等法院 臺中分院 98 年金上訴字第 926 號刑事判決

台灣高等法院台中分院刑事判決 98年度金上訴字第926號上 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 酉○○（原名虎敏輝）

號8樓之2選任辯護人 林建宏律師

李淵聯律師上 訴 人即 被 告 Ｆ○○（原名楊志慧）選任辯護人 林建宏律師上 訴 人即 被 告 Ｍ○○（原名賴世杰）選任辯護人 李淵聯律師上 訴 人即 被 告 Ａ○○

樓指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○上 訴 人即 被 告 Ｋ○○

7樓之3選任辯護人 李淵聯律師

張淑琪律師被 告 辰○○選任辯護人 林建宏律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服台灣台中地方法院96年度金重訴字第2980號中華民國98年1月23日第一審判決（起訴案號：96年度偵字第5115號及追加起訴案號：97年度偵字第6017號、第6018號，與移送併案審理：台灣台中地方法院檢察署96年度偵字第5115號（Ａ○○、Ｋ○○部分）、97年度偵字第711號（酉○○、Ｍ○○、Ｆ○○部分）、第1656號（Ａ○○、Ｋ○○部分）、第6０14號（Ａ○○、Ｋ○○部分）、97年度偵字第8630號（酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分）、97年度偵字第10206號（酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分）、台灣士林地方法院檢察署96年度偵字第8674號（Ａ○○部分）、97年度偵字第3723號、第3724號（Ａ○○部分）、96年度偵字第5514號（Ａ○○部分）、台灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第1097號（Ａ○○部分）、96年度偵字第1648號（Ａ○○部分）〕，提起上訴，本院判決如下：

主 文原判決關於被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分均撤銷。

酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○共同法人行為負責人違反除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，酉○○、Ｍ○○各處有期徒刑陸年，Ａ○○、Ｋ○○各處有期徒刑伍年肆月，Ｆ○○處有期徒刑參年捌月。

其他上訴（即被告辰○○無罪部分）駁回。

犯罪事實

一、酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○（下稱酉○○等五人）共同自民國93年10月間起，在址設台中市○○路○段○○○號25樓經營翔雁國際開發股份有限公司（於93年9月22日設立登記至94年11月16日變更登記前一日止，下稱翔雁公司），翔雁公司之董事長係Ａ○○，董事為賴世杰（即Ｍ○○）、虎敏輝（即酉○○）、楊志慧（即被告Ｆ○○）、監察人為Ｋ○○；嗣自94年10月間起，將翔雁公司遷往台中市○○路○段○○○號14樓之1繼續經營，並更名為翔心福國際股份有限公司（於94年11月18日完成變更登記），其董事長係Ａ○○，董事為酉○○、Ｍ○○、監察人為Ｋ○○；酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○均有實際參與翔心福公司（下稱翔心福公司均含前身翔雁公司）之經營、決策，並執行公司業務，Ａ○○擔任董事長，酉○○擔任副董事長，Ｍ○○擔任公司營運副總經理，負責業務推廣、制度設計、監督財務，Ｆ○○除擔任翔雁公司董事外，並擔任公司行政副總經理兼管財務，Ｋ○○除任公司監察人並兼任公司福利促進委員會主任委員，五人均屬公司法上所稱之公司負責人，渠等均明知翔心福公司非屬銀行，且除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，復均知公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」竟仍自93年10月間起至95年2月間止，共同基於上揭非銀行不得經營收受存款業務及上揭違反公平交易法第23條多層次傳銷規定之集合犯意聯絡，以多層次傳銷手法，對外招徠會員（客戶）投資翔心福公司，且參加之會員取得經濟利益，主要係基於介紹他人加入，並非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價，並由Ａ○○、酉○○提供珍珠粉、米、塑褲及化妝品等多種實際價值與售價顯不相當之商品為幌子，以製造該公司為正常營運之合法傳銷公司之假象，該公司由Ｍ○○、酉○○為主要講師，Ａ○○、Ｋ○○則負責輔以說明工作，Ｆ○○則負責公司一切財務工作及產品相關工作，並以舉辦說明會爭取不特定民眾加入公司成為會員，或由公司會員及幹部介紹親友加入公司成為會員，公司與會員約定向會員吸收資金之制度之主要方式如下：

93年10月間起至94年11月止，投資者加入翔心福公司為會員者，除須繳交入會費用新台幣（下同）1千元外，每投資1單須繳交金額2萬零5百元，若投資4單，則金額為8萬2千元，且所有加入之會員每個月必須要再繳交每1單550元之重複消費款（下稱重消），以13個月為一循環，每次重消後，公司則提供高額之回饋金（又稱福利金或紅利金或套裝獎金）予會員，回饋金按期發放，第1個月可領1千2百元、第2個月可領1千4百元、第3個月可領1千6百元、第4個月可領1千8百元、第5個月可領2千元，第6個月可領2千2百元、第7個月可領2千4百元，第8個月可領2千6百元，第9個月可領2千8百元、第10個月可領3千元、第11個月可領3千2百元、第12個月可領3千4百元、第13個月可領回1萬2千2百元，期滿後，換言之，每單投資2萬零5百元，13個月後則可領回3萬9千8百元，則會員以「入會費、購買單位款、重複消費款」之名義繳付之款項為成本，以「可領回之回饋金總合扣除成本為報酬」，計算該年投資報酬率（即年息）超過35.92%，利率計算式以4捨5入法計算：（00000-00000- 0000-000x13）÷（20500+100 0+550x13）÷13×12×100﹪＝35.92﹪），尚可領取會員依繳付之款項換算點數所選取之公司商品；而自94年12月、95年1月間起，酉○○等五人為達到大量吸收資金之目的，更以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，將投資一單之金額提高為2萬3千5百元，會員優惠為2萬3千元，宣稱13個後可領回1倍之投資金額之紅利，則購買一單之年投資報酬率（即年息）相當於44%之年利率（利率計算式：〔00000-00000-0000-（550x 13）〕÷〔（23000+550x1 3+1000）〕÷13×12×100﹪＝44%）；而以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，該吸收資金之年息相當於82.97%（〔（46000x5）-（23000x4）-1000-（550x13x4）〕÷〔（23000x4）+（550x1 3x4）+1000）〕÷13×12×100﹪＝82.97%），並可領取會員依繳付款項換算點數所選取之公司商品。另會員若有對外招攬其他不特定會員參與上揭投資，將會提供獎金給介紹之會員，即凡推薦新會員加入並購買一單以上者可獲得購買1800元之推薦獎金，推薦3人以上時（含下線再推薦新會員加入）則另有組織獎金可領取，而組織獎金則依「K」值之百分之40計算，藉以吸引會員加入。翔心福公司之獎金數額甚高，以致會員成長迅速，迄翔心福公司以前述回饋金吸收資金制度及非法之多層次傳銷方法至95年2月份止。

二、酉○○等五人並承前非銀行不得經營收受存款業務之集合犯意，自95年2月間起，因未能繼續吸收會員致無法正常發放回饋金，渠等即以景氣不佳、公司周轉不靈為由，片面宣佈無法依制度繼續發放回饋金，且為解決回饋金發放之問題，決定另行創設「天心互助聯誼會」（下稱天心互助會）自95年2月間起向不特定之多數人吸收資金。該「天心互助會」之吸金模式為每一組會為25人次，採獲利了結方式，每會1萬元，入會者除須繳交5千元之保證金（又稱手續管理費、服務管理費）外，每月尚須繳交入會費8千4百元，且每月固定標金1千6百元，每月1期，每期由人工抽出得標者，第1期會款均先由翔心福公司取得，第2個月得標者（即第2期）可領取1萬元會款（又稱得標金）及4千8百元之保證金退還款，如未得標，須再繳交8千4百元會費；之後於第3個月（即第3期）得標者，則可領取會款2萬元及4千6百元之保證金，其他未得標者，則可再繼續繳交8千4百元，餘此類推，第25個月（第24期）得標者，可取得會款24萬元，但不退保證金，致吸引一部分舊會員如林玥心、戊○○、丁○○○、壬○○、癸○○、Ｃ○○○、Ｐ○○○、Ｄ○○、甲○○、林雅慧、Ｈ○○、張寶文等及不詳姓名之人加入並繳款，迄「天心互助會」有實際進行吸金之前5期止（自95年2月起至同年6月止），換算參加之人約定可獲取之投資報酬率即年利率（年息）高達百分之125.28%至43.5%：即第2期（即第2個月得標者）之年利率計算式為（10000+0000-0000-0000）÷（5000+8400）×12x100﹪＝125.28﹪；第3期（即第3個月得標者）之年利率計算式為（20000+0000-0000-0000-0000 ）÷（5000+8400+8400）÷2x12x100%＝77.04%；第4期（即第4個月得標者）之年利率計算式為（30000+0000-0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400+8400）÷3x12x100%＝

55.60%；第5期（即第5個月得標者）之年利率計算式為（40000+0000-0000-0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400+8400+8400）÷4x12x100%＝43.52%，可取得與原本顯不相當之利息。

三、翔心福公司依上揭名義，向多數不特定人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之回饋金或會費（即得標金）等之報酬，以上開方式收受存款，且該公司及參加上揭「繳付入會費、購買單位款、重複消費款，即可按期領回回饋金」制度之會員之收入來源，主要係基於會員加入時繳交之入會費、購買單位款、重複消費款，並非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價，顯然違反多層次傳銷制度之規定，復因會員所繳交之款項，最終不足支應該公司所發放之顯不相當之高額回饋金、會費（即得標金）等，迄於95年6月間止，翔心福公司終於因財務惡化無法繼續發放回饋金、會費（即得標金）。

期間，Ｍ○○、酉○○即以Ａ○○名義簽發支票或本票交予會員用以支付積欠之回饋金等，之後，酉○○等五人即避不見面。酉○○等五人以翔心福公司之上開制度名義，計自93年10月至95年6月間，招募會員逾1千9百人，所吸取資金之總金額為9億7千7百18萬2千5百81元（不含體雕加盟金及體雕體驗金，起訴書及追加起訴書均誤載為9億零2千元）。嗣因仍有投資會員未能順利領取回饋金，受有虧損，分別向檢察官、法務部調查局台中市調查站提出告訴、檢舉，而循線查悉上情；並經法務部調查局於96年1月11日9時許，在台中市○○路○段○○○號14樓搜索扣得翔心福公司所有，如附表所示之物。

四、案經甲○○、Ｌ○○、Ｇ○○、宙○○、天○○、Ｏ○○、寅○○、黃楊玉裡、亥○、Ｎ○○、丁○○○、壬○○、癸○○、Ｃ○○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｐ○○○、Ｄ○○、丙○○、庚○○等人告訴暨法務部調查局台中市調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴與追加起訴及台灣台中地法院檢察署檢察官移送併案審理（酉○○等五人）、台灣士林地方法院檢察署檢察官、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官移送併案審理（Ａ○○部分）。

理 由

壹、本案證據能力之說明按證據能力之主張，應以最後事實審所為之最終主張為準，即縱被告或其辯護人前於原審或本次審級之準備程序曾為不同之證據能力之主張，無論係默示同意、視為默示同意，或對某證據之證據能力提出聲明異議或爭執，其於本次事實審仍可依其認最為有利之情形逕為變更為最新主張，不受於原審或準備程序時曾為主張之限制，即以各該當事人於該案事實審之最終主張為準。又按不同被告對各該證據之證據能力有不同主張時，各該證據是否具證據能力，自應就不同被告各別判斷，換言之，於此情形之同一案件之某項證據，對被告甲而言具證據能力，對被告乙而言因主張之不同，未必即具證據能力，合先敘明。

一、被告以外之人（含同案被告）於警詢（含調查詢問、檢察事務官詢問）之供述對各該爭執之被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○均應認不具證據能力；及告訴人之告訴狀屬審判外陳述，對被告Ａ○○、Ｋ○○無證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。

（二）又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachm entevidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院97年度台上字第6585號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院97年度台上字第1981、6321號判決可資參照。

（三）被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○之辯護人於本院均爭執被告以外之人（應指含同案被告、證人等）於警詢供述，認不具證據能力等語在卷（金上訴卷一第201頁反面）；被告Ａ○○於本院亦爭執此部分之證據能力在卷（金上訴卷二第231頁）；被告Ｋ○○之辯護人並於本院爭執告訴人之告訴狀屬於審判外陳述，認無證據能力等語（金上訴卷三第330頁）。經查，此部分經被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○之辯護人、被告Ａ○○爭執之被告以外之人於調查詢問、檢察事務官詢問時所為陳述部分，及被告Ａ○○、被告Ｋ○○之辯護人爭執之告訴狀之陳述部分，係屬審判外之言詞陳述，公訴人並未提出證據證明被告以外之人（含共同被告、證人）於調查或警詢之先前陳述，「具有可信之特別情況」之要件，提出證據證明，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款得為證據之要件不符，復經被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○就此部分各提出爭執，應認各該爭執證據能力之證據，對提出爭執之各該被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○不具證據能力。是被告以外之人（含共同被告、證人）於調查之供述及告訴人之告訴狀，對爭執該項證據證據能力之各該被告自不得作為證據；惟上開證人之調查供述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。（又被告對自己於調查局所為之供述，因對該被告而言，並非「被告以外之人於審判外之陳述」，而係被告自己所為之陳述，倘符合出於任意性，且與事實相符，自具證據能力，此乃別一問題，詳見理由欄壹之四之說明）。

二、被告以外之人於偵訊（指檢察官訊問）未經具結之供述對被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○是否具證據能力之說明

（一）證人於偵訊未經具結之供述對被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○而言，應認不具證據能力１按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為

證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。又法院於審判期日的調查證據程式，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程式，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度台上字第5964號判決意旨參照）。

２被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○之辯護人

及被告Ａ○○於本院爭執被告以外之人於偵訊未經具結供述之證據能力等語（金上訴卷一第201頁反面、金上訴卷二第231、232頁），是被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○以外之人於偵訊未經具結之供述，因其等無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其等於偵查中之陳述，不得作為證據，合先敘明。

（二）同案被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問，未包括檢察事務官之訊問）未經具結之供述，如經法院行交互詰問，除顯有不可信之情形外，對被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○仍具證據能力之說明：

１按93年7月23日之大法官會議解釋第582號解釋意旨稱：「

憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第273條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」合先敘明。

２再按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應

具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力，最高法院96年度台上字第3527號判決可資參照。該最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第582號並無拑扞，自亦可採。

３是參照上開見解，應認以同案被告身份於偵訊中所為之供

述，雖未經具結，然倘其後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，得認具證據能力。

４查同案被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、辰○○、

Ｋ○○於偵訊以「被告身分」而未經具結所為之供述，因當時係以「被告身分」所為之供述，並非證人，即與刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應具結」之要件不合，該未命具結，並無違法可言，對爭執該項證據能力之被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○而言，其他同案被告之偵訊供述，應屬「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為之陳述；復同案被告即證人酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、辰○○業經原審傳喚到庭具結而為陳述，有證人酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、辰○○之具結結文在卷可佐（金重訴2980卷一第149頁、金重訴2980卷二第53至56、103、104頁），再同案被告即證人Ａ○○、Ｋ○○亦經本院傳喚到庭具結而為陳述，有證人Ａ○○、Ｋ○○之具結結文在卷可佐（金上訴卷二第551、553頁），均經交互詰問及對質，且被告被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○以被告身分在偵訊未經具結之供述，復查無證據證明該偵訊供述具顯不可信之情況，對被告被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○而言，自有證據能力。參諸上開說明，上揭辯護人此部分所認，顯係有誤，並非可採（但各該被告對自己於警詢、偵訊之供述之證據能力則如理由欄壹之四之說明）。

三、同案被告於審判中未經具結之供述具證據能力

（一）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條條第1項定有明文，已明文規定「限於審判外之言詞或書面陳述」始不具證據能力，換言之，倘非於「審判外之陳述」，而係於本案審判時向法官所為之陳述，自具證據能力。

（二）被告Ｋ○○之辯護人於本院指稱：同案被告於審判中未經具結部分，沒有證據能力云云（金上訴卷三第353頁），查同案被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、辰○○於審判中以被告身分所為之供述，自未經具結，其既係於審判中而非審判外所為陳述，復同案被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、辰○○等人於原審及本院均經具結而為交互詰問，已如前述，是其等於審判中以同案被告身分所為陳述，自具證據能力。

四、被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、辰○○對自己警詢（含調查、檢察事務官之訊問）、偵訊供述，對各該被告自己具證據能力之說明

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

（二）被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○之辯護人、被告Ａ○○等於本院雖主張對警詢供述認無證據能力等語（金上訴卷一第201頁、金上訴卷二第231頁）；被告Ｋ○○之辯護人張淑琪律師雖主張偵訊未經具結之供述沒有證據能力等語（金上訴卷一第201頁），似指對自己之警詢供述之證據能力亦有爭執，被告Ｋ○○對自己偵訊供述之證據能力亦有爭執，惟其等均未提出自己警詢、偵訊供述不具證據能力之理由，遍查全卷，其等均未提出自己警詢、偵訊供述違反任意性之情形，則上開被告之警詢、偵訊供述既係出於任意性，其等供述並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，復無證據證明與事實不符，對該項供述之被告自己當然具證據能力，被告等及其等辯護人猶主張無證據能力云云，自非可採；惟各該被告之警詢、偵訊供述雖因出於任意性而對自己具證據能力，然對其他被告而言，仍屬「被告以外之人之供述」，而分就其他被告之爭執與否情形判斷是否具證據能力，併此敘明。

五、證人具結之證述自有證據能力之說明

（一）按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。換言之，證人之證述既經具結，不問係於偵查中或審判中，自具有證據能力，至於證明力乃別一問題。

（二）被告Ａ○○於本院對本案之證據能力均為爭執，認均無證據能力云云（金上訴卷二第231頁），惟其中證人於偵訊、審判中經具結之供述，既經具結，與上述規定相符，自具證據能力，被告Ａ○○此部分所爭執，尚非可採。

六、其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院97年度台非字第5號判決意旨參照。又前揭同法第159條之5第2項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院96年度台上字第4174號判決意旨可資參照。

（二）查被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○及其辯護人等人對其餘不爭執證據能力之供述證據例如證人於偵訊具結之供述等（即「爭執部分如理由欄壹之一至五所載」以外之其餘證據），縱係被告以外之人於審判外之陳述，然因被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，且於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（金上訴卷一第201頁反面），經本院檢視此部分未經爭執之供述證據作成之情況，並無不適當之情形，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，且與本案事實均具備關聯性，故就被告等人所不爭執證據能力之供述證據部分，對本件被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○、辰○○自均具證據能力。

七、本案非供述證據能力具證據能力

（一）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97年度台上字第1401號、6153、3854號判決要旨參照。

（二）附表之扣押物品、證人或告訴人提出之證物等，均係屬物證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且係偵辦之調查局人員合法搜索扣押取得或證人、告訴人自願提出之物，復經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、被告酉○○等五人有罪部分：

一、訊據被告酉○○等五人均矢口否認涉有前開犯行：

（一）被告酉○○於本院辯稱：我們傳直銷的方式、獎金制度、商品都有向公平會報備過，會員入會費是1仟元，購買1個單位是2萬零5百元，會員就會填寫商品訂購單來購買商品，按照商品的價值來選購，會員就會推廣商品云云；並於原審辯稱：雖是翔心福公司的副董事長，負責業務推廣，然公司有登記，直銷亦有跟行政院公平交易委員會報備，經營直銷業務均是合法，公司均係依被告Ｍ○○設計之制度發放獎金，又加入互助會之會員均係自願參加，又公司最後係處於虧損狀態，並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。

（二）被告Ｆ○○於本院辯稱：伊未有招攬會員，因為公司在販賣產品，所以有產品解說云云（金上訴卷一第197頁反面）；於原審則辯稱：伊是公司行政副總，負責產品管理，報表稽核，只是領取公司薪水，每月領6萬元，被告許陳美要伊進公司，且只擔任產品管理，本身另外有公司在營運；互助會是董事長Ａ○○跟會員之間成立的，伊不知情，公司營運狀況剛開始還好，後來就不是很好，公司財務稽核係由被告Ｍ○○負責，伊並沒有管業務，又公司最後係處於虧損狀態，並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。

（三）被告Ｍ○○於本院則辯稱：公司的制度，係每個月達到所定業績目標，達到1.2倍的成長，就發放點數云云（金上訴卷一第197頁反面）；並於原審並辯解：伊在公司擔任業務副總，負責會員招攬及報表稽核。翔心福公司係向公平交易委員會報備之公司，有向會員說明公司經營規則，會員在獲得充分之資訊後始決定投資，且每月設定業績目標，如達到銷售，就提供獎金，會員並未因此陷於錯誤，會員之獎金、分紅、消費回饋，皆係因為商品之推廣、銷售而來，並非僅基於介紹他人加入所得。公司於94年底後，深受流言影響，導致業績下滑，加上管理上有疏失，迫於無奈而未能核發回饋金。公司確有推廣、銷售商品及出貨之事實，與非法吸金之老鼠會不同，公司發放之獎金遠遠超過所收取之資金；另關於「天心互助聯誼會」之經營方式，係被告Ａ○○所為，伊並不知情，又公司最後係處於虧損狀態，亦無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。

（四）被告Ａ○○於本院辯稱：酉○○說制度他們會負責處理，伊在公司沒有接觸到錢云云；並於原審辯稱：伊原本不認識被告酉○○、Ｍ○○、Ｆ○○，係因被告酉○○曾向伊購買甲殼素而有業務往來後，即慫恿其擔任翔心福公司之董事長；伊僅係翔心福公司之掛名董事長，對於公司一切之運作均不知情，在公司亦僅負責廚房及服務大眾飲食，公司一切事務均不知情，只知道獎金制度係被告Ｍ○○所設，並無招攬下線之行為，自己亦投資公司約有8百萬元，亦屬受害者，又公司最後係處於虧損狀態，並無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。

（五）被告Ｋ○○於本院則辯稱：伊係掛名監察人，從來沒做監察人的工作；酉○○叫伊作監察人，伊怕犯法，所以伊沒有叫任何一個人加入公司，為了業績，伊自己找人頭加入；伊在台上有談個人使用產品的分享及任何投資都有風險，風險要自己承擔，這是伊在台上講過的話云云；於原審並辯稱：伊認為翔心福公司係有制度之公司，方同意被告Ａ○○之邀而加入，加入後公司亦正常營運，之後會員抱怨未領到獎金而影響業績，沒有業績就無法發放獎金，故亦曾出錢發放獎金，伊無招攬下線之行為，自己亦拿出數百萬元投資，亦屬受害者，又公司最後係處於虧損狀態，實無上揭違反公平交易法及銀行法之犯行云云。

二、惟查：

（一）翔心福公司確有上揭犯罪事實所載制度之名義吸收會員資金之說明：

１該公司以「繳付入會費、購買單位款、重複消費款者，得

領回回饋金」制度吸收會員投資之方式：93年10月間起至94年11月止，投資者加入翔心福公司為會員者，除須繳交入會費用1千元外，每投資1單須繳交金額2萬零5百元，若投資4單，則金額為8萬2千元，且所有加入之會員每個月必須要再繳交每1單550元之重消（即重複消費費用），上開繳交款項經換算點數，可選擇兌換之商品，且以13個月為一循環，每次重消後，公司則提供高額之回饋金（又稱福利金）予會員，回饋金按月發放，第1個月可領1千2百元、第2個月可領1千4百元、第3個月可領1千6百元、第4個月可領1千8百元、第5個月可領2千元，第6個月可領2千2百元、第7個月可領2千4百元，第8個月可領2千6百元，第9個月可領2千8百元、第10個月可領3千元、第11個月可領3千2百元、第12個月可領3千4百元、第13個月可領回1萬2千2百元，期滿後，換言之，每單投資2萬零5百元，13個月後則可領回3萬9千8百元；而自94年12月、95年1月間起至95年2月間止，翔心福公司為達到大量吸取資金之目的，又以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，將投資一單之金額提高為2萬3千5百元，會員優惠為2萬3千元，宣稱13個月後可領回1倍之投資金額，會員亦須每個月繳交上述之重消費用，另購買一單亦可依點數換取公司產品等情，亦據被告酉○○原審對上開制度並不否認在卷（金重訴2980卷一第37頁），並於本院供稱：我們在95年2月停止買單20500元部分等語（金上訴卷三第35頁），復據證人Ｍ○○對上開期間公司有收取會員繳納之入會費及買單位款，及買單會員至少有1千9百人等情於本院證稱在卷（金上訴卷三第33頁），及證人即翔心福公司資訊室人員辛○○於本院證稱：「（投資者加入為會員是否一開始要繳交入會費1千元，然後買一單要繳20500元，每個月要重複消費大概550元，只要每個月都有重複消費550元，公司會核退給會員第1個月1200元，第2個月如果也有重複消費550元以上，會員也可以領回1400元，以此類推到第13個月領回12200元。是否如此？）電腦公式上應該是這樣算。他每個月重複消費5百多塊錢就可以去提領商品，就具備那1期可以去領到‥‥就是我剛剛說的福利金」等語（金上訴卷三第280、281頁）在卷，並據下列會員證述在卷：①證人午○○於原審證稱：「94年2月時經由朋友介紹開始投資，進去公司經由Ａ○○及在場被告都有，Ｍ○○、酉○○會負責講課，Ｋ○○我不太清楚，但每次都跟Ａ○○一起跟我講公司的內容，叫我要投資。‥‥Ｆ○○我不知道她的職稱。之後，我們入會1單位20500元，也有23500元‥‥，後面領的紅利都是13次不變，以20500元說明，第1個月領1200元，第2個月領1400元，加到13次就領12200元。每月還要繳重複消費‥‥，要有重複消費才可以領。名稱是福利金或紅利金。投資報酬率很高。‥‥尾牙那次的錢，促銷買4單送1單」（金重訴2980卷三第98頁）、「（尾牙之前是否都有拿到？）對」（金重訴2980卷三第99頁反面）等語；又於本院以告訴人身分指稱：「判決書記載每個月領取獎金（福利金）的方式及數額是正確，因為我之前都有按月領到錢」等語（金上訴卷二第43頁），並於本院對上開會員繳付款項及領取回饋金之制度具結證稱在卷（金上訴卷二第391至393頁），且有午○○提出之「新會員優惠套裝獎金計算表」、「福利金分紅分享表」在卷可佐（金重訴2980卷三第123、124頁），其上即載明各該固定日期發放之回饋金數額，所述顯非無據。②再證人玄○○於偵訊具結證稱：「95年1月2日經朋友介紹‥‥，我投資1個單位2萬3500元，我投資13單位，‥‥，1月17日在新天地舉辦一個會員聚餐，主持人說現在加入4單位，有送1單位，所以我又加入4單位，1單位也是2萬3500元，後來95年1月底，‥‥公司就倒了。‥‥當初我只知道之後的錢會比投資的每單位金額還高，但是我都還沒有領到」等語（偵8630卷第38、39頁），又於本院亦具結證稱：「（依據公司制度，你最初加入時，除可拿所買的這一單取得的積分來換商品外，每個月公司還會給一筆固定的回饋金？）對，當初介紹我加入的人就是這樣講，但我什麼金都沒有領到。‥‥（你是否因為看當時制度設計，你支付購買一單23500元及入會費1000元後，公司每個月會給回饋金，給滿13個月後，可領回比當初給公司的錢多？）對，一定是還要多才有吸引力。‥‥（你有無參加「買四單送一單」的活動？）有參加。（參加「買四單送一單」時是否有告訴你滿13個月之後可以領回一倍的錢？）一定是這樣，‥‥（你是否知道，你買「一單」23500元後，每月按月領回饋金，最後到底總共可領回多少錢？）應該是比我繳的錢多才會有誘因，我才會加入」等語（金上訴卷二第422至424頁）在卷。③證人即告訴人宙○○於偵訊證稱：「我們有先繳1000元的入會費，並約定每投資4單位，1單位2萬500元，每月再繳納重複消費款2200元，‥‥，1年後可以領取15萬9200元的獎金，‥‥94年12月間虎敏輝有把單位獎金提高到2萬3000元，95年1月用尾牙回饋買4單位送1單位」等語（他4268卷第100頁）在卷。④證人丁○○○於偵訊亦證稱：「1個單位是2萬500元，他說第1個月1單位領回1200元回饋金，之後就依照1400、1600、1800、2000元，每個月陸續增加，我忘了加入幾個單位，只記得交了60萬500元，並且每個月要繳納消費款‥‥他說投資1單位可以換1萬元的商品，‥‥，公司人員說13月之後就可以領取回饋金3萬9800元。（你投資翔心福公司紅利與本金領取的情況為何？）每月25日公司會將紅利和本金匯入我再合作金庫的帳戶，一開始每25日都有匯款到我帳戶，匯了大約8個月就沒有了，雖然有領取回饋金，但他又要我增加單位。‥‥（公司何時停止發放回饋金？）95年2月」等語（偵8630卷第40、41頁）。⑤證人即會員壬○○於偵訊具結證稱：「在93年11月，公司是翔雁公司時就加入了，我買了13單26萬多元，告訴我的獲利是1單元23000多元，13個月後可以領回39800元，就是13個月分期領回，第1年有領39800元，之後第2年94年底就沒有了。‥‥（有無拿公司的產品？）有，他們說有投資的話，就可以拿一半價值的產品，如健康食品等，但是根本沒有那麼高的價值」等語（偵5115卷第18、19頁）；又於偵訊證稱：「當初說加入1單位是2萬500元，13個月後可領回3萬（筆錄載13萬應係誤植）9800元，‥‥1個單位換取1萬元商品，每個月重複消費2100元，‥‥（問：你投資翔心福公司領取紅利、本金的情況如何？）每個月25日匯入我合作金庫帳戶，一開始都很正常，後來領取到約95年2月間公司就沒有支付。‥‥（公司有無推買4送1方案？）有。95年1月尾牙聚餐，公司推出買4單位送1單位的方案，1單位是2萬3500元」等語（偵8630卷第42、43頁）。⑥證人癸○○於偵訊具結證稱：「當初說加入1單位2萬500元，要繳入會費1000元，後來變成2萬3500元，13個月可以領回本金加利息大約3萬9800元，投資1單位可以領取1萬元商品，每個月要重複消費‥‥，沒有領取禮券，我陸續投資好幾百萬元，‥‥（問：投資的回饋金如何給付？）每個月25日公司將紅利本金匯到我合作金庫帳戶，一開始都有匯，我領了約10個月，從95年2月開始起沒有領到。‥‥95年1月間，公司舉辦尾牙，宣傳買4單位送1單位，要招攬新人入會，後來我又投資16單位」等語（偵8630卷第41、42頁）。⑦證人Ｃ○○○於偵訊具結證稱：「93年12月30日經過朋友介紹加入，1單位2萬500元，後來漲為2萬3500元，說13個月後可以回收3萬9800元，我陸續投資共100單位，投資1單位可以換1萬元商品，另重複消費‥‥，領取紅利本金的情形是每個月25日會匯入我合作金庫帳戶，一開始都有正常給付，直到95年1月27日就沒有再匯款，‥‥另外公司有推出買4單位送1單位，是在95年1月公司舉辦尾牙聚餐時推出的」等語（偵8630卷第44頁）。⑧證人Ｉ○○於偵訊具結證稱：「94年5、6月間，經朋友介紹加入翔心福公司，1單位20500元，第1個月領回1200元，之後每個月逐月增加，13個月可以領回3萬9800元，我投資12或13單位，我全部都用現金支付，交給翔心福公司的人員，投資1單位20500元，可以換1萬元商品，每個月還要重複消費‥‥（翔心福公司發放紅利本金的情況？）每個月的25日公司匯匯款到合作金庫的戶頭裡，我領到95年1、2月就沒有了。‥‥（有無參加翔心福公司尾牙推出的買4單位送1單位活動？）‥‥公司說當天只要買4單位可以再送1單位，當天有非常多的人家買」等語（偵8630卷第220頁）。⑨證人Ｊ○○於偵訊具結證稱：「94年8月29日經由朋友介紹加入，當時說1單位2萬500元，13個月可以領回本金加紅利3萬9800元，95年1月27日我買1單位又漲為2萬3500元，我在8月29日投資4個單位，‥‥（問：投資翔心福公司回饋金方案的具體內容？）投資1單位2萬500元可以換取1萬元的商品，每個月還要消費‥‥。每個月25日匯發放紅利本金到我合作金庫帳戶，我領到95年1月27日，之後就沒有再領了」等語（偵8630卷第43頁）。⑩證人Ｐ○○○於偵訊具結證稱：「我在94年10月中旬時加入，我第1次買4單，第2次4+1單，總共買了9個單，‥‥當初成為會員是因為想要投資，並不是想要買產品」（偵5115卷第22頁）、「一單位2萬3500元，‥‥，一次要加入4單位，每月25日匯到我合作金庫戶頭，每單位匯1200元，每個月還會陸續增加。到了12月（指94年）有推出買4單位送1單位，我就又買了4單位，我共投資9個單位，他說每個單位經過13個月就會全部回饋給會員，1單位就可以領回3萬9800元。‥‥（投資的本金紅利有無正常領取？）一開始有，直到95年2月才沒有領到」等語（偵8630卷第45頁）。⑪證人申○○於偵訊具結證稱：「我在94年10月加入會員的，我第一次買13單，第二次買4單，總共17單計35、6萬元，有拿3個月的回饋金」等語（偵5115卷第19頁）。⑫證人Ｄ○○於偵訊具結證稱：「我是在93年10月份加入的，‥‥一開始我買了13單，‥‥，之後他們說我可以拿13萬元的產品，後來我是都有拿，但是並沒有那麼高的價值，之後每個月是有給我回饋金，但是我又拿來加買單元，總共買了100多單計200多萬元，‥‥到了94年底時就沒有再給我回饋金了」等語（偵5115卷第21頁）。⑬證人甲○○於於偵訊具結證稱：「實際上以套裝獎金採會員制，要會員購買單元，‥‥之後我就買了4單元，我有拿產品，他們說產品是送的。‥‥（翔心福公司在說明會中有提出何種書面資料給會員？）他會把新會員優惠套裝獎金計算表給會員，加入會員要先繳交會員費1000元，然後再購買單元。‥‥（當初為何想要加入會員？）他們只跟我們說投資多少錢，就可以獲利多少，例如買一個單元，‥‥可以獲利1200元起到第13個月就可以有39800元，‥‥我所提附的發票是我買單元的錢，但是我不知道品名註明預付貨款是何意，他給我的發票金額也不是我原先所繳的費用，他沒有照金額開」等語（偵5115卷第14、15頁）；核與證人即甲○○之姊丙○○於偵訊具結證稱：「大部分如甲○○所述，我當時是加入17單，我妹妹4單，我都沒有拿到獲利。‥‥（有無拿過公司產品？）有，拿保養品一次，就是開入會時，價值沒有幾千元，他們說那是贈送的，我買的單元就如我妹所說是投資所用」等語（偵5115卷第16頁）大致相符。⑭證人即會員兼翔心福公司客服人員林雅慧於偵訊具結證稱：「我投資很多，買了69單計快200萬元，期間我有拿到回饋金，但是進來之後再叫我投資」等語（偵5115卷第22頁）。⑮證人即會員黃○○於偵訊具結證稱：「94年3月投資的，‥‥我陸陸續續買了21單計40幾萬元，每個月都有拿回饋金，總共10萬元，加入時有拿產品，但是我實際上只拿了價值2、3萬元的產品，因為他們說我投資的錢一半可以拿產品，他們都沒有拿任何投資或營運資料給我看，我剛入會時有拿到獎金制度的表。‥‥（回饋金給到何時？）95年2月」等語（偵5115卷第20頁）。⑯證人即會員戌○○對翔心福公司之制度係所支付之款項均可自回饋金領回，且尚可兌換商品乙節亦於原審證稱：「每個月回饋金會愈來愈多，到第13個月就全部拿回來。‥‥他們說我們只要投資單位，就一定可以拿回來」（金重訴2980卷一第141頁）、「第一次買四單，後來再買四單，就有優惠。

‥‥（你們入會要收入會費嗎？）要，1 千元的入會費」（金重訴2980卷一第142頁），並有其所提出之「新會員優惠套裝獎金計算表」在卷可佐（金重訴2980卷一第183、184頁），其上即載明各該固定日期發放之回饋金數額。⑰並據證人即會員Ｎ○○於原審證稱：「（翔心福公司如何介紹福利金的計畫？）一開始是說投資1單2萬零5百元，到第13個月，總共可以領到3萬9千8百元，又另外有1萬元‥‥可以換取等值得商品。（你在告訴狀所附福利金利益分享計畫是由何人處取的？）是由酉○○那邊取得，是說明會上所發給我們的。（上開資料所記載的單位壹萬元，與翔心福公司2萬零5百元不同？）每單的金額有時候不同，每次秀出來的金額都不同。（你說每13期會回饋，都是每個月嗎？）是」等語（金重訴2980卷一第143頁反面）。⑱並據證人即會員戊○○於偵訊具結證稱：「（你有無投資翔心福公司？）有，‥‥，我是94年7月投資的，‥‥我買13單元，我太太劉春梅買4單元，大嫂鍾榮美買四單元，我總共投資43萬多元，‥‥之後每個月的20號發本利，我拿回3分之一，‥‥到去年2月沒有發了。‥‥1單元是20500元，可換取1萬元的商品，但是商品的標價很高，拿不到什麼東西。（當初招攬時，有無告訴你們是購買產品或是投資？）主要是要投資」等語（偵5115卷第

16、17頁）；並於原審證稱：「我94年7月加入，‥‥一共21個單位，1個單位2萬5百元，入會費要壹仟元」等語（金重訴2980卷一第146頁反面）、「當時公司開了說明會，說‥‥，需要資金，請我們去投資，開出的條件，1個單位13個月後可以領紅利3萬（筆錄誤載為13萬）9千8百元，額外的點數可以購買產品，每個月還要花2千2百元，才可以領到紅利」（金重訴2980卷一第147頁反面），亦詳證述自己先後共購買21個單位，而公司在說明會上係說明購買一單，於13個月後可領回3萬9800元等情在卷。

⑲證人張寶文於原審亦證稱：「（在宜蘭地檢應訊有舉例，壹萬元購買產品，另外壹萬元交給公司統合其他企業，可以分享福利金，與你剛剛所述比例不合，以何者為真？）上次地檢署講的比較正確，一邊分紅一邊是產品」等語（金重訴2980卷二第5頁反面）。⑳證人莊基育於原審證稱：「（當初加入蔡秀菊有否拿優惠套裝獎金計算表給你看？提示）有，但沒有看很清楚。‥‥必須有積點分紅，才可以領到各期的獎金。（積到幾點才可以領到獎金？）‥‥投資20500元，就可以拿到獎金，介紹朋友就有另外的積點分紅獎金等語（金重訴2980卷二第12頁反面、第13頁）、「（就你曾經參加直銷公司經驗，翔心福與其他公司有何不同？）翔心福可以獲利，其他的是可能要介紹再買產品，翔心福是有產品又可以獲利。（何謂獲利？公司有無專案或特別名字？）以20500元為例，可以拿到錢又可以拿產品。‥‥（獲利是否之前講的積點分紅？）都有。（翔心福公司有否叫你儘量介紹人來買產品？）沒有，投資20500元就可以拿產品跟獲利。跟有無找下線沒有什麼關連。有找到下線還有獎金可領，沒找還是可以獲利。（拿到獲利的條件？）獲利沒有什麼條件，繳20500元就可以拿到錢。但每月一定要繳‥‥重複消費，才可以拿到錢。‥‥（參加翔心福公司流程是否如起訴書所載？）是。但是每月分得福利金金額忘記了」等語（金重訴2980卷二第14頁）。㉑證人即會員Ｈ○○於偵訊具結證稱：「94年9月間我才正式加入，當時1個單位2萬500元，我前後投資了約200多萬元，當時說連本金加獲利13個月可以拿到本金加獲利，1個單位2萬500元可以拿到3萬9000元，可是買1個單位還要每月重複消費2200元，‥‥福利回饋金是每月25日匯款到我合作金庫帳戶內，推薦獎金則是每月的10日。‥‥94年年底公司還有舉辦尾牙，這次的尾牙有推出一個買4單位送1單位的活動，‥‥我也有買」等語（偵10206卷第15、16頁）；並於原審亦證稱：「好像是94年底95年初，公司舉辦尾牙會，買四送一，我刷卡前後兩個多月買了壹佰單位，‥‥獎金是月給，‥‥。因為獲利很高，20500元經過13個月就兩倍，每個月要重複消費幾千元」等語（金重訴2980卷二第101頁反面）。㉒核與證人即會員宇○○於本院證稱：「（參加翔心福公司，是否需要先繳入會費1千元？）對。（買「一單」的錢是否為2萬零5百元？）對，那是會員要給公司的基本消費。（是不是每個月還要繳重複消費款，即重消款？）這是會員以後若想得到利潤，就是要有重複消費。（若會員有繳入會費及「一單」的錢，每月還有繳重消費用，是不是每個月都可以領回饋金？）對。‥‥（你所購買的產品有無再轉賣給他人？）都自己用。‥‥（既然你沒有將你購買的產品再轉賣給他人，如何說利潤會比較高？）如果是我自己使用，會越來越便宜。‥‥（你繳給公司的錢都差不多從公司後來發放給你的回饋金領回，且還從公司拿到一些產品，是否如此？）對」等語（金上訴卷二第368至372頁）。

㉓證人卯○○、子○○、Ｂ○○亦於本院具結證述上開會員須繳納入會費、投資單位款、重複消費款，可領回回饋金及產品之制度無訛（金上訴卷二第407、408、414至417、431頁）；證人卯○○並於本院證稱：「（若沒賣產品時，公司是否還是會給妳回饋金？）有。‥‥（妳在公司期間，妳給付給公司的金錢，扣除妳提供勞務給公司及販賣商品所得之後，是否有回本、都有以回饋金方式還妳？）有」等語（金上訴卷二第408頁）；證人子○○亦於本院證稱：「（若以上述回饋金計算方式，最後妳都會回本？）對。（妳還可領回更多的錢，除此外，妳還有多拿回來一些產品；是否如此？）應該是正確」等語（金上訴卷二第414、415頁）；證人Ｂ○○於本院亦具結證稱：「（如按上開算法，你按月領回饋金，到第13個月，你所領回的回饋金都會較你當初所繳的錢還多？）對。‥‥（你買產品付給公司的錢，你最後都有藉回饋金向公司領回，是否如此？）對，錢都還我們，我們是有領到錢。（也就是說，給公司的錢，你最後都有藉回饋金向公司領回，而且還拿到公司的產品，是否如此？）是」等語（金上訴卷二第432、433頁）在卷。依上揭證人指證歷歷，復有翔雁公司之合作金庫商業銀行北屯分行之資金往來明細在卷可佐（金重訴2980卷二第120至167頁）、三信商業銀行翔雁公司客戶帳卡明細單（金重訴2980卷二第168至170頁）、合作金庫銀行埔里分行帳戶翔心福公司之往來交易明細表（金重訴2980卷二第188至196頁）可佐，並有扣案之會員資料107冊、獎金資料26冊（即扣押物品目錄表上登載之編號貳之1至26）、財務資料52冊、財務報表4冊、入會費表1冊可稽。

２另會員若有對外招攬其他不特定會員參與投資，公司將會

提供獎金給介紹之會員，即凡推薦新會員加入並購買一單以上者可獲得購買金額1800元為推薦獎金，推薦人數3人以上時（含下線再推薦新會員加入）則另有組織獎金可領取，而組織獎金則依「K」值之百分之40計算等情：①亦據證人Ｍ○○於原審具結證稱：「推薦獎金每單位1800元，1單位20500元，推薦的人就可以得到推薦獎金。組織獎金是電腦計算，以會員排列方式計算，電腦程式是請人設計的。推薦人可以排3條線，有發展互相結合，推薦一個會員，就是一個組織發展。就只能獲得推薦獎金。如果他推薦兩個會員，就有6個點數，再乘以一個K值，K值就是公司總業績除以單位數。比方1佰元，換算一個PV值，PV值再乘以百分之40，再除以總業績，就是K值。最高3條線。組織是只要有發展就可以分」等語（金重訴2980卷二第92頁），並於本院對組織獎金係每個月結算、發放等情亦證述在卷（金上訴卷三第25、26頁）。②復據被告酉○○於原審自承在卷（金重訴2980卷一第37頁），並於本院供稱：「組織獎金之部分，證人午○○有推薦「沅鑫機械行」、「沅益機械行」、丑○○入會、成為她的下線，所以她有因招攬會員而有獎金可領，這部分是屬於她促銷行為所得」等語在卷（金上訴卷二第398頁）。③並有證人丁○○○、壬○○、癸○○、Ｃ○○○、Ｈ○○對介紹即招攬一個會員投資1個單位，可獲推薦獎金1800元等情，於偵訊均具結證稱在卷（偵8630卷第40、42、44頁、偵10206卷第15頁）。④且證人即會員戌○○於原審亦證稱：「推薦獎金是要拉人才有1仟8百元。」等語（金重訴2980卷一第142頁）；證人即會員Ｎ○○於原審亦證稱：「（你所附的存款條，至於用其他人名義購買產品，都是你自己的錢嗎？）是。（為何要用其他人名義購買單位金額？）因為他們說這樣可以多領一個推薦獎金」等語（金重訴2980卷一第144頁）；證人蔡秀菊於原審亦證稱：「推薦人進來領推薦獎金，我有推薦人也領過獎金」等語（金重訴2980卷二第10頁）；證人莊基育於原審亦證稱：「（有否推薦其他人進入公司加入會員？）有，找朋友。‥‥介紹人多一點，就有積點分紅。（這樣的介紹方式，這部分是何人跟你講的？）酉○○跟我講的」（金重訴2980卷二第12頁）、「投資20500元，就可以拿到獎金，介紹朋友就有另外的積點分紅獎金」等語（金重訴2980卷二第13頁）。⑤再證人宇○○於本院證稱：「公司確有推行推薦獎金」等語（金上訴卷二第372頁），及證人午○○亦於本院具結證稱：伊知道公司有發推薦獎金、組織獎金等語（金上訴卷二第396頁），並對推薦獎金之制度於本院證稱：

「例如我們家有好幾個人，我不是第一個加入的人，在我上面的人就會有撥推薦獎金下來」等語（金上訴卷二第396頁）；證人子○○、玄○○對公司有推薦獎金、組織獎金之事於本院亦不否認（金上訴卷二第416、424、425頁）；且證人即翔心福公司之資訊室人員辛○○對公司有發放組織獎金於本院亦具結證述在卷（金上訴卷三第275頁）。⑥此外，復有扣案之組織獎金表1冊可稽，在在可證翔心福公司之會員如有推薦新會員加入買單，可視推薦人數獲取推薦獎金、組織獎金無訛。

３又自95年2月間起至同年6月止，被告酉○○等五人因未能

繼續吸收會員致無法正常發放回饋金，渠等開會討論決定，另行創設「天心互助會」，吸收資金，而該「天心互助會」之運作方式為每1組會為25人次，採獲利了結方式，每會1萬元，入會者除須繳交5千元之保證金外，每月尚須繳交入會費8千4百元，且每月固定標金1千6百元，每月1期，每期由人工抽出得標者，第1期會款均先由公司取得，第2個月得標者（即第2期）可領取1萬元會款及4千8百元之保證金退還款，如未得標，可再繳交8千4百元會費，之後得標者，則可領取會款2萬元及4千6百元之保證金，其他未得標者，則可再繼續繳交8千4百元，餘此類推，第25個月第24次得標者，可取得會款24萬元，但不退保證金，致吸引如犯罪事實所載之會員及姓名不詳之人加入，迄「天心互助會」有實際運作共5期等情，亦據被告酉○○於偵訊供稱：「（之後與天心互助會是何關係？）‥‥就是以原有的會員組成互助會，大部分的會員都同意，會員需要另外繳款，l個會是8400元加上5000元的保證金，所以第一次要繳13400元，每個月得標的人就可以獲利了結，‥‥就算會員不加入也不會有影響」等語（他167卷第109頁），並據被告Ｆ○○於偵訊供稱：「（你們公司與天心互助聯誼會有何關係？）因為後來在95年1、2月時公司經營有些困難，‥‥，經人建議把公司改為合會的方式經營，合會是由會員自由加入。（會員不願意加入天心互助會權利如何保障？如果願意加入會員又該做如何的投入？）‥‥願意的部分有達到會員的9成，他們都有來簽同意書，加入天心互助會每個月要繳8400元，手續費只要繳第1次5000元，每個月開標，如果抽到的話就不用付8400元，公司會付給他10000元」等語（他167卷第104、105頁），並據被告Ｆ○○、Ｍ○○於本院供稱在卷（金上訴卷二第382、383頁）。復據下列會員證述在卷：①證人林玥心於偵訊具結證稱：「95年2月間跟我們說公司營運不佳，要我們把原投資的金額持到他們投資的天心互助聯誼會，當時入會費是1萬3400元，每會8400元，‥‥，用一個箱子摸球方式抽出得標的人，他們說如果不這樣的話，就無法把原先投資的款項退還，我們因此入會而繳費」等語（他4268卷第99頁）；②證人丁○○○於偵訊具結證稱：「（停止發放後，公司有無交代要如何處理？）要我們轉投資天心互助聯誼會，一會8400元，半會4200元。每個月的利息是1600元，每個月用號碼球來抽出誰得標，沒有就拿不到錢，公司不會退錢給我們」等語（偵8630卷第41頁）；③證人壬○○於偵訊具結證稱：「94年底‥‥，說公司沒有錢了，之後我有加入合會繳了6萬多元，因為希望能夠把之前投入的錢拿回來，但是都沒有得標」（偵5115卷第18頁）、「領取到約95年2月間公司就沒有支付（指紅利、本金等回饋金），公司就開說明會要求我們轉為互助會，買1送1，這樣錢財可以趕快回來，大家就拼命加入，加1會1萬元，就送1會，一開始要先繳5000元的服務費，每會利息是1600元，說繳1萬元公司就送1萬元，如果第1個月抽重就可以很快把錢拿回來，抽籤的方式是用抽號碼球，沒抽中的人繼續繳錢，我沒有抽中過」等語（偵8630卷第42、43頁）；④證人癸○○於偵訊具結證稱：「因為公司欠我們的錢都沒有還，他們要會員加入天心互助聯誼會，加入1單位1萬元，入會費5000元，利息是1600元，我加入8會，一開始試用輪的看誰得標，參加1會的就是用球來抽籤，公司沒有退還任何款項」等語（偵8630卷第41頁）；⑤證人Ｃ○○○於偵訊具結證稱：「之後還叫我們繼續為投資互助會，說1會1萬元，扣除利息是8400元，並且要支付服務費5000元，我有參加，但幾會我忘記了，只記得金額20多萬元」等語（偵8630卷第44頁）；⑥證人Ｐ○○○於偵訊具結證稱：「後來我有加入互助會，是為了想要把錢拿回來，我繳了4萬多元，繳了3、4個月，都沒有得標」（偵5115卷第22頁）、「公司推出另外一個互助會的投資方式，要先繳納5000元服務費，每個月如果有標到，就會扣200元，1會1萬元，利息1600元，8400元本金，每個月用抽號碼球的方式決定得標人，有得標到就可以拿錢，沒標到的就繼續繳，我參加1會」（偵8630卷第45頁）；⑦證人Ｄ○○於偵訊具結證稱：「到95年2月我有加入互助會，因為我很急著要拿回我的錢，他們說公司轉型，要我變成合會會員，要我再繳合會的錢就可以分攤處理，加入合會後我繳了3期，每次3萬多元，也沒有得標，共繳了10萬多元，原先說要返還的錢也都沒有過」等語（偵5115卷第21頁）；⑧證人會員兼員工甲○○於偵訊具結證稱：「之後我有向他們要回我的投資款，他們說公司在轉型，要用跟會方式才能返還我錢，而且跟會還要再繳錢，他們說如果不跟會錢的話，就找不到解決的方式，結果我只好跟會，我和姐姐二人加起來1個月繳了1萬元，繳了4個月，‥‥我的損失更多了」等語（偵5115卷第15頁）；⑨證人即會員兼翔心福公司客服人員林雅慧於偵訊具結證稱：「後來我有加入合會想要把錢拿回來，但是都沒有把錢拿回來，合會是我加了2會，我在第4次得標，但是得標的錢也沒有拿到」等語（偵5115卷第23頁）；⑩證人即會員Ｈ○○於偵訊具結證稱：「後來公司又成立一個天心聯誼互助會，我也有加入，1會獲利1600元，1個單位1萬元，你要繳本金8400元，1會有25個月，每個月要繳管理費200元，1組25個月要同時繳，所以8400元還要加5000元管理費，如果你要加入，就要先繳會首的錢和5000元服務管理費，會首1次就要先繳1萬3400元，‥‥很多人又加入，但是我一直都沒有得標」等語（偵10206卷第16頁）；又於原審證稱：「（有加入互助會？）有，因為沒有完全領到獎金，會員向Ａ○○建議轉成互助會。延後發放紅利，可以慢慢攤還給我們的獎金，那時候我們的用意希望公司不要倒，加入互助會的會員都知道這種方式，除了會錢之外，還要5千元服務費。‥‥我連續繳了好幾個月，後來繳了5、6次」等語（金重訴2980卷二第101頁反面、第102頁）。⑪並據證人即會員戊○○於偵訊具結證稱：「到去年（指95年）2月就沒有發了，又開始推行合會，‥‥後來公司說要分期給，但是要加入合會，我有加入，當時又拿了4萬多元，我繳了4個月，當時都沒有得標，而且若是會員第1個月（應指第2期）得標的話也只有拿1萬元，第2個月（應指第3期）得標拿2萬元，依此類推，所以公司以這方式又多賺了很多錢」等語（偵5115卷第16、17頁）；並於原審證稱：「（當時公司的合會是何人招攬？）Ｆ○○、酉○○、Ｍ○○、辰○○、Ａ○○、劉英權（乾）都有招攬。（公司說每個月會補助一半？）1會8千4百元，我們跟公司每個月各出一半。（得標的話，是否為壹萬元？）是。但是我們都標不到。（在調查局說有投資互助會3萬8千6百元，是你自己實際上支出的？）是。‥‥被告4個人都說，如果不加入互助會的話，原來投資的金錢都拿不回來。一會是8千4百元，公司幫我出一半，得標的話，是壹萬元。我與我太太共2會，1個月8千4百元，公司出一半，所以2個會，我1個月只須繳8千4百元。‥‥幾號開標，我們不知道，每個月開標之後公司會告訴我們是何人標得的」等語（金重訴2980卷一第146頁反面至147頁）。⑫證人Ｎ○○對互助會部分係入會時交13400元，之後每個月還要交，但相對金額由公司相對提撥等情於原審亦證述在卷（金重訴2980卷一第146頁）。⑬證人張寶文亦於原審證稱：「（合會有參加？）有，我參加幾會忘了。（招攬合會時，公司有講提撥相對金額？有說你們出一半，公司出一半？）有，但公司應該有出一半，我有拿到錢」等語（金重訴2980卷二第6頁）；⑭證人蔡秀菊於原審證稱：「有參加互助會。一會是13400元。（有簽互助會的契約書？提示）有」等語（金重訴2980卷二第10頁反面）。

⑮證人莊基育於原審證稱：「（有加入翔心福公司後期的天心互助會？）有，我繳了幾萬元，詳細不記得。（加入原因？）因為福利金沒有領到就轉到互助會。‥‥（是否得標就不用繳交會款？）是的」等語（金重訴2980卷二第13頁）。⑯證人玄○○於本院證稱：「每個要參加互助會的人要先繳5000元服務費，因為一次會服務費是200元，第1個月好像要繳8400元，利息是1600元，第1個月大家都繳錢後，這些錢是會頭拿去，第2個月得標者的5000元會扣除200元服務費退回4800元，還有給我1萬元，原本繳的8400元加上固定利息1600元，然後這樣就獲利了結。這跟民間的會不一樣」等語（金上訴卷二第426、427頁）。⑰證人即會員宇○○對參與互助會，第1個月須先繳手續費，活會會員每月均須交一筆入會費，死會會員則不用再繳錢等情於本院陳明在卷（金上訴卷二第376至378頁）。此外，並有扣案之天心互助會簡介資料（金重訴29 80卷一第104至110頁）、扣案附表編號2之獎金資料1冊（即扣案證物其上標示編號貳之27「合會」之獎金發放明細表）可稽。從而，翔心福公司確有以上揭天心互助會方式向不特定人吸收資金，亦可認定。至證人宇○○於本院證稱：「第2會得標到的人，像我就是，將1萬元加上5千元扣除1千6百元的標金再扣除2百元手續費，最後就是領回1萬多元。計算式：10000+0000-0000-000。（最後領回1萬3千2百元？）對」云云（金上訴卷二第378頁），倘此部分證述之參與互助會會員得標領回款項情形屬實，則第2會得標之會員，於第1會須繳付5000元保證金（即手續費，或稱服務費），並繳付該會入費費1萬元或8400元，然竟於第2會得標時，僅領回13200元，顯無利可圖甚且虧本，則豈有人會願意參與該互助會，是證人宇○○證述得標會員領回款項乙節，顯非可採，其理亦明。

４此外，翔心福公司確有以上揭制度向會員吸收資金，亦有

會員潘冠銘提出之新會員優惠套裝獎金計算表、組織獎金單位數與點值對照表、組織獎金取得說明（調查卷第17至19頁）、合作金庫商業銀行北屯分行95年12月18日合金北屯字第0950007028號函檢附之各類存款分戶交易明細表（調查卷第41至141頁）、合作金庫商業銀行埔里分行95年12月19日合金埔存字第0950007382號函檢附之各類存款分戶交易明細表（調查卷第142至151頁）、合作金庫商業銀行三重分行95年12月25日合金重營字第0950007044號函檢附之合作金庫銀行各類存款分戶交易明細表（調查卷第153至183頁）；會員申○○提出之新會員優惠套裝獎金計算表Ａ、Ｂ（他6796卷第6頁）、入會訂購單、入會申請契約書（他6796卷第10至13頁）、新會員優惠套裝獎金計算表Ａ、Ｂ、Ｃ（他6796卷第75、76頁）；證人莊妤梧提出之新會員優惠套裝獎金計算表、入會訂購單、入會申請契約書、莊妤梧合作金庫北屯分行活期存款存摺（他6796卷第60至65頁）；證人Ｐ○○○提出之翔雁公司發票、翔雁公司開立之收據、天心互助會合會書、合會書約定條款（他6796卷第77至78、84、85頁）、黃○○2月份中國信託信用卡消費明細暨收費收執表（他6796第79頁）、本票影本2紙（他6796第83頁）；會員Ｄ○○提出之天心互助合會書、合會書約定條款（他6796卷第95至96頁）、攤還步驟一二三（他6796卷第97頁）、翔雁公司開立之收據（他6932卷第39至40頁）、入會申請契約書、福利金利益分享計畫、獎金制度、組織獎金單位數與點值對照表、優惠套裝獎金計算表、翔心福公司商品訂購單、陳真慧安置組織圖、攤還步驟圖、天心互助聯誼會合會書（他6932卷第10至38頁）；會員Ｎ○○提出福利金利益分享計畫、回饋金轉合會範例表資料、天心互助會合會書（他1548卷第9、11至19頁）、Ｎ○○合作金庫存款憑證影本（他1548卷第27至32頁）；會員庚○○提出之優惠獎金計算表3張、福利金利益分享計畫表、福利金分紅分享表、匯款單影本5紙、退票支票影本3紙（他1062卷第9至13、15至20頁）；告訴人Ｅ○○提出之合作金庫銀行綜合存款存摺3份（偵8674卷第23至39頁）、翔雁公司收據3紙（偵8674卷第41至43、57頁）、本票2紙（偵8674卷第50頁）、分期攤還同意書1紙（偵8674卷第51至52頁）、刷卡簽帳單（偵8674卷第58、61、64至70、70至100頁）、國泰世華銀行匯出匯款回條3紙（偵8674卷第59至60、62頁）、郵政跨行匯款申請書（偵8674卷第63頁）、第一商業銀行匯款申請書回條（偵8674卷第84頁）、合作金庫銀行存款憑條4紙（偵8674卷第40、87至88、103頁）、陳柏如刷卡簽帳單（偵8674卷第104、107至108、110頁）、龍井鄉農會匯款委託書3紙（偵8674卷第105頁）、天心互助聯誼會繳款單3紙（偵8674第106頁）、已領未領金額表（偵8674卷第109、111至112頁）、玉山銀行信用卡管理系統應收帳務明細表（偵8674第113至114頁）；會員Ｇ○○、Ｌ○○提出之本票2紙（他2675卷第17頁、他4270卷第16頁）、天心互助聯誼會繳款單4紙、天心互助聯誼會合會書（他2675卷第17至22頁）；會員Ｏ○○提出之本票影本2張（他4268卷第16頁）；會員宙○○提出之支票、退票理由單（他4269卷第16至18頁）；會員寅○○提出之本票1紙（他4271卷第16頁）；會員天○○提出之本票2紙（他4272卷第16頁）；會員亥○提出之天心互助聯誼會合會書、本票（他15卷第4至5頁）；會員壬○○提出合作金庫北屯分行存摺影本、翔心福公司開立之本票、互助會參加辦法（他6796卷第104至107頁）；會員戊○○提出之優惠套裝獎金計算表、翔雁公司開立給鍾榮美、戊○○、包劉春梅之收據影本（他6796卷第109至110頁）；會員壬○○提出之翔雁公司入會訂購單影本、天心互助聯誼會參加1會試算表、壬○○投資計算表、新會員優惠套裝獎金計算表、天心互助會參加辦法、天心互助聯誼會繳款單（偵8630卷第161至177頁反面）；會員甲○○、丙○○提出之合會投資金額平均分配表（偵5115卷第72頁、他167卷第6頁）、會員甲○○提出之翔心福公司開立之統一發票、新增會員優惠套裝獎金試算表、天心互助聯誼會合會書（他167卷第7至10頁）；會員玄○○提出之翔雁公司開立收據影本、翔雁公司開立之統一發票影本）、翔心福公司開立之本票（偵8630卷第55頁）；會員丁○○○提出之安置組織圖、翔心福公司開立之本票、天心互助聯誼會繳款單、天心互助聯誼會合會書、新會員超值優惠套裝獎金計算表、翔雁公司入會申請書影本、入會訂購單、福利回饋獎金對帳明細表、翔雁公司開立收據影本（偵8630卷第56至121頁）；會員癸○○提出之翔雁公司開立收據影本、翔雁公司開立之統一發票影本、天心互助聯誼會合會書、天心互助聯誼會繳款單（偵8630卷第122至131頁）；會員Ｃ○○○提出之翔雁公司入會申請書影本、翔雁公司入會訂購單影本（偵8630卷第132至157頁）；會員Ｊ○○提出之翔雁公司入會申請書影本、翔雁公司入會訂購單影本、新會員優惠套裝獎金計算表（偵8630卷178至184頁）；會員證人Ｐ○○○提出之翔雁公司入會訂購單影本、新會員優惠套裝獎金計算表、翔雁公司開立收據影本、翔雁公司開立之統一發票影本、天心互助會合會書、翔心福公司開立之本票、分期攤還同意書（偵8630卷第186至195頁）；會員Ｉ○○提出之翔雁公司開立收據影本（偵8630第207頁）、翔雁公司開立之統一發票影本、入會申請契約書、翔雁公司商品訂購單、入會訂購單影本（偵8630卷第205至217頁）；會員Ｈ○○提出之統一發票影本、翔雁公司開立之收據影本（偵10206卷第5至12頁）、天心互助聯誼會繳款單影本（偵10206卷第27頁）；證人午○○提出之優惠套裝獎金計算表、福利金分紅分享表、翔雁公司開立之收據、支票影本（金重訴2980卷三第123至152頁）在卷可資佐證。

（二）又被告酉○○等五人均係公司負責人，確有共同實際參與經營翔心福公司，對該公司係以上開制度運作及舉辦說明會知之甚詳，並均招攬不特定人加入公司成為會員，且有參與介紹公司吸收資金之制度之說明：

１查被告酉○○等五人均係公司負責人，符銀行法第125條第3項之「行為負責人」之說明：

①按「自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受

存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文，所規定『處罰其行為負責人』，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為『法人之行為負責人』，應該當於銀行法第125條第3項『法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定』之罪，而不應論以同條第1項『違反非銀行不得經營收受存款業務之規定』之罪。」，最高法院99年度台上字第412號判決可資參照；又按「銀行法第125條第3項之所謂『其行為負責人』，在此應僅指『實際行為之公司負責人』而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為之公司負責人而言，並不及於未實際行為之公司負責人，而此所謂『公司負責人』係指公司法第8條第1、2項所規定之公司負責人，亦有司法院（80）廳刑1字第667號刑事法律問題研究之研究意見可資參照。②又股份有限公司之公司負責人為董事；再股份有限公司之

監察人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第1項後段、第2項後段亦有明文。查翔雁公司、翔心福公司均係股份有限公司；又翔雁公司自93年9月22日設立登記至94年11月16日（即變更登記為翔心福公司之前1日）止，翔雁公司之董事長係Ａ○○，董事為賴世杰（即Ｍ○○）、虎敏輝（即酉○○）、楊志慧（即被告Ｆ○○）、監察人為Ｋ○○；而自94年11月17日變更登記為翔心福公司之後，其董事長係Ａ○○，董事為酉○○、Ｍ○○、監察人為Ｋ○○等情，有翔雁國際開發股份有限公司設立登記表（他1062卷第62至64頁）、變更登記表（他1062卷第66至68頁）、翔心福國際股份有限公司變更登記表（他1062卷第70至74頁）、翔雁國際股份有限公司之公司登記資料（調查卷第26頁）及翔心福公司基本資料在卷可佐（他167卷第11頁），從而，被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○五人，既於翔雁公司自93年9月22日設立登記之後，於本件犯行期間即93年10月至95年6月間止先後為翔雁國際開發股份有限公司、翔心福國際股份有限公司之董事、董事長或監察人之股份有限公司負責人，復均係直接參與該違反非銀行不得經營收受存款業務犯行，已如前述，自均具銀行法第125條第3項之「行為負責人」之身分。

２再被告酉○○等五人均係出資股東，均有實際參與翔心福

公司經營、決策，且有實際參與翔心福公司以上揭制度名義吸收資金及違反多層次傳銷規定之決策及分工等情，亦據①被告酉○○於原審供稱：伊負責業務推廣，舉辦說明會等語（金重訴2980卷一第37頁）、「經營方式是大家討論的，參加人除了辰○○以外，其他被告都有」等語（金重訴2980卷三第119頁）；且於原審審理時具結證稱：「Ａ○○、Ｋ○○是公司的股東，一起合夥成立公司。是我提議，去詢問股東意願，我本來就認識他們。」、「Ａ○○是董事長、Ｋ○○是監察人。」、「（公司直銷獎金分紅制度是誰設計？）直銷制度是Ｍ○○設計。」、「（誰負責去執行？）大家同意認為制度可行，向公平會報備，開始運作。」、「Ａ○○、Ｋ○○會去招攬業務加入會員。商品的運作、決策，二人都有參與。」、「（公司的財務誰負責？）財務部門負責，公司開會決議由Ｍ○○處理，因為他對財務有專業，推他負責。」、「（公司向會員收費之後，這些錢的流向到公司的帳戶？）對，就是到公司的聯名戶（酉○○、Ｍ○○、Ａ○○），並沒有流到Ａ○○或Ｋ○○的私人帳戶。」、「（獎金計算發放方式是由Ｍ○○提供設計，公司其他股東包括Ａ○○、Ｋ○○是否知道有這樣的設計？）是。」、「（改成互助會的制度時，有否經過公司股東的決議？）互助會的成立，是停止傳直銷制度後，會員提議解決獎金佣金的方式，可以用民間助會的方式。有經過公司股東的同意，有開過會。」、「（查核翔雁公司報表，最後核准的人？提示）是我，我核表後再給Ａ○○看，她不用蓋章，因為是聯名戶。」、「（就檢察官提示翔雁公司報表，不用再蓋章，是否表示不是由Ａ○○決策？）我會拿報表給Ａ○○看，我核章後會計會送給Ａ○○，Ａ○○如果有意見，可以更改，Ａ○○不用蓋章，是因為她有授權我處理。‥‥（公司決策是股東五人開會作決定？）是的，再分工各自負責的部分。（五位股東有固定薪水？）有，還有年終獎金，公司賺錢可以分紅」等語（金重訴2980卷二第46至48頁）；並於本院亦供稱：「為了推廣業務，我有擔任講師」（金上訴卷二第41頁）、「會員建議之後由公司主管在座被告來決定，就是被告Ａ○○、被告Ｋ○○、被告酉○○（原名虎敏輝）、被告Ｍ○○（原名賴世杰）四位來決定」（金上訴卷二第88頁）等語。依被告酉○○之供述、證述，均詳述被告酉○○等五人均有參與翔心福公司前開發放回饋金、推薦獎金、組織獎金及招攬天心互助會以吸收資金之決策及經營。②被告Ｍ○○則於偵訊供稱：「（公司負責人？）Ａ○○，他也負責業務。（酉○○、辰○○、Ｆ○○、Ｋ○○在公司做何事？）Ｋ○○是監察人，辰○○是會計，酉○○是副董事長，Ｆ○○是財務部長，他們實際上都有負責他們自己的業務。‥‥合會部分‥‥，參加辦法是由董事長與會員協議的等語（偵5115卷第56頁）；並於原審供稱：「我負責業務部分，擔任業務副總，會員招攬，‥‥後來，因為業績不好，董事長指示另外用合會的方式經營」等語（金重訴2980卷一第38頁）；並於原審證稱：

「Ａ○○是董事長，酉○○是副董事長、辰○○會計、Ｆ○○財務副總、Ｋ○○監察人。工作內容：除了辰○○之外，其餘除了個人的工作之外，都是發展業務。所有的業務都是大家一起推動的，每人的人脈不同，發展方向不同。產品由Ｆ○○負責接洽聯盟廠商，她會再提經資訊給我們。Ｋ○○、Ａ○○和我負責大陸區塊發展，大陸區塊是賣保養品與保健食品。酉○○是公司教育方面，會員的教育，定期安排教育訓練。整合統籌是由酉○○聯絡講師們。看需要，被告Ａ○○、酉○○、Ｆ○○、Ｋ○○都有曾經跟會員上過教育訓練課程。」、「針對會員最近的問題，講師會反應，針對公司發展的狀況，作教育訓練。講師、股東遇到的問題，除了辰○○以外，我、Ａ○○、酉○○、Ｆ○○、Ｋ○○就會開會擬定上課的內容，再交由講師說明針對這些問題說明。制度由我自己講，產品由比較專業的負責說明。」（金重訴2980卷二第92頁反面）、「（你曾經參與招攬會員公開說明會？）有，次數及地點時間忘記了，次數一次以上。地點在公司，外地的話有去過。有時會去，不一定。外地是指經銷商多的點，我大概去的是台北、宜蘭、花蓮、台東這幾個地方。（問：跟你去過公開說明會有哪些成員？）看需要來定，人員分工，無法確定。除了辰○○之外，其餘被告應該都有跟我參與招攬會員的說明會。（公開說明會是如何向消費者說明公司？）我的部分制度的部分，跟會員說公司的產品之後，跟會員把獎金講一遍，一般過來的人，大約有人介紹來的，我把不了解的部分再說明，從推薦組織，分紅，循環消費的組織再說明一次。」（金重訴2980卷二第93頁）、「獎金的部分從資訊部門算出金額後，交到會計部門辰○○整理之後，交給Ｆ○○，再交由Ｍ○○，再交由酉○○，再交由Ａ○○。所有經手人都要蓋章。」、「公司買進產品，倉管部門跟廠商下單，一般以月結的方式，付款的時候，會計部門辰○○核對購買的單據發票，確認無誤之後，交由Ｆ○○、Ｍ○○、酉○○、Ａ○○。」（金重訴2980卷二第94頁反面、第95頁）、「（問：公司的股東是否都知道天心互助聯誼會？）是的。」、「（問：於調查站敘述天心互助聯誼會運作情形根據何？）當時憑印象，我就書面來做說明。」、「在公司都會有這些資料，我也知道公司在運作天心互助聯誼會。」、「（還款步驟一二三何人擬定？）股東一起擬定的。」（金重訴2980卷二第95至

96、98頁）、「（問：公司決策是你們五人決定？）是的。採合議開會決定的，少數服從多數。」（金重訴2980卷二第99頁）等語；又供稱：「經營方式是大家討論的。辰○○除外，她只是員工。」等語（金重訴2980卷三第119頁反面）；並對天心互助聯誼會係董事長（指被告Ａ○○）和股東決議而設立等情於本院證述在卷（金上訴卷二第547頁）。③被告Ｆ○○於偵訊供稱：「公司的負責人是Ａ○○，他是實際負責人」等語（他167卷第104頁）；於原審證稱：「是Ａ○○叫我進去（指公司）的，‥‥互助會我知道有成立，是董事長Ａ○○跟會員之間成立的。‥‥我一開始到95年5、6月份左右，‥‥我就沒有再進公司」等語（金重訴2980卷一第37頁），並供稱：「正確行程是，會計做出支出報表，出納黃雪雲會先審核，再送給會計辰○○，之後再送給Ｆ○○稽核，再送給Ｍ○○，最後送酉○○、Ａ○○。在送給辰○○時，會看在報表顯示金額與取款條金額是否符合，審核完無誤，蓋取款條的章，從帳戶裡面領錢，該帳戶是聯名戶需要三個人酉○○、Ａ○○、Ｍ○○的章」等語（金重訴2980卷二第44頁反面）；於本院亦供稱：「我在商品說明會有介紹產品」等語（金上訴卷二第41頁）。④被告Ａ○○於偵訊亦供稱：「（你與翔心福國際有限公司是何關係？）我是負責人」、「（你是否負責業務的經營?）有等語（他167卷第106頁）。⑤被告Ｋ○○於偵訊亦供稱：「我是股東之一，是監察人，負責一般服務性的工作，及產品說明。‥‥（你當初拿多少錢投資？）我投資425萬元」等語（他167卷第107頁）。⑥證人即被告辰○○於原審證稱：「（被告Ａ○○、Ｋ○○在翔心福公司內負責何種工作？）Ａ○○董事長，Ｋ○○是監察人。‥‥我都聽主管指示做事。Ａ○○及Ｋ○○可以指示我。‥‥報表一定會送到董事長室等語（金重訴2980卷二第49頁反面）、「財務部分是依照Ｍ○○的指示，他會監督我，報表製作有無錯誤」（金重訴2980卷二第51頁）等語，顯見被告辰○○聽命主管包括Ａ○○、Ｋ○○、Ｍ○○等人行事，被告Ｋ○○、Ａ○○並非僅名義董事長、監察人。⑦翔心福公司會員即證人午○○於原審審理時具結證稱：「有（指加入翔心福公司），94年2月時經由朋友介紹開始投資，進去公司經由Ａ○○及在場被告都有，Ｍ○○、酉○○會負責講課，Ｋ○○我不太清楚，但每次都跟Ａ○○一起跟我講公司的內容，叫我要投資。」等語（金重訴2980卷三第98頁）；告訴人午○○並於本院供稱：「被告Ｋ○○都說他沒參與，但是我很幾次跟董事長在談的時候，被告Ｋ○○都說公司作得很好可以投資。‥‥公司在94年舉辦尾牙時，我有去公司時，被告Ａ○○有說公司營運很好，被告酉○○（原名虎敏輝）、被告Ｍ○○（原名賴世杰）也說你們可以繼續投資，投資愈多愈好，所以我才會繼續擴大投資」等語在卷（金上訴卷二第43頁）及於本院具結證稱：「（公司決策者是誰？）酉○○、Ｍ○○，因為我要去投資買四送一的時候，Ｍ○○還有講解『買四單送一單』的制度給我聽。且我投資那麼多錢、有事時有去公司問，公司的會計就說這都是Ｍ○○叫她們怎樣怎樣的。‥‥因為每次說明會時酉○○都會在台上講說公司制度。‥‥我們每次去的時候，Ａ○○都會跟我們說『公司現在很好，妳們投資不要緊』。‥‥有次我去公司時，也就是『買四送一』時，Ｋ○○一直跟我們說『這間公司很好、很好，投資沒問題』」等語（金上訴卷二第394頁）。⑧證人戊○○於偵訊亦證稱：「（和你接觸的人為何？）Ａ○○、Ｋ○○、賴世杰（指Ｍ○○）、虎敏輝（指酉○○），據我所知財務大部分是虎敏輝在做的，Ａ○○是董事長，Ｋ○○做內部行政的事」等語（偵5115卷第17頁），又於原審證稱：「（當時公司的合會是何人招攬？）Ｆ○○、酉○○、Ｍ○○、‥‥、Ａ○○、Ｋ○○（筆錄誤載為權）都有招攬」等語（金重訴2980卷一第146頁反面）。⑨證人壬○○於偵訊具結證稱：「（你加入公司時有無參加說明會？）1次，是賴世杰（即被告Ｍ○○）主持的，他說公司有投資比較會賺錢，‥‥（你在公司有無看過何人？）被告Ａ○○等6人都有看過，他們會輪流去公司」等語（偵5115卷第19頁）。

⑩證人玄○○於偵訊具結證稱：「有個朋友跟我說翔雁公司快倒，所以要我趕快退，後來有一位賴副總，也就是Ｍ○○，叫我不要全部退，叫我留下1個單位」等語（偵8630卷第38頁）。⑪證人即會員申○○於偵訊具結證稱：「我有參加說明會，是Ｋ○○與賴世杰主持說明」等語（偵5115卷第20頁）。⑫證人即員工甲○○於偵訊具結證稱：

「（指翔心福公司）我知道負責人是Ａ○○，她經常到公司來看看。酉○○擔任副董事長，‥‥，他固定在辦公室辦公，也會主持說明會。‥‥。Ｆ○○他是會計部的副總，他負責財務，也會招攬會員，也有上台說明。Ｋ○○他是福利會委員，負責產品方面的，他也有參與會員的招攬及說明會。Ｍ○○是經營方面的副總，負責策劃說明會」等語（偵5115卷第14頁）。⑬證人即會員兼翔心福公司客服人員林雅慧對被告酉○○等五人均有參與公司營運亦於偵訊具結證稱等語（偵5115卷第22頁），⑭證人會員即林雅慧之弟未○○於偵訊具結證稱：「我是會員，在95年2月加入的，當時公司說營運很好，之前我有去參加過說明會，‥‥我買了4+1個單元，總共9萬多元，‥‥，我沒有拿任何產品，因為公司的賴副總及虎總說可以賺1倍的錢，就是我可以領到17、8萬元，但是我都沒有領到任何錢。‥‥（問：公司人員除了你姐姐外，有無與其他人接洽？）Ａ○○，他說來投資不錯」等語（偵5115卷第58、59頁）。⑮證人即會員巳○○於偵訊具結證稱：「我是在大概95年加入的，當時我投資30萬元，我忘記是幾個單元，投資的地點在台中，當初投資的原因是有到公司去，一位賴副總和虎總跟我說明公司的制度，他們叫我加入買單元可以拿產品及分紅，‥‥，因為公司說可以分紅，給我看一個公司的分紅制度」等語（偵5115卷第57頁）。⑯證人即會員張寶文於原審審理時具結證稱：「（當初，誰找你加入翔心福公司？）酉○○、Ａ○○。（在何場合？地點？）宜蘭，經由朋友認識。」（金重訴2980卷二第4頁）、「（宜蘭被害人很多，公司設在台中，為何有眾多宜蘭人投資？）當時，酉○○跟我聯絡，我們到台中聽。（被告當中何人到宜蘭辦說明會？）有，Ａ○○、Ｋ○○、酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○均有。」（金重訴2980卷二第6頁反面），顯見被告酉○○等五人均有參與說明會，均有參與招攬會員。⑰證人即翔心福公司會員戌○○於原審審理時具結證稱：「（加入直銷是由何人介紹？）是由Ｍ○○介紹。‥‥我投資的是福利金計畫。‥‥我是Ｍ○○招攬我的。‥‥主要介紹的是Ｍ○○」等語（金重訴2980卷一第139頁反面、142頁正反面），「（天心互助聯誼會是誰說要改？）是楊志慧（指Ｆ○○）跟我說，要把錢拿回來，就要加入互助會」等語（金重訴2980卷一第141頁）、「（95年2月發不出紅利，是誰告訴妳？）除被告辰○○外，其他被告三位（指被告酉○○、Ｍ○○、Ｆ○○）都有講。叫我們共體時艱，公司受大環境的影響，他們還要繼續經營，請我們給他們機會，如果要拿回投資的錢，要我們轉入天心互助聯誼會，我沒有加入，所以不知道會首是誰。有2、3期沒有給我後，我找記者去，然後酉○○有告訴我說，可以照剛開始的回饋給我，所以後來有給我幾期，但是後來到3、4個月就沒有再給我了。」等語（金重訴2980卷一第142頁反面）。⑱證人即會員Ｎ○○於原審審理時具結證稱：「之前是透過朋友介紹，後來我認識酉○○、Ｆ○○才入會。」、「（你在告訴狀所附福利金利益分享計畫是由何人處取的？）是由酉○○那邊取得，是說明會上所發給我們的。」（金重訴2980卷一第143頁）、「（公司有無保證，參加福利金分享計畫，一定可以賺到錢？）Ａ○○有講。」（金重訴2980卷一第144頁）、「他應該要給我的福利金，約要7百多萬元。‥‥是酉○○、Ｍ○○、楊志慧跟我講，如果我繼續加入互助會，公司會幫我出一半，‥‥，每月可以領到1千6百元的利息。

1車（組）25會，後來我又拿出5、60萬元。‥‥他們跟我講，如果加入互助會，原本我那7百萬元，會慢慢再攤還。‥‥。互助會約到95年6月就停止」等語（金重訴2980卷一第145頁反面）。⑲證人即會員蔡秀菊於原審亦證稱：「（是否翔心福公司會員？）是的。（當初加入原因？）‥‥因酉○○介紹。」（金重訴2980卷二第7頁）、「（為何不記得購買多少單位？）我只知道要買。（何人推薦？）酉○○介紹的。」（金重訴2980卷二第8頁反面）。⑳證人即會員莊基育於原審證稱：「（這些翔心福公司計畫，被告六人都有參予？）都有。（在宜蘭他們有辦過說明會？）辰○○跟Ｆ○○除外，其他在宜蘭他們每個人都有去過。但辰○○在台中辦活動有看過」等語（金重訴2980卷二第15頁）。㉑證人即任翔心福公司出納之黃雪雲於原審審理時具結證稱：「我這部分是行政櫃台每天把把錢收回來，我把錢存入銀行，報表是會計做的。會計做出支出的報表來送給主管簽章，主管再交給我再拿去銀行把錢提出來。」、「（問：主管是誰？）Ａ○○、酉○○、Ｍ○○、Ｆ○○、Ｋ○○。」、「（問：錢提出來的用途？）發放獎金，及匯給會員，基本水電費。薪資是直接轉帳。」、「（問：主管批下來的報表，是誰指示你去領款？）‥‥這五個人都曾經指示我拿報表去領款，上面只要有五個章，我就依指示去辦理。」、「他們五個（指被告酉○○等五人）就是五大股東。」等語（金重訴2980卷二第43頁反面至44頁反面）。㉒證人即翔心福公司大陸地區籌備處之員工庚○○於原審審理時證稱：「……Ａ○○請我到大陸去設分公司，‥‥我回台後，發現他們在作吸金，他說我是幹部，……要投入買單位，都是Ａ○○跟我說。我買了13單位，26萬多。Ａ○○會按月匯給我錢，交給Ａ○○，她說會幫我處理，每月紅利，Ａ○○後來給我一張表，就是優惠套裝獎金計算表，會按照每月匯給我錢……。」、「是看到會員兩千多人。我從大陸回台，常到公司去，辦說明會持續在拉會員。都是Ｍ○○、酉○○在台上講，酉○○先講，後來是Ｍ○○，講福利的情形，Ａ○○、Ｋ○○都有上台講，講的主題就是要人家來買，大意是說投資可以賺多少錢，我聽是要大家投資有紅利可以分，當中，我曾問過Ａ○○、酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○，問他給人這麼多錢，錢哪裡來，‥‥他們四人都有到大陸吃飯時講過。Ｆ○○是公司裡的股東，在聊天時Ａ○○有講到股東是六人，Ａ○○、酉○○、Ｆ○○、Ｋ○○、Ｍ○○，還有一位不知名。……（至大陸）籌備公司設立。每次去被告都有跟我去，第一次去有Ａ○○、Ｋ○○、酉○○、Ｍ○○，第二次我去，幾乎他們四個都有去。‥‥（北京分公司的籌備處的辦公室誰找的？）房屋仲介紹介紹的，Ａ○○他們幾個全部都去看。」等語（金重訴2980卷三第100至101頁）；又於本院證稱：「（翔心福公司決策者是何人？）酉○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、Ｆ○○。‥‥Ａ○○是董事長、酉○○是副董事長、Ｍ○○、Ｋ○○、Ｆ○○，他們說是公司的股東。（每個人都有當你的面說他們是股東嗎？）對。（何人有上台招攬大家交錢當會員來投資？）酉○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○」等語（金上訴卷二第531頁）在卷，亦詳予證稱被告酉○○等五人均係股東，且被告酉○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○、Ｆ○○均有參與決策，復被告酉○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○均有於說明會上招攬會員。㉓證人即翔心福公司大陸地區籌備處之員工邱建宇於原審審理時具結證稱：「（北京跟深圳的資金？）董事長跟相關幹部Ｍ○○、Ａ○○到大陸帶過來的。酉○○有去但沒有帶錢。‥‥是Ａ○○、Ｍ○○、酉○○要我去。‥‥，（到北京的時候，公司所謂產品是否已準備好？）Ａ○○還在跟深圳廠商洽談。在深圳時，產品依照當時在北京跟廠商談的規格已經生產出來。‥‥（大陸資金來源？）Ａ○○來的時候就會帶錢過來。（到過大陸的人？）Ａ○○、酉○○，Ｋ○○我聽人家叫他顧問，還有Ｍ○○。‥‥（深圳有否營業？）只營業1個月，95年6月就開始收了。‥‥決定收起來是Ａ○○的意思」等語（金重訴2980卷二第16至18頁），顯見被告Ａ○○確有實際參與翔心福公司之經營業務，並非僅是掛名董事長而已。㉔證人即會員子○○對酉○○、Ｍ○○有於私下邀購買單位數投資公司等情於本院亦具結證稱在卷（金上訴卷二第418頁）。㉕證人即翔心福公司資訊室人員辛○○於本院亦證稱：「（你是否是獎金發放銀行匯款表的製表人？）是。‥‥回饋金的匯款表也是我做的。（回饋金的匯款表要核章的是誰，也就是你做完後誰會看過蓋章在上面？）Ｍ○○，還有會計部門」等語（金上訴卷三第282頁）。綜合上述證人證詞觀之，足見被告酉○○等五人除對內依上揭公司職稱各自分工，並共同討論、決策經營事項外，對外亦均會向會員介紹公司制度、獲利情形，並向會員表示公司運作良好值得投資，藉以吸收資金，顯見被告酉○○等五人均已明知翔心福公司之上揭經營模式，且一再向會員介紹公司上揭吸收資金之收受存款制度，並向會員表示公司值得信賴，自足以增強會員對於投資翔心福公司之信心，而投入大量資金。

（三）被告酉○○等五人有違反銀行法第29條第1項、第29條之1之說明１又按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，

非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」。而銀行法第5條之1係明定：

「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，銀行法第125條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為認定標準。銀行法於78年7月17日修正公佈同時增訂第29條之1規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，參考刑法第344條重利罪規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。參以該次修正同時增訂第5條之1規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」將存款之定義，於立法上為明確之規定。

２查加入翔心福公司之會員，除須繳交入會費用1千元外，

每投資1單須繳交金額2萬零5百元，若投資4單，則金額為8萬2千元，且所有加入之會員每個月必須要再繳交每1單550元之重消費用，以13個月為1循環，每次重消後，公司則提供高額之回饋金（即福利金）予會員，回饋金按月發放，第1個月可領1千2百元、第2個月可領1千4百元、第3個月可領1千6百元、第4個月可領1千8百元、第5個月可領2千元，第6個月可領2千2百元、第7個月可領2千4百元，第8個月可領2千6百元，第9個月可領2千8百元、第10個月可領3千元、第11個月可領3千2百元、第12個月可領3千4百元、第13個月可領回1萬2千2百元，期滿後，換言之，每單投資2萬零5百元，13個月後則可領回3萬9千8百元，並可領取換算點數所得兌換之商品，嗣後又以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，將投資1單之金額提高為2萬3千5百元，會員優惠為2萬3千元，宣稱13個後可領回1倍之投資金額，亦可領取換算點數所得兌換之商品，已如前述（詳見理由欄貳之二說明），則被告酉○○等五人共同經營之翔心福公司對外招攬會員投資之「每單2萬零5百元加計入會費1000元及每單每月重複消費款550元」以成本計算，13個月後則可領回3萬9千8百元（扣除成本即為相當於利息之報酬），該吸收資金之年息於不計算所得兌換之商品，已有相當於35.92%之年利率（利率計算式以4捨5入法計算：（00000-00000-0000-000x13）÷（20500+1000+550x13）÷13×12×100﹪＝35.92﹪）；而自94年12月、95年1月間起，酉○○等5人為達到大量吸取資金之目的，將投資1單之金額提高為2萬3千5百元，會員優惠為2萬3千元，加計入會費1千元及每月每單重複消費款550元，宣稱13個後可領回1倍之投資金額，於不計算所得兌換之商品時，該吸收資金之年息相當於44%之年利率（利率計算式：〔00000-00000-0000-（550x13）〕÷〔（23000+550x13+1000）〕÷13×12×100﹪＝44%）；如加計又以尾牙回饋名義大肆促銷「買四單送一單」之活動，該收受資金之年息相當於82.97%（〔（46000x5）-（23000x4）-1000-（550x13x4）〕÷〔（23000x4）+（550x13x4）+1000）〕÷13×12×100﹪＝82.97%）。又被告酉○○等五人之後要求會員將投資之金額轉至該公司另行創設之「天心互助會」，參與合會之運作，而該「天心互助會」之運作方式為每1組會為25人次，採獲利了結方式，每會1萬元，入會者除須繳交5千元之保證金（或稱服務管理費等）外，每月尚須繳交入會費8千4百元，且每月固定標金1千6百元，每月1期，每期由人工抽出得標者，第1期會款均先由公司取得，第2個月得標者（即第2期）可領取1萬元會款及4千8百元之保證金退還款，如未得標，可再繳交8千4百元會費，之後得標者，則可領取會款2萬元及4千6百元之保證金，其他未得標者，則可再繼續繳交8千4百元，餘此類推，第25個月第24次得標者，可取得會款24萬元，但不退保證金，致吸引如犯罪事實欄所載之會員及不詳姓名之人加入。而翔心福公司迄「天心互助聯誼會」有實際運作之前5期止（自95年2月起至同年6月止），每個參加天心互助會之參加者可領得年利率高達百分之

125.28%至43.5%之利率：第2期（即第2個月得標者）之年利率計算式為（10000+0000-0000-0000）÷（5000+ 8400）×12x100﹪＝125.28﹪；第3期（即第3個月得標者）之年利率計算式為（20000+0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400）÷2x12x100%＝77.04%；第4期（即第4個月得標者）之年利率計算式為（30000+0000-0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400+8400）÷3x12x100%＝55.60%；第5期（即第4個月得標者）之年利率計算式為（40000+0000-0000-0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400+8400+8400）÷4x12x100%＝43.52%；而取得與原本顯不相當之利息。且依常情判斷，一般人往往因需要資金，始參加互助會，亦無會首規定加入之會員於得標後，均須將標得金錢全額出借會首，再由會首按月加計利息償還之可能。是加入翔心福公司事後所成立之「天心互助會」制度之會員，係以投資8千4百元，而取得翔心福公司支付前揭高額利息，翔心福公司事後所成立之「天心互助聯誼會」亦係假借互助會名義招攬會員，向各會員收受投資款項，再按月給付年利率高達百分之125.28%至43.5%之利息甚屬明確。簡言之，被告酉○○等5人所經營翔心福公司以收取每單2萬零5百元等將按期發放回饋金之名義（嗣於95年1月間改為2萬3千元），向不特定之多數人吸收資金，約定給付年息百分之35.92%至82.97%之報酬，另以「天心互助會」每會收取5000元保證金及每會每期收取8千4百百元之入會費為名義，向不特定之多數人吸收資金，約定給付年息百分之125.28%至43.552%之利息，，均業已超逾法律所定週年利率百分之20（民法第2百零5條），與本金顯不相當，至為灼然。

３且查，會員投資參加翔心福公司上揭購買單位數目的，係

為領取回饋金、領取推薦獎金、組織獎金，及參加天心互助會之目的，亦係領取該與本金（即「入會費、購買單位款及重複消費款」或「入會費及保證金」）顯不相當之報酬（即回饋金及得標金）等情，亦據：①證人即會員巳○○於偵訊具結證稱：「因為公司說可以分紅，給我看一個公司的分紅制度，我覺得不錯就加入了。‥‥（就你認知，你給公司的錢是要買產品或是想要投資領取紅利分紅？）我並沒有看上他們的產品，純粹是想要投資獲利。‥‥我純粹是因為會員介紹及在公司看的紅利制度覺得不錯，因為只要繳一筆錢就可以賺錢，甚至可以多賺一半的錢」等語（偵5115卷第57、58頁）；②證人即會員未○○於偵訊具結證稱：「我買了4+1個單元，總共9萬多元，由我姐姐先繳，之後我再拿現金給我姐姐，我沒有拿任何產品，因為公司的賴副總及虎總說可以賺1倍的錢，就是我可以領到17、8萬元，但是我都沒有領到任何錢，‥‥我們所繳的錢之後都可以拿回並且再獲利，所以我繳的9萬多元是對公司的投資款」等語（偵5115卷第58、59頁）；③證人即會員地○○於偵訊具結證稱：「公司還是要我先加入成為會員，我買了4+1單元，總共9萬多元，沒有拿產品。

‥‥我願意加入繳錢，是因為公司給我一個分紅的表格，可以參與分紅，獲利大約有1倍多。‥‥（有無幫這家公司販售過產品或介紹會員？）沒有，公司說我可以拿到的分紅獎金是依照我所繳的9萬多元去計算」等語（偵5115卷第59、60頁）；④翔心福公司會員即證人午○○於原審審理時具結證稱：「我們可以用積分領產品，跟領紅利沒關係。」、「因為看到他們投資報酬率很高，知道他們是要我們的資金，‥‥我們不算股東，就想參加會員制度，他們賺大錢我們賺小錢。」等語（金重訴2980卷三第98頁反面、第99頁）、「我們是因為投資有高額的紅利才加入，不是單純買產品。我每次領紅利都是依照這個表（指福利金紅利分享表）」等語（金重訴2980卷三第122頁）；並於本院證稱：「我們一開始繳給翔雁公司的錢是要去投資公司而非購買公司的產品，公司的這些產品是贈品，所以我們才沒有去計較產品金額的多寡，但實際上，公司產品的標價都高出市價好幾倍，公司是掛羊頭賣狗肉，是因為有這些產品才會申請合法，但實際上我們是要投資公司獲利而非購買產品」等語（金上訴卷二第388、389頁）、「（若照妳所述，在正常狀況下，購買一單的錢是2萬500元，入會費是1千元，每個月重消的費用大約是5百多元，之後按月領回饋金，所投入給公司的錢都有領回，且能領到比所繳的更多的錢，還可能再領回一些商品；是否如此？）對。‥‥實際上公司是在吸金。」等語（金上訴卷二第394、395頁）。⑤而證人即會員宇○○、卯○○、子○○均對所繳付予公司的款項即指入會費、購買單位款、重複消費款等，後來均已從公司給付之回饋金領回等情於本院證述在卷（金上訴卷二第372、408、414、415頁）；⑥證人即會員玄○○並於本院具結證稱：「那些貨品是贈品，是看會員有加入幾單就有多少積點，就可以領東西，並非如剛才酉○○所述是購買的產品。‥‥（你是否因為看當時制度設計，你支付購買1單23500元及入會費1000元後，公司每個月會給回饋金，給滿13個月後，可領回比當初給公司的錢多？）對，一定是還要多才有吸引力」等語（金上訴卷二第421、423頁）。⑦及證人Ｂ○○於本院證稱：「（也就是說，給公司的錢，你最後都有藉回饋金向公司領回，而且還拿到公司的產品，是否如此？）是」等語（金上訴卷二第432、433頁）在卷。⑧證人即會員Ｎ○○於原審審理時具結證稱：「（公司有無保證，參加福利金分享計畫，一定可以賺到錢？）Ａ○○有講。他們還說不相信可以開本票，保證說可以賺到錢。（公司主要是強調產品，還是福利金？）主要是福利金，產品是由我們購買的單位數，所產生的點數，可以換取同等值的產品。我們投資的單數可以領紅利，525元是每個月一定要的。（你的認知，是因為產品好，還是福利金回饋計畫，你才加入？）是因為福利金很誘人，我才參加。（你的觀念，公司提供產品，對你而言，是額外所拿到的嗎？）對。因為那個產品所換得的，與市價相差很多，但我們想說是額外的，就不計較了。（你說與市價相差很多是何意？）比如說珍珠項鍊1條是50幾萬，就與市價差很多，健康食品1罐5、6千元，健康器材1台5、6萬元。」等語（金重訴2980卷一第144頁）。⑨證人Ｈ○○於原審證稱：「我加入的時間很短，好像是94年底95年初，公司舉辦尾牙會，買四送一，‥‥因為獲利很高，20500元經過13個月就兩倍。‥‥（當初基於何原因加入？）朋友介紹的，貪圖高獲利」等語（金重訴2980卷二第101頁反面）。⑩證人即翔心福公司大陸地區籌備處之員工庚○○於原審審理時證稱：「……我回台後，發覺他們在作吸金，他說我是幹部，對公司要有向心力，要投入買單位，都是Ａ○○跟我說。我買了13單位，26萬多。Ａ○○會按月匯給我錢，交給Ａ○○，她說會幫我處理，每月紅利，Ａ○○後來給我一張表，就是優惠套裝獎金計算表，會按照每月匯給我錢，到底如何算我不清楚，當中，有叫我加碼，1人最高13單位，後來用我太太的名義，買了13單位。開始紅利按期發放，到年底就沒有領完。」、「是看到會員兩千多人。我從大陸回台，常到公司去，辦說明會持續在拉會員。都是Ｍ○○、酉○○在台上講，酉○○先講，後來是Ｍ○○，講福利的情形，Ａ○○、Ｋ○○都有上台講，講的主題就是要人家來買，大意是說投資可以賺多少錢，我聽是要大家投資有紅利可以分。」等語（金重訴2980卷三第100頁反面）、「公然在說明會賣單位，不是在賣產品」（金重訴2980卷三第122頁）等語在卷，依上揭證人之證詞可知，會員加入上開買單制度之目的，僅在領取高額優渥之回饋金；再依會員即證人林玥心、丁○○○、壬○○、Ｃ○○○、Ｐ○○○、Ｄ○○、甲○○、林雅慧、Ｈ○○、戊○○等之上揭具結證述（參見理由欄貳之二之（一）之3之說明），會員加入天心互助會，無非係為能取回之前投資款項，且參加天心互助會有高達125.28%至43.5 %之高報酬率，亦如前述（參見理由欄貳之二之（三）之2之說明），亦為能取得該天心互助會會費（即得標金）之高獲利而再繳款加入天心互助會。是參加翔心福公司上揭吸收資金之制度之參加人，均非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，而係為取得翔心福公司藉由回饋金、推薦獎金、組織獎金、得標金等發放，翔心福公司之會員無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係翔心福公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式亦明。

４被告酉○○等5人均係公司負責人，復實際經營翔心福公

司，均參與以上揭制度吸收資金，吸收會員人數逾1900人，吸收資金之金額達9億7千7百18萬2千5百81元（即扣除體雕加盟金及體雕體驗金之收入）等情，亦據被告Ｋ○○於偵訊陳明公司收到資金約9億左右等語在卷（他167卷第108頁），並據證人即會計主任辰○○於原審證述：公司從開始到結束之營業收入達9億7千萬元等語在卷（金重訴2980卷二第49頁），並有辰○○製作之翔心福公司資金動向表可佐（金重訴2980卷二第63、50頁反面），亦可認定。則被告酉○○等五人以上揭制度名義向不特定多數人吸收資金，吸收資金之投資人多達1900餘人，吸收資金達000000000元，且與參加人約定與本金顯不相當之報酬（即回饋金、得標金），以向不特定多數人為收受存款論，被告酉○○等五人等人之行為，違反銀行法第29條之1、第29條之規定甚明，與銀行法第125條第1項前段、第3項之違反非銀行不得經營收受存款業務罪之構成要件相當；且被告酉○○等五人均有參與公司實際經營、決策，且有參與招攬會員加入以收受存款論之吸收資金制度之業務，並對翔心福公司以上開收受存款論之制度吸收資金均知之甚詳，再參以上開吸收資金以收受存款論之發放回饋金制度既附帶有產品之兌換、領取，則被告酉○○等五人從事翔心福公司產品之訂貨、介紹等，均係公司經營以收受存款論之整體業務之不可分割之一部，即屬內部分工之情形，自應認被告酉○○等五人均有犯意聯絡及行為分擔亦明。

（四）被告酉○○等五人有違反公平交易法第23條之說明１查公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取

得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，該條規定禁止多層次傳銷之參加人取得佣金主要係基於介紹他人加入者，其立法理由係：「多層次傳銷並非均為不正當之銷售方式，惟因其變型態樣繁多，如其參加人所得之佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人參加，則後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲暴利。可能破壞市場機能，甚或造成社會問題，故對此多層次傳銷明文加以禁止。」；又同法第42條第1項亦明定：「違反第23條規定者，除依第41條規定處分外，其情節重大者，並得命令解散、停止營業或勒令歇業。」，足見公平交易法第23條規定係規範變質之多層次傳銷行為，行為主體非限於多層次傳銷事業，且多層次傳銷當事人間係屬多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者賡續介紹之參加人間以及傳銷事業與其各階層參加人間多重之關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般的擴散，影響社會經濟層面甚鉅。故參加人雖非就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，並統籌規劃傳銷行為之事業，然參加人如積極參與傳銷組織擴散、大量招募他人加入等積極從事變質多層次傳銷行為，即應有公平交易法第23條規定之適用。又按公平交易法第8條第1、2 項規定：「（第1項）本法稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金、或其他經濟利益者而言。（第2項）前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」是以，實務上判斷涉案行為是否違反公平交易法第23條規定，須視多層次傳銷事業有無「參加人加入條件須繳交高額入會費，或加入之目的，僅在領高額優渥之獎金、佣金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，或傳銷組織藉由特定方法，作為獎金發放計算依據，參加人無庸推廣或銷售商品，僅需一再介他人加入」等情事，綜合判斷之。若加入者無庸推廣或銷售商品，僅需一再介紹他人加入，即可實現其經濟利益，即屬違反公平交易法第23條規定之情形。

２查會員加入翔心福公司須給付入會費、購買單位款、重消

費，而可按期領回回饋金，且該推薦其他會員入會購買單位，可領推薦獎金、組織獎金等情，已如前述（參見理由欄貳之二之（一）之1、2說明），是翔心福公司確有以會員介紹他入加入為其招募會員之方式之一，顯然具有平行擴散性，且介紹新會員入會與會員取得該公司所制定之回饋金、推薦獎金、組織獎金間復有因果關係，確係從事多層次傳銷事業之事實。且查，會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，會員無庸推廣銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數或繳交重複消費款後之搭贈兌換之物品，係翔心福公司使會員繼續購買單位數、繳交重複消費款之促銷方式，並非公司獲利之來源等情，亦如前述（詳見理由欄貳之二之（三）之3說明），則翔心福公司之會員之收入來源，並非源於任何商品行銷服務，係必須藉由該公司會員組織不斷擴充，由先加入之會員朋分後加入會員所繳交之入會費、購買單位款、重複消費款等所繳交之金錢，是以參加會員所得之收入來源，主要係基於介紹新會員加入，並非基於推廣或銷售商品之合理市價；倚賴介紹新會員加入為主要收入來源，勢必藉由組織之不斷發展始能維持經營，如此一來，該公司之發展終將因加入之人數漸多而無以為繼，故該公司此部分之運作模式，非但構成前揭公平交易法第8條所稱之多層次傳銷行為，且已違反公平交易法第23條之規範；再被告酉○○等五人均有參與公司實際經營、決策，且有參與招攬會員加入之業務，已如前述（詳如理由欄貳之二之（二）之說明），且查，被告酉○○等五人對翔心福公司既有從事「招攬不特定多數人加入為會員，繳付入會費、購買單位款、重複消費款，即可領取回饋金」之吸收資金之業務，對翔心福公司係以上開違反多層次傳銷管理規定之制度吸收資金自均知之甚詳，自應認被告酉○○等五人就此部分違反公平交易法第23條之規定，均有犯意聯絡及行為分擔亦明。

（五）被告酉○○等五人之辯解並非可採之說明１被告酉○○、辰○○、Ｆ○○雖辯稱：翔心福公司係以多

層次傳銷方式，銷售商品，吸引會員消費，每購買1個單位1萬零500元，其中1萬元係商品價格，500元係稅金，再多購買1萬元商品，即消費2萬0500元，或23500元時，可參加積點分紅優惠，須公司每一階段之總業績達1.2倍成長，會員始得有分紅權利，該制度與銀行法第29條之1之規定不符云云（金上訴卷一第216、217頁）；被告Ｍ○○並辯稱：伊係對高階會員作制度說明，說明銷售產品，只要達到1.2倍成長，就可以把公司賺的錢分紅，但伊很少接觸到下線，所以高階會員如何跟下線作介紹，伊不知道云云（金上訴卷二第356頁），並於本院證稱：是以整體業績成長20%來作發放獎金云云（金上訴卷二第546頁、金上訴卷三第22頁）；被告Ａ○○亦辯稱：分紅計算方式是按上一階段業績達1.2倍成長時做比例分配，並未觸犯銀行法，與收受存款得隨時領回本金不同云云（金上訴卷一第112頁），意指與發放回饋金制度與違反銀行法無關云云；被告Ｋ○○亦辯稱：翔心福公司的獎金制度，須取決於未來時間會員招攬新會員之行為而發給，具有不特定性，會員能否收會入會費，尚屬未定，與銀行法所謂「收受存款」存款人均能收回本金不同，難以銀行法第125條相繩云云（金上訴卷一第223頁），並辯稱：回饋金部分有很多會員誤會不用成長20%，固定時間就會給他們云云（金上訴卷三第37頁），並舉證人即翔心福公司（含前身翔雁公司）資訊室人員辛○○、證人即會員宇○○於本院證述內容為據，惟查：

①公司確未對會員表示須「業續達到一定金額，才會發放回

饋金」，而係與會員約定一定日期即發放回饋金等情，亦據證人戌○○於原審證稱：「（公司有無規定業績達到一定金額，才會發放所謂的回饋金？）無。只是買愈多，附加優惠愈多」（金重訴2980卷一第140頁）、「他們保證會給完13個月的紅利」（金重訴2980卷一第143頁）等語，並據證人即會員戊○○於原審證稱：「（你參加翔心福公司，有無保證說會賺到錢？）公司有保證。（公司有無說要達到一定業績，才會發放福利金？）沒有」等語（金重訴2980卷一第146頁反面）；復據證人午○○於原審證稱：「被告所辯要1.2倍是不實在。因為我們曾經領過一次13期，就是照福利金紅利分享表發的‥‥我每次領紅利都是依照這個表」等語（金重訴2980卷三第122頁），並於本院具結證稱：「（公司之前按月發的回饋金都有依照當初約定的制度發放？）對，有，並不是他講的『要公司有多少盈餘才能領』，是每個月都有領到」等語（金上訴卷二第393頁）在卷，並有會員潘冠銘、申○○、戌○○、Ｄ○○、Ｎ○○、丁○○○提出之翔心福公司所交付之各該「新會員優惠套裝獎金計算表」、「福利金利益分享計畫」在卷可佐（金重訴2980卷一第183、184等，詳如理由欄貳之二之（一）之4所載），其上即載明各該固定日期發放之回饋金數額，既載列日期及應發放回饋金金額，顯見並無俟業績成長始發放回饋金之約定，上揭會員證人所述，應堪採信。

②且查，倘須公司業績達1.2倍成長，會員始有分紅權利，

並非定期固定發放，則翔心福公司自93年10月至95年2月止，均按月發放會員回饋金，何以被告酉○○等五人均未能提出翔心福公司自93年10月至95年2月間止均有每月業績達1.2倍之情形？甚且，證人即翔心福公司之會計主任辰○○並於原審證稱：「營業收益表是每月都會作的。‥‥（你統計過程中，從何時開始虧損？）94年3月的總計欄就已經是負的，後來，在94年7月又賺回來，之後，有虧有賺」等語（金重訴2980卷二第50頁反面），則翔心福公司既於94年4月至6月均屬虧損，何以該等月份仍有核發回饋金？參以翔雁公司於93年12月、94年3月、4月、6月之業績總金額均較前1個月之業績總金額為低，顯未達「公司整體業績1.2倍」之情形，亦有扣案之財務報表所附之由辰○○所製表，其上經Ｆ○○、Ｍ○○等人核章之翔心福公司之「銷售金額統計一覽表」在卷可佐（金重訴2980卷一第88頁反面），則何以於93年12月、94年3月、4月及6月均仍有發放回饋金？又翔心福公司依於93年11月、94年3月、4月、6月、8月之營業收入，均較前1個月之營業收入為低等情，亦有辰○○製作，經被告Ｆ○○、Ｍ○○核章之「翔雁公司93年10月至94年9月份之營業收益」表在卷可佐（金重訴2980卷一第89頁），則上開月份顯營業收入均較前1個月份為低，顯未達「公司整體業績1.2倍」之情形，何以翔心福公司於上開月份，均仍支付會員回饋金？又翔心福公司自94年3月至6月、9月等之入會申購出貨總表（金上訴卷四第121至300頁），該等月份之稅前、稅後金額均未有每月業績達1.2倍之情形，再參以翔心福公司自94年4月至8月之損益表（金上訴卷四第547至555頁）所載之各該月之銷貨毛利金額，均未有每月業績達1.2倍之情形，則何以翔心福公司於該等月份均仍發放會員回饋金？③又倘須業績達1.2倍始會核發回饋金，何以會員潘冠銘、

申○○、戌○○、Ｄ○○、Ｎ○○、丁○○○等人提出之翔心福公司所交付之各該「新會員優惠套裝獎金計算表」、「福利金利益分享計畫」（金上訴卷一第43、44頁等，詳如理由欄貳之二之（一）之4所載），其上均係按月（即按期）臚列會員可領得之回饋金（即福利金）；且倘回饋金的發放係視業績有無達1.2倍有關，則何以回饋金之發放金額，不問公司盈餘多少，均係按期固定遞增，自第1個月起發放1200元，次月為1400元，遞增至第12個月為3400元，至第13個月（最後1個月）則達12200元？顯見會員得領得之回饋金係按期固定領得該期約定款項，且為會員購買單位時即已列出，會員所得按期領回之回饋金（即福利金）根本與公司各該月業績是否達到1.2倍成長無關，亦與每位會員所購買產品之金額無關。再證人酉○○亦不否認會員持有之獎金計算表均未看到此項「須該月份公司業績達到上個月的1.2倍才發放」之記載（金重訴2980卷二第46頁反面），倘公司確有與會員約定回饋金之發放須視公司業績達1.2倍，則何以前開會員所提出之翔心福公司製作之優惠套裝獎金計算表、福利金分享表等，其上均無「會員領取回饋金須公司當期業績達1.2倍」之記載？再被告酉○○等五人以加入會員，購買單數為吸收資金之名義，無非為規避銀行法之收受存款之定義，自與收受存款得隨時領回本金之情形不同，應以成立銀行法第29條之1收受存款論之，自不能以會員未能隨時領回本金，即認為非屬銀行法規定之「收受存款」，其理亦明。

④再證人即翔心福公司資訊室人員辛○○固於本院證稱：「

公司會規定當業績達到1點2倍成長的時候就算是1期，該會員加入的時候會跟他說明加入的是什麼期別，然後下一期他就會有一個獎金的回饋，隨著時間的遞增」云云（金上訴卷三第276頁），惟其於本院亦證稱：「有沒有達到1點2倍的成長那是業務部門會跟我們資訊部門講，‥‥會員加入的時候會有日期，加入的日期就會歸在當時的那個期別。如果業績有到那個標準，公司就會跟我們講說要去做運算。（所謂的業績到底是指什麼？）業績的部分可能要問業務部門。（是否你並不知道業績，你只能夠確定電腦跑程式是用期別運算的？）是。‥‥到底有沒有達到所謂的1點2倍成長是公司主管告訴我們的，就是業務部門有沒有達到那業績並不是我所了解的範圍。（公司跟被害人訂契約的業績內容跟你們算獎金的業績是否是一樣的？）我不清楚」等語（金上訴卷三第277至279頁），證人辛○○係公司資訊室人員，難認其知悉公司與會員間是否有約定於業績達1.2倍始可發放回饋金乙節，其僅係於接獲業務部門通知可發放回饋金，即由電腦操作程序按期別運算回饋金，則公司與會員間之約定發放回饋金之標準為何，公司實際上是否於業績達1.2倍，均非其所知悉，自不能因其前開證述，為公司與會員間確有約定「於業績達1.2倍時始發放回饋金」之認定。再證人即會員宇○○雖於本院證稱：要有達到公司盈餘才有發這樣固定的回饋金云云（金上訴卷二第369頁），惟會員並未將購入之產品出售他人，僅因繳付入會費、購買單位數款、每月重複消費款，已可固定領回回饋金，且所繳付之全部款項後來均從公司發放之回饋金領回，且還可從公司拿到一些產品，亦據證人即會員宇○○、午○○於本院證述在卷（金上訴卷二第369至372、394、395頁），已如前述（詳見理由欄貳之二之（一）之1及理由欄貳之二之（三）之3之說明），則會員已可自領回回饋金而取回其所繳納之全部款項，會員所選取之產品性質上等同贈與，公司實則不可能自會員領取之產品取得任何盈餘，竟仍發放回饋金，顯見該須「業績達1.2倍始可發放」乙節，並非可採。

⑤再被告Ｍ○○先辯稱：有告知高階會員須公司業績達1.2

倍始可分紅，但伊不知高階會員如何向下線介紹云云，被告Ｍ○○亦無法舉證說明高階會員係何人，再被告Ｍ○○於原審竟證稱：「公司有設每個人的業績目標，只要達到目標，可以所有的獎金都可以領取」云云（金重訴2980卷二第93頁），既係發放回饋金之標準，被告Ｍ○○應知之其詳，豈可能對回饋金係公司整體業績達1.2倍始可領取，或係達個人業績目標即可領取，前後所述不一，被告Ｍ○○所辯，顯難採信；再查，證人Ｍ○○於原審亦證稱：「除了辰○○以外之其餘被告，應該都有跟我參與招攬會員的說明會」等語（金重訴2980卷二第93頁），倘回饋金之發放須視業績是否達1.2倍而訂，何以被告酉○○等五人未於說明會告知會員，又何以會員均不知此節？⑥被告Ａ○○、酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○又辯稱：福利回饋

金期數是以公司整體業績成長來訂，並非每月領款，亦有同日、隔數日領款云云（金上訴卷三第65、87、197頁），並舉會員徐維得於94年10月份之福利回饋獎金對帳明細表（金上訴卷三第97頁）證明回饋金亦有1月領數期情形，惟查，依其等所舉例之會員徐維得領回饋金情形部分，既未說明該徐維得會員係於何時先後各購買幾單，則依該對帳明細表所載（金上訴卷三第97頁），94年10月23日、24日、25日均領回饋金1千2百元（各2單位），顯見所領之回饋金均係第1次（期）領取，則何以於加入期別欄竟載為22、23、24期？又該會員於同月份同日或隔一日所領取之回饋金雖有1200、1400、1600元之記載不同，或係出於購買單位數之日期有先後不同（例如某月購買2單，下月再買2單等），致於同月份因翔心福公司（含前身翔雁公司）作帳情形，而領取不同金額之回饋金，不能因徐維得於同月份有數日領取不同款項之回饋金情形，遽即認被告公司係達到業績1.2倍即發放回饋金，否則翔雁公司豈可能於94年10月23日當日之業績即達1.2倍，故10月23日發放回饋金，隨即於翌日又發放回饋金？再倘上開被告等人所述會員徐維得就同1筆買單數有1月之內發放數次回饋金之情形屬實，則該徐維得會員就加入期別21期，於94年10月間既領取數期回饋金，顯見同時期之前所有會員皆因公司業績達到1.2倍，應皆可於94年10月間領數期回饋金，然依上開被告所提出之陳震隆會員於94年10月間之福利回饋獎金對帳明細表（金上訴卷三第115頁），其所加入期別係15、16、17期，均早於徐維得會員之加入期別，何以陳震隆會員於94年10月間於被告等人所指稱之公司業績於該月分數次達1.2倍時，只領取1次回饋金，而未若徐維得會員領數次回饋金？顯見尚難因徐維得會員於94年10月間之福利回饋獎金對帳明細表所載之領得情形，遽即認翔雁公司或翔心福公司曾與會員約定，俟公司整體業績達1.2倍時始有發放回饋金之事，被告酉○○等五人此部分所辯，尚非可採。

⑦從而，被告酉○○等五人所辯稱：須業績達1.2倍始可發放回饋金；伊等並未違反銀行法云云，顯非可採。

２被告酉○○等五人再辯稱：未參與公司上揭吸收會員投資

之經營方式云云；被告酉○○並辯稱：對公司重大決策、制度及營運方式均無從置喙；縱公司有違反銀行法等等罪，亦不得謂與被告酉○○有關云云（金上訴卷一第90頁上訴理由狀）；被告Ｆ○○則辯稱：薪資表載伊月薪7萬元，可能係公司為取信會員而誇大伊薪資，縱公司有違反銀行法等罪，不得謂被告Ｆ○○有關云云（金上訴卷一第90頁之上訴理由狀）；被告Ｋ○○辯稱：伊僅係掛名公司監察人，實際未執行監察人職務，也無權限，並非銀行法之「行為負責人」，且制度非被告設計，被告亦未過問公司財務，未招攬會員，亦未參與公司經營收受存款云云（金上訴卷一第224頁），並辯稱：伊未參與天心互助會云云（金上訴卷四第19頁）；被告Ａ○○更辯稱：公司運作伊都不知道云云（金上訴卷二第357頁）。惟查：

①被告酉○○等五人均係公司負責人，基於違反上揭違反非

銀行不得經營收受存款業務及違反多層次傳銷管理規定之犯意聯絡，均有實際參與經營翔心福公司，且有參與以該公司上揭吸收資金之制度之決策、執行及招攬會員之業務等情，均如前述（詳見理由欄貳之二之（二）），被告酉○○等五人空言否認，顯非可採。

②且查，被告Ａ○○於調查即坦承（此部分僅對被告Ａ○○

具證據能力）：「（指翔心福公司）實際負責人及登記負責人均為我本人；‥‥另我及其他5位股東雖分別掛名董事長等職務，但仍需負責業務對外招攬會員」等語（他167卷第70、71頁）在卷，已坦承自己有參與招攬會員等情；再查，被告酉○○等五人之印章係個人自行保管乙節，亦據證人辰○○於原審證稱：「公司主要的出入帳戶是合作金庫北屯分行，戶名是翔心福公司、Ａ○○、酉○○、Ｍ○○。還有其他帳戶，有些不是聯名，我不太記得，只記得Ｍ○○在中國信託有一個個人戶，公司股東決議可以用，其他股東沒有個人戶供公司使用。‥‥我這裡沒有印章，印章都由個人保管」等語（金重訴2980卷二第51頁），並據被告Ａ○○於原審供稱：「公司的聯名戶印章我如果不在，就交給Ｍ○○」等語（金重訴2980卷二第51頁），及被告Ｍ○○於原審亦供稱：「我和Ａ○○的印章都在我們自己手上，可能有時不在會交給其他主管」等語（金重訴2980卷二第51頁），並於原審證稱：「（何人有權限要動用合庫或三信的帳戶？）獎金的之部分從資訊部門算出金額後，交到會計部門辰○○整理之後，交給Ｆ○○，再交由Ｍ○○，再交由酉○○，再交由Ａ○○。所有經手人都要蓋章。‥‥（存摺印章各自保管，黃雪雲或辰○○如何取得印章？）他寫好取款憑條之後，由我們各自蓋章。‥‥（合庫帳戶Ａ○○、酉○○、你的聯名帳戶目的？）彼此股東監督。會員匯款的帳戶就是合庫。所有公司的管銷也是由這個帳戶支出」等語（金重訴2980卷二第94頁反面、第95頁），足見被告Ａ○○絕非僅是掛名董事長，其確有參與翔心福公司之實際經營，且翔心福公司主要會員匯款帳戶即收入所使用及管銷支出所使用之合作金庫北屯分行帳戶係屬被告酉○○、Ｍ○○、Ａ○○之聯名戶印章，亦係由其等自己各自保管，在在可證被告Ａ○○有參與翔心福公司之實際經營；再參以證人即翔心福公司員工庚○○於本院亦具結證稱：「她（指Ａ○○）派我到大陸去」等語（金上訴卷二第523頁）及證人Ｍ○○於原審亦證稱：「庚○○是Ａ○○哥哥朋友經由他介紹在北京負責北京地區業務，細節部分是董事長跟他談」等語（金重訴2980卷二第99頁），互核相符，復證人Ｆ○○於原審亦證稱：「董事長網羅人才，有金錢的危機，董事長會贊助，有些在我不知道的狀況下，董事長去執行，‥‥，董事長有時會答應人家進貨，東西跟成本不是很符合。包括投資大陸也一樣」等語（金重訴2980卷二第100頁反面），更足證稱被告Ａ○○並非僅是掛名董事長，確有參與經營翔心福公司，並指派員工庚○○前往大陸地區工作，更足佐證被告Ａ○○非僅是出具名義之負責人，被告Ａ○○所辯，亦非可採。

③再被告Ｋ○○雖於本院一再辯稱其未執行監察人職務，亦

未參與本件犯行云云，惟被告Ｋ○○確有參與本件犯行，亦據同案被告酉○○於原審及本院供述、證述Ｋ○○係公司股東及監察人，亦有參與公司經營方式的討論，有參與招攬業務、商品的運作、決策，對獎金計算方式知情；互助會的成立亦經過股東的同意，被告Ｋ○○亦有參與決定等情在卷（金重訴2980卷一第37頁、金重訴2980卷二第46至48頁、金重訴2980卷三第119頁、金上訴卷二第88頁）；並據證人Ｍ○○於原審證稱被告Ｋ○○的工作內容亦係發展業務，且被告Ｋ○○亦有跟會員上過教育訓練課程，並參與開會擬定上課內容，並有跟伊參與招攬會員之說明會，又公司決策是五人決定等情在卷（金重訴2980卷二第92頁反面、93、99頁、金重訴2980卷三第119頁反面）；而證人即會計主任辰○○、證人即出納黃雪雲亦於原審證稱其等主管包括被告Ｋ○○等情在卷（金重訴2980卷二第49頁反面、第43、44頁）。復證人會員午○○亦於原審及本院證稱、陳稱被告Ｋ○○確有對伊講稱公司內容，說公司作得很好可以投資等情（金重訴2980卷三第98頁、金上訴卷二第43、394頁），及證人會員戊○○亦於偵訊及原審證稱被告Ｋ○○有與伊接觸，且參與招攬互助會等情（偵5115卷第17頁、金重訴2980卷一第146頁反面），證人即會員申○○亦於偵訊證稱被告Ｋ○○有在說明會主持說明等情（偵5115卷第20頁），證人即會員甲○○於偵訊證稱被告Ｋ○○也有參與會員的招攬及說明等情（偵5115卷第20頁），證人翔心福公司客服人員兼會員林雅慧偵訊亦證稱被告Ｋ○○有參與公司營運等情（偵5115卷第22頁），證人即會員張寶文、證人即會員莊基育亦於原審均證稱被告Ｋ○○有到宜蘭辦說明會等情（金重訴2980卷二第6頁反面、第15頁），證人即員工兼會員庚○○於原審、本院亦證稱被告Ｋ○○也有在說明會上台講投資可以賺多少錢及招攬會員，且被告Ｋ○○亦有跟伊一起去大陸等情（金重訴2980卷三第100至101頁、金上訴卷二第531頁），各該供述筆錄內容詳如前述（即理由欄貳之二之（二）之2所載），互核大致相符，倘非確有其事，何以上揭同案被告、證人均為上開供述、證述，是被告Ｋ○○猶否認有參與本件犯行云云，顯非可採。

３被告酉○○再辯稱：原審判決所載之告訴人提供予法院之

金額、商品資料不符云云（金上訴卷二第327、355頁），惟查，被告酉○○等五人經營之翔心福公司確有以購買單數、繳付入會費、重複消費款、加入天心互助會等其他名義，向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之回饋金、得標金而有以收受存款論之情形，已構成非銀行不得經營收受存款業務罪，已如前述。至於各該會員以自己或他人名義（即含借用之人頭名義）在翔心福公司所投資之數額、已領回之回饋金為何、翔心福公司尚積欠之數額為何，係各該會員等與翔心福公司間之民事糾紛，縱因各該告訴人等將以自己及他人名義合併計算數額，而為被告酉○○等五人所爭執，亦屬雙方對帳問題，無礙被告酉○○等五人確有違反非銀行不得經營收受存款業務罪之認定，是被告酉○○此部分所辯，不足為任何有利被告酉○○等五人之認定。

４被告Ｍ○○雖辯稱：依證人Ｎ○○、張寶文、蔡秀菊、莊

基育於原審供述，渠等與翔心福公司間係買賣法律關係，與銀行法第29條之1之準收受存款之類型不同云云（金上訴卷一第99至102頁之上訴理由狀）；被告Ｋ○○並辯稱：公司有鉅額進貨，顯見公司從事商品買賣；再公司有鉅額佣金支出即表示有經公交會核備之佣金制度云云（金上訴卷一第104頁反面之上訴理由狀）；被告酉○○再辯稱：如告訴人所說商品是贈送或購買單位數搭贈，為何會有退貨情形云云（金上訴卷二第327、355、356頁）；被告Ｆ○○並辯稱：如係贈品，為何有所謂產品訂購單，我們都用產品訂購單來給會員做產品訂購的動作，才有退換貨的手續云云（金上訴卷三第36頁）。惟查：

①證人Ｎ○○、張寶文、蔡秀菊、莊基育固於原審證稱有拿

到公司產品等情，然查，此所謂會員拿到公司產品，係因會員購買單數後，除每月可領回之回饋金外，尚可領得其所選擇之公司產品，而由會員購買單數後，每月可領回之回饋金總合，已遠大於會員所繳付之「入會費、重複消費款、購買單數款」之總合，實則會員所領得之公司產品，名義上雖稱為「購買」，實則為上開「重複消費款、購買單數款」之變相贈品等情，已如上述（詳見理由欄貳之二之（一）之1、二之（三）之3所載之證人證述內容）；倘會員所交付之「重複消費款、購買單數款」等，均係向公司購買產品之對價，則公司何以能於會員購買單位數之初，即向會員表示按月（按期）支還高額回饋金？是會員向公司拿取產品，其真正意涵等同「領取贈品」，依證人Ｎ○○、張寶文、蔡秀菊、莊基育於原審所證，亦僅證明其等確有向公司拿取產品乙節，與事實相符，證人Ｎ○○於原審已明確證述伊係為領取福利回饋金而參加，所拿取產品係額外拿的等語在卷，已如上述，而證人張寶文、蔡秀菊、莊基育於原審亦未否認加入會員，依約定得領取之回饋金總合，既遠大於支付之入會費、重複消費款、購買單數款之總合等情，會員向公司拿取之產品，顯係公司附帶之「贈品」之事，均如前述，自不能以上開證人於原審隻字片語之證述內容，遽為斷章取義，為被告酉○○等五人並未違反非銀行不得經營收受存款業務罪之認定。

②且倘會員與公司間係會員向公司購買產品之買賣關係，則

何以會員業已用交付予公司之「購買單數款、重複消費款」向公司購買產品，雙方銀貨兩訖，何以會員竟仍可按月再向公司領回總計款「遠高於自己付予公司之入會費、購買單數款、重複消費款總合」之高額回饋金？又翔心福公司既供會員以「購買單數款、重複消費款」換領產品，必有產品之進貨成本，自難因翔心福公司有進貨成本之支出，遽即認會員與公司間係買賣而被告酉○○等五人經營公司並無以收受存款論之犯行，被告Ｍ○○、Ｋ○○此部分所辯，顯非可採。

③復查，被告酉○○等五人有上揭違反多層次傳銷管理規定

已如前述；再翔心福公司帳冊縱有列「佣金支出」，所列「佣金支出」之定義如何，是否即係參加人基於推廣或銷售商品或勞務之合理市價而由翔心福公司支付佣金，均有可疑；再翔雁公司雖曾向公平交易委員會報備所經營之多層次傳銷管理之相關營運計畫或規章，有行政院公平交易委員會檢附之翔雁公司多層次傳銷報備書及相關資料在卷可佐（他1062卷第123至133頁），惟行政院公平交易委員會於93年12月9日公參字第0930009287號函復翔雁公司之函文亦載明：「報備並不代表一切行為即為合法，貴公司實施之多層次傳銷營運計畫或規章及執行，應確實遵照公平交易法及多層次傳銷管理辦法規定辦理。」等語，有該函文在卷可佐（金上訴卷四第33頁），縱被告酉○○等五人於經營翔心福公司時，有將本件領回饋金之制度向公平交易委員會報備，仍無礙其等於向會員銷售「購買單位數得按期領回饋金」時，亦有上揭違反公平交易法第23條違反多層次傳銷管理規定犯行之認定，自不能因曾向公平交易委員會報備則其所為即未違反公平交易法第23條之認定，是被告Ｋ○○此部分所辯，亦非可採。

④被告酉○○等五人所設立之本件吸收投資之制度，既係由

會員就繳納入會費、購買單位數、重複消費款等其他名義後，可領回回饋金，並可依繳納之單位數選擇商品，而賦予會員得選擇商品之權利，並設計就選擇之商品可辦理退換貨，則該項制度雖可辦理退換貨，仍無礙其本質因會員最後可領回總額較其所付之全部款項為高之回饋金，仍屬以收受存款論之行為，不因會員所選擇之商品可退換貨而影響會員可領回高額回饋金之本質，自不能因有退換貨或公司供會員選擇貨品時使用「產品訂購單」之名稱，而忽略實質意涵，遽即認被告酉○○等五人所為並非以收受存款論，或認並未成立非銀行不得經營收受存款業務犯行。５被告酉○○再辯稱：公司給會員的獎金實是會員銷售行為

所得，並無違反銀行法云云（金上訴卷三第361頁），惟查，依翔心福公司與會員約定按期給付予會員之回饋金總合，遠高於會員所交付予公司之入會費、購買單位款、重複消費款之總合，已如前述（詳見理由欄貳之二之（一）、（三）之說明），倘回饋金係銷售之獎金，豈有獎金制度可使會員領回之獎金高於自己所繳付予公司之全部款項，被告酉○○等五人本件實假藉「回饋金」、「獎金」等各項名義行以收受存款論之犯行，是被告此部分所辯，顯非可採。

６被告酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○再辯稱：被害人午○○請求

上訴狀亦認係受詐騙，本件以銀行法論處即有不合云云（金上訴卷一第113頁），惟本件被告酉○○等五人所為，與詐欺取財之構成要件並非相符，詳如下述（參見理由欄貳之七之不另為無罪諭知之說明），是被告等人此部分所辯，亦非可採。

７被告酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○再辯稱：互助會部分係和解

的性質，翔心福公司與會員共有一個會員權，會首另有其人，且與民法合會要件相符，被告等人並無刑責亦無犯罪故意云云（金上訴卷一第115頁），惟查，天心互助聯誼會之運作方式，已如上述（詳見理由欄貳之二之（一）之3所載），且因「天心互助會」所推出所謂之互助會，均係會員得標後即「獲利了結」，不須再繳死會會款，業如上述，然按一般民間互助會，係採定期投標制。除當期無人投標，需以底標計算利息外，凡有會員投標時，即視採內標、外標制，而扣除或加計實際投標利息繳交會款；會首再將全部會款交付得標之人。則每次投標利息常有不一，當無一成不變之固定利息，更無所謂「得標後」即獲利了結，不須再繳死會會款之理，由翔心福公司事後所成立之「天心互助會」其運作之制度顯與一般民間互助會截然有別，迥不相同，被告酉○○等人猶辯稱：公司與會員共有一會員權，與民法合會要件相符云云，所辯顯非可採。至證人即會員宇○○雖於本院證稱：「（這是不是公司設計的制度？）‥‥（指天心互助會制度）公司沒有出面」云云（金上訴卷二第373頁），惟查，惟天心互助會與翔心福公司無關，則前揭參與互助會之證人等（詳見理由欄貳之二之（一）之3），何不對會首提出告訴，反於偵訊均指稱公司有提出天心互助會之方案再為吸收資金？且扣案之天心互助會簡介資料亦有載明「本公司壹萬元2年會組，標金大約1千6百元，利息高出銀行很多倍」等語句，亦有上開簡介資料在卷可佐（金重訴2980卷一第105頁），顯見該互助會並非與公司無關，證人宇○○此部分所證顯非可採，自不能以合會書上契約當事人之記載並無翔心福公司，遽即認與該公司無關。另被告Ａ○○、酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○雖於本院辯稱：天心互助會僅限於舊會員參加，且公司為會員付一半云云（金上訴卷三第71、91、337頁），惟查證人Ｍ○○於原審證稱：「我也知道公司在運作天心互助會。（天心互助會的成員？）不一定是會員」等語（金重訴2980卷二第96頁），被告辰○○於偵訊亦供稱：「（指天心互助會）會員有舊的也有新的，新的會員是經由會員介紹加入」等語（他167卷第110頁），及被告Ｆ○○於偵訊亦供稱：「在95年1、2月時公司經營有些困難，‥‥經人建議把公司改為合會的方式經營，‥‥每個月開標，如果抽到的話就不用付8千4百元，公司會付給他1萬元」等語（他167卷第104、105頁），已說明天心互助會與翔心福公司有關，亦係翔心福公司招攬資金之方法，否則得標者之得標金何以由翔心福公司支付？且已說明天心互助會係招攬不特定人不限於舊會員參加。再依扣案之天心互助會簡介資料（金重訴2980卷一第104至110頁），其內均未記載限於舊會員，亦未記載公司為會員付一半入會費之條款，反有諸多「接近話術」之資料（金重訴2980卷一第107頁），顯見係向不特定人招攬會員，是縱參加天心互助會之人有部分係翔心福公司之舊會員，或翔心福公司有與一部分舊會員另行達成由公司代為支付入會費一半，均無礙該天心互助會實際上係針對不特定人吸收資金，並非僅針對舊會員招攬之認定；再參加之舊會員及其餘非會員之參加者，均仍須支付保證金及每月入會費8400元等情，亦據被告酉○○於偵訊供稱：「（指天心互助會）會員需要另外繳款，1個會是8千4百元加上5千元的保證金，所以第1次要繳1萬3千4百元」等語在卷（他167 卷第120頁），已如前述，所交付之款項乃交由翔心福公司使用，仍足供翔心福公司作為吸收資金之方式之一，是被告酉○○等五人此部分所辯，亦難採信。

（六）綜上所述，被告酉○○等五人上開所辯，係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告酉○○等五人上揭違反銀行法及公平交易法犯行，均堪以認定。李淵聯律師業已捨棄傳喚證人高美雲等50餘人（金上訴卷二第87頁）、張淑琪律師亦捨棄傳喚證人李明姿、范雲、王玉妹等人（金上訴卷二第359、87、233頁），是此部分聲請傳訊之證人，已無再予傳訊之必要，併此敘明。

三、新舊法比較部分：被告酉○○等五人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：

（一）刑法第28條共同正犯之規定：被告酉○○等五人行為後，刑法第28條業經修正公佈施行，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較適用結果，因被告酉○○等五人均係實行共同正犯，並無有利不利情形，是本件就刑法第28條逕適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑庭會議決議可資參照）。

（二）刑法第55條想像競合犯之規定：有關想像競合犯之規定，修正後刑法第55條除規定「從一重處斷」外，並增列但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依修正後刑法第2條第1項之規定為新舊法比較適用。

（三）銀行法第125條第1項前段及公平交易法第35條第2項法定刑為罰金刑部分：被告酉○○等五人等人行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。

（四）綜上所述，綜合上述各條文修正前、後之比較，再揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件以適用修正前刑法之規定有利於被告酉○○等五人，被告酉○○等五人關於刑法第33條部分自應適用修正前刑法之相關規定。

四、論罪部分：

（一）核被告酉○○等五人均係公司負責人，其等接續以翔雁公司、翔心福公司名義，藉上開事實欄所載之會員購買單數、繳付入會費、重複消費款、加入互助聯誼會繳付保證金、入會費等名義，向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之報酬即回饋金、會費之所為，均係違反銀行法第29條第1項之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依銀行法第125條第1項前段、第3項論處。詳予說明如下：

１按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受

託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，又「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。

查被告酉○○等五人以翔雁國際開發股份有限公司、翔心福國際股份有限公司名義，再利用上開事實欄所載之會員購買單數、繳付入會費、重複消費款、及加入互助聯誼會等其他名義，向不特定多數人吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之報酬即回饋金，已符銀行法第29條之1之「以收受存款論」，再翔雁公司、翔心福公司均非銀行，自不得經營收受存款業務，是被告酉○○等五人確有違反銀行法第29條第1項之規定。

２本件不符合銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得達新台幣1億元以上」要件之說明：

按「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，銀行法第29條第1項定有明文。而民國93年24日修正公布之銀行法第125條第1項規定：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金。其後段之規定，係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂『犯罪所得』，包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務者，其所取得他人之存款、信託資金、公眾財產或匯兌之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，自難逕認係其犯罪所得。僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能。至於收受存款，依銀行法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無『返還本金或給付相當或高於本金』之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之『收受存款』。經營收受存款業務所收取之款項或資金，既須依約定返還本金或給付高於本金予他人，應無前述之犯罪所得可言。從而，非銀行如僅違法經營收受存款業務，固仍應成立銀行法第125條第1項前段之罪，但無依同條項後段加重刑度之餘地，此乃該罪犯罪性質之特性使然」，最高法院98台上字第2685號判決、99年度台上字第4128號判決、台灣高等法院台中分院97年度金上更㈠字第349號判決、99年度金上訴字第44號判決可資參照；且按「行為人於實行犯罪行為過程中所收取他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得」，最高法院98年度台上字第7215號判決意旨可資參照。查本件翔心福公司違法收受存款之金額固逾億元，已如前述（詳見理由欄貳之二之（三）之4之說明），然參照前開最高法院判決意旨，被告酉○○等五人以翔心福公司（含前身翔雁公司，已如前述）名義所為之違反銀行法第29條第1項之非銀行不得經營收受存款罪，固應成立銀行法第125條第1項前段、第3項之罪，但無成立同法第125條第1項後段之餘地。是被告酉○○等五人自應依銀行法第125條第1項前段、第3項論處。

３又被告酉○○等五人均係公司負責人，翔雁公司自93年9

月22日設立登記至94年11月16日（即變更登記為翔心福公司之前1日）止，翔雁公司之董事長係Ａ○○，董事為賴世杰（即Ｍ○○）、虎敏輝（即酉○○）、楊志慧（即被告Ｆ○○）、監察人為Ｋ○○；而自94年11月17日變更登記為翔心福公司之後，其董事長係Ａ○○，董事為酉○○、Ｍ○○、監察人為Ｋ○○，均有執行其等職務，均有參與經營收受存款業務之決策及執行，均係公司負責人，已如前述（詳見理由欄貳之二之（二）之1之說明），均具銀行法第125條第3項之「行為負責人」之身分，從而，認被告酉○○等五人應依銀行法第125條第1項、第3項論處。其中，雖被告Ｆ○○係於翔雁公司自93年9月22日設立登記至94年11月16日即變更登記前1日止，擔任翔雁公司董事，自翔雁公司自94年11月17日變更登記為翔心福公司起，已未擔任翔心福公司董事等情，有翔雁國際開發股份有限公司設立登記表（他1062卷第62至64頁）、變更登記表（他1062卷第66至68頁）、翔心福國際股份有限公司變更登記表（他1062卷第70至74頁）、翔雁國際股份有限公司之公司登記資料（調查卷第26頁）及翔心福公司基本資料在卷可佐（他167卷第11頁），因被告Ｆ○○此部分所犯之違反非銀行不得經營收受存款業務罪，係屬實質上一罪（詳如下述），從而，被告Ｆ○○於該實質上一罪犯行之一部分既擔任公司董事，為行為負責人，已具備該特定身分，自不因其於犯行期間，其後未再擔任公司董事，即認其未具特定身分，是本件被告Ｆ○○自無刑法第31條第1項之適用。

４公訴人雖認被告酉○○等五人所為之違反非銀行不得經營

收受存款業務犯行部分，係犯銀行法第125條第1項後段之罪嫌云云，惟被告酉○○等五人所為之違反非銀行不得經營收受存款業務犯行，應依銀行法第125條第1項前段、第3項論處，已如前述，是公訴人所認顯係有誤，起訴法條應予變更。至被告酉○○、Ｍ○○、Ｋ○○之辯護人主張：金融業乃資金中介機構，本案並未將會員交付款項，中介去放貸取利，賺取利差，故本件無違反銀行法可言；又銀行法第125條第1項規定，係以「違反第29條第1項規定者」，並未擴及同法第29條之1，故銀行法第125條第1項處罰同法第29條，不處罰第29條之1云云（金上訴卷一第228頁），惟按銀行法第125條第1項處罰之客體，係「違反第29條第1項之規定者」，而銀行法第29條第1項業已明定「非銀行不得經營收受存款」，查被告酉○○等五人經營之翔心福公司既非銀行，自不得經營「收受存款」業務，而所謂收受存款，亦包括銀行法第29條之1之「以收受存款論」之情形，從而，被告酉○○等五人經營之翔心福公司既非銀行，竟經營「以收受存款論之業務」，自亦係違反銀行法第29條第1之「非銀行不得經營收受存款」之規定，自得以銀行法第125條第1項之違反非銀行不得經營收受存款業務罪相繩，辯護人此部分之上開見解，顯係有誤，併此敘明。

（二）另核被告酉○○等五人前揭所為，亦係犯公平交易法第23條之規定，應依同法第35條第2項之規定處斷。並詳予說明如下：

１按公平交易法第35條第2項，以違反同法第23條規定之「

行為人」為規範對象，由於傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故上開法條所定之「行為人」並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中「行為人」之構成要件。

２查翔心福公司會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋

金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，而該公司藉由回饋金之發放方式，吸收資金，會員無庸推廣或銷售商品，所謂會員所需支付之入會費或每月須支付之重複消費款，均僅係巧立名目，實則因會員於取回高額回饋金（內涵等同本金及利息）時，已可將其所支付之入會費、購買單數款、重複消費款之支出（內涵等同本金）均可一併實質取回，公司產品僅為會員購買單位數及支付每月重複消費款後之搭贈兌換之物品，而非為公司獲利之主要來源；又被告Ａ○○擔任翔心福公司董事長，被告酉○○係擔任公司副董事長，被告Ｍ○○為該公司董事，且擔任公司營運副總經理，均負責業務推廣、決策及執行，被告Ｆ○○於本件犯行期間係翔雁公司董事，復擔任該公司行政副總經理兼管財務，被告Ｋ○○則為該公司之監察人兼任公司福利促進委員會主任委員，均有參與向不特定多數人介紹翔心福公司之獎金制度，衡之渠等在公司分別擔任之職位、負責業務及參與之程度，經綜合判斷可認定均應認該當公平交易法第35條第2項條文中「行為人」之構成要件，是核上開被告酉○○等五人，皆係違反公平交易法第23條多層次傳銷管理之規定，應依同法第35條第2項規定處斷。

（三）再被告酉○○等五人就上揭違反非銀行不得經營收受存款業務罪及違反多層次傳銷罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之；再銀行法第29條所謂之業務，係指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，同一人在同一處所，違反銀行法規定而經營銀行業務，應不得再以連續犯論處（最高法院95年度台上字第1079號、93年度台上字第2588號判決意旨參照），被告酉○○等五人自93年10月間起至95年6月翔心福公司因財務惡化無法繼續發放回饋金、得標金止，其先後多次為非銀行不得經營收受存款業務犯行及違反公平交易法第23條多層次傳銷管理之規定，依社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯之實質上一罪關係，均應各論以一罪，附此敘明。

（四）被告酉○○等五人就上開違反銀行法第29條第1項及公平交易法第23條之規定，而應分別依銀行法第125條第1項前段、第3項及公平交易法第35條第2項規定處斷，因渠等以一個招募行為同時招募會員加入並吸收資金，均係以一個招募意思決定，實施一個行為，而侵害數個獨立之法益，進而觸犯銀行法第125條第1項前段、第3項及公平交易法第35條第2項之罪，係一行為觸犯二罪名，為異種想像競合犯，自應依刑法第55條前段規定，從情節較重之違反銀行法第125條第1項之罪處斷，公訴人此部分認係修正前刑法第55條後段之牽連犯，容有未洽，併予指明。

（五）擴張犯罪事實之說明１移送併辦部分即台灣台中地方法院檢察署97年度偵字第71

1號（酉○○、Ｍ○○、Ｆ○○部分）、第1656號（Ａ○○、Ｋ○○部分）、第6014號（Ａ○○、Ｋ○○部分）、97年度偵字第8630號（酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分）、97年度偵字第10206號（酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分）、台灣士林地方法院檢察署96年度第8674號（Ａ○○部分）、97年度偵字第3723號、第3724號（Ａ○○部分）、96年度偵字第5514號（Ａ○○部分）、台灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第1097號（Ａ○○部分）、96年度偵字第1648號（Ａ○○部分）之犯罪事實，因與經檢察官起訴及追加起訴關於被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○部分之犯罪事實相同或有集合犯之實質上一罪之關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審究。

２至起訴書、追加起訴書及前揭移送併辦部分以外部分：即

被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○自94年6月間起至95年6月間止以外之「被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○自上揭自93年10月間至94年6月間之違反上揭銀行法及公平交易法部分之犯罪事實部分」，雖未據起訴，惟因此部分之犯罪事實與上揭經起訴、追加起訴及移送併辦部分之被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○所犯之銀行法第125條第1項前段、第3項及公平交易法第35條第2項之罪間有實質上一罪等之關係，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判。

（六）再被告Ａ○○、Ｋ○○雖於90年11月間起至91年間止，以完美世界公司、超哈網公司之名義對外從事傳銷事業，而觸犯公平交易法第35條第2項之罪，業經本院於97年2月27日以95年上訴字第398號判處有期徒刑8月、6月，各減為有期徒刑4月、3月，如易科罰金以參佰元折算壹日確定等情，亦有本院95年度上訴第398號判決（金上訴卷一第141至202頁）、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，該案被告Ａ○○、Ｋ○○犯罪時間係自90年11月間起至91年間止，而本件之犯罪時間係自93年10月間起，以翔心福公司名義對外從事以收受存款論之犯行及違反上揭多層次傳銷管理規定犯行，二案件之犯行相隔至少2年以上，且二案件之傳銷方法並不相同，顯非在同一預定之犯罪計畫之內，難認係基於概括犯意，本案應係另行起意，自與前開案件無連續犯之關係，而不為前案之既判力效力所及，併此敘明。

五、原審對被告酉○○等五人予以論罪科刑，固非無見，惟查：

（一）本案被告酉○○等五人以翔心福公司名義犯上開違反銀行法犯行既僅在於違法經營收受存款業務，該所收受之存款（即吸收之資金），均應發還予被害人，自非銀行法第125條第1項所稱之「犯罪所得」可言，故本件應僅適用銀行法第125條第1項前段之規定予以處斷，而不構成同條項後段加重刑度之要件，業如上述，原判決猶認被告酉○○等五人上開違法收受存款金額應屬「犯罪所得」並達1億元以上，而依銀行法第125條第1項後段之規定論處罪刑，自有未洽。且因所收受之存款均應發還予被害人，非屬被告酉○○等五人之犯罪所得，是亦無依銀行法第136條之1宣告沒收，及於不能沒收時諭知追徵或抵償之必要，附此敘明。

（二）再被告Ｆ○○雖因曾於本件違反非銀行不得經營收受存款業務犯行期間擔任翔雁公司之董事，而於執行職務範圍內，亦為公司負責人，已如上述，並非因被告Ｆ○○係擔任翔心福公司之「行政副總經理」而認其係公司負責人；又是否為公司行為負責人，涉及是否具特定身分關係即有無刑法第31條第1項之適用之判斷，是究依何身分符「負責人」，自不容混淆。原審判決以被告Ｆ○○係擔任翔心福公司之營運副總經理，即認其亦屬公司之行為負責人云云（參見原判決第35頁第20至23行）。惟按公司法第8條第2項固規定「公司經理人」在執行職務範圍內亦為公司負責人，然該法規定之「公司經理人」，係指依公司法第29條規定，須依章程規定設置，並有一定之委任、解任程序，且依公司之登記及認許辦法第9條規定：「公司經理人之委任或解任，應於到職或離職後15日內，將下列事項，向主管機關申請登記：一、經理人之姓名、住所或居所、身分證統一編號或其他經政府核發之身分證明文件字號。二、經理人到職或離職年、月、日。」辦理登記之情形，始為公司法第8條第2項所指之「公司經理人」。查翔雁公司之設立登記表、變更登記表、翔心福公司之變更登記表（他1062卷第62至74頁），均未登記被告Ｆ○○為公司經理人，自不能因翔心福公司之內部稱呼被告Ｆ○○為「行政副總經理」，遽即認被告Ｆ○○係公司法第8條第2項所指之公司負責人，原審判決就此部分之認定，尚有未合。

（三）依原審判決犯罪事實及理由之記載，顯認定被告酉○○等五人如犯罪事實二之以天心互助會制度吸收資金，亦屬違反公平交易法第23條之多層次傳銷管理規定犯行之一部，惟被告酉○○等五人以天心互助會制度吸收資金部分難認為係以多層次傳銷之方法為之（此部分詳如理由欄貳之八之不另為無罪諭知之說明），原審判決就此認定亦有未合。

（四）原審判決再認被告酉○○等五人係犯違反銀行法犯行與違反公平交易法部分係論牽連犯云云，惟此部分應論以想像競合，已如前述，是原審判決此部分亦有未洽。

（五）扣案如附表之物，均係翔心福公司所有之物，原審認定係被告酉○○等五人所有之物，逕予宣告沒收，顯係有誤。

（六）再會員倘未交付入會費及每月之重複消費款，則無從加入為會員並領取回饋金，故此部分費用之支付均應納入會員交付之成本計算。原審判決於認定被告酉○○等五人以收受存款論之犯行之吸收資金之利率時，忽略應將會員交付之入會費及每月重複消費款亦加入為本金金額，以計算會員所獲報酬之年利率，尚有未合，併予指明。

再查，被告酉○○等五人及渠等辯護人為渠等所為之辯護意旨均否認其等有違反銀行法或公平交易法犯行，並據此指摘原判決不當，所執上訴理由及辯解，業經本院逐一說明，均非可採，已如前述（參見理由欄貳之二之（五）之說明所載），另被告酉○○、Ｆ○○上訴理由所辯稱：再證人甲○○等人，均係被害人，其等調查筆錄所陳述之證明力薄弱，依此難認被告酉○○、Ｆ○○有違反銀行法云云（金上訴卷一第89至92頁），惟本件並未以證人甲○○等人之調查筆錄為不利被告等人之認定，是被告酉○○、Ｆ○○此部分所執之上訴理由，亦非可採。又檢察官據被害人午○○具狀請求上訴之上訴理由略謂：㈠、證人邱建宇具結後證稱：「94年9月在北京，之後，公司高層說北京營業執照沒有下來」等語，即表示公司無法在大陸北京地區設立、營業。嗣後，公司於94年10月帶會員到北京現場察看，復於95年1月間舉辦尾牙大回饋，大肆宣傳公司在大陸有養珍珠、設廠，獲利頗豐，要求被害人盡量再投資。逾95年1、2月間大量吸收資金後，致使被害人陷於錯誤，而再行交付177萬5500元。被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○等人竟然於95年2月底，旋即改稱公司沒錢，無法發放紅利金等情觀之，被告等以公司獲利甚佳、虛設公司現場等詐騙手段，致使被害人陷於錯誤，再行交付款項與被告等人，被告等人詐騙之意圖甚明。㈡、另合會部分，應係從95年3月份開始，每人需繳交5000元之入會費，每月另繳付8400元之會款，如以25人為1組，從95年3月至6月，4月間僅4人得標，然被告等人均無法交代其餘21人所繳交之會款。且該合會部分，共有2000餘人之會員，所繳交之會款甚鉅，被告等人收受前開大筆之會款後，於95年6月間即向被害人及其他投資人等宣布公司虧損，益證被告等人確有詐欺之意圖。㈢、再原審判決僅判決被告Ａ○○、Ｋ○○2人各3年10月，量刑過輕云云。惟查，被害人等向翔心福公司購買單數、繳付入會費、重複消費款、加入互助聯誼會繳付保證金、入會費等，並非為購買產品或翔心福公司有從事大陸投資，而係因依約定所可領回之高額回饋金、得標金，已高出所交付予翔心福公司之全部名義之款項，且依所取回之款項與所支付之成本換算係屬高利率之故，此部分難認被告酉○○等五人係基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意而施用詐術，亦難認被害人等人係陷於錯誤而交付款項，詳如下述（即被告酉○○等五人被訴詐欺部分不另為無罪諭知之說明），公訴人猶認本件被告酉○○等五人仍構成詐欺取財罪嫌云云，顯非可採；再本院就被告Ａ○○、Ｋ○○部分量處刑度之理由，詳如下述（即理由欄貳之六之說明），併此敘明，本院認公訴人之上訴亦無理由。惟原判決就被告酉○○等五人部分既有上開疏誤，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷，另為適當之判決。

六、爰審酌被告酉○○等五人犯罪之動機、目的均僅為一己之私利，且違法經營以收受存款論之業務，時間長達一年有餘，吸收資金之金額達000000000元，已逾9億元，收受存款被害人數逾1900人，對國家對金融交易秩序之管理造成危害，且影響廣大會員之權益，犯罪之手段實值非難，雖公司最後支出之金額已大於吸收之金額，惟仍使後期參與投資之會員未能取回依約定應得之回饋金、得標金，致蒙受相當損害，至今尚未能如數獲得賠償，另被告酉○○等五人均係實際負責翔心福公司決策、業務之人，被告酉○○、Ｍ○○為主導業務及制度設計之人，惡性較為重大，被告Ａ○○、Ｋ○○亦參與公司決策、業務，惟於公司未能如數發放回饋金時，亦有自行提出款項賠償予被害人庚○○等情，亦據證人庚○○於原審證述在卷（金重訴2980卷三第102頁反面），並有收據可佐（金重訴2980卷四第55頁），及被告Ｋ○○犯後曾積極籌款之態度，亦據證人即會員玄○○提出之陳報狀可佐（金上訴卷三第467、469頁）；再考量被告Ｆ○○就上開犯行期間係於翔雁公司擔任董事而為公司負責人之一，於公司自94年11月18日變更登記為翔心福國際股份有限公司後，已非擔任公司董事，而未具行為負責人身分，其參與犯行之程度相較於其他被告酉○○、Ｍ○○、Ａ○○、Ｋ○○為輕；又渠等以多層次傳銷之方式作為手段，向不特定人吸金傳銷，再被告Ｋ○○、Ａ○○前因設立完美世界科技股份有限公司，利用使參加人取得佣金、獎金或其他經濟利益主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或傳銷商品或勞務之合理市價之多層次傳銷方式，經台灣高等法院台中分院95年度上訴字第398號判決確定在案，有該判決在卷可參，竟未知教訓，再犯本案，惟被告Ａ○○、Ｋ○○在與部分會員協商過程中，亦取出收入投入會員回饋金發放中，此據證人庚○○於原審審理時證述在卷，暨被告酉○○等五人犯罪之手段、目的、犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案附表所示之物，均係公司之會員資料、獎金資料等，均係翔心福國際股份有限公司所有之物，扣案附表三之物，並非被告酉○○等五人所有之物，復非屬違禁物，既非被告酉○○等五人所有之物，依法自不得宣告沒收。末按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定，惟查，依前述最高法院98年度台上字第2685號判決之說明，本件被告酉○○等五人所吸收之資金，即會員所交付之款項，依約均應發還予被害人，均非屬被告酉○○等五人之犯罪所得，已如前述，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

七、被告酉○○等五人被訴詐欺取財不另為無罪諭知之說明

（一）起訴及追加起訴意旨另以：被告酉○○等五人共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，自94年6月起，於對外招攬不特定之人成為多層次傳銷之會員或舉辦活動時，誆稱翔心福公司在大陸地區經營珍珠養殖場，投資經營房地產、販售健康食品、珍珠等以獲取資金，且在北京、廣東等地籌備傳銷公司，獲利豐厚，足以發放紅利云云，致使投資人信以為真，而陸續加入翔心福公司，並投資資金，以獲取紅利及回饋金等，俟至95年2月間，被告辰○○與被告酉○○等五人則以景氣不佳、公司週轉不靈為由，向會員佯稱公司無法依前揭將金製度繼續核發會員獎金，會員可將原所投資之金額轉至翔心福公司所規劃之「天心互助會」，再繳納入會費5千元，以每會1萬元，每月1千6百元利息計算，每期抽出得標者而為獲利，否則公司不退還任何款項，而以此方式誘騙如甲○○等人入會及逐月繳費。因認被告酉○○等五人尚涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

（二）按「銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無『返還本金、給付相當或高於本金』或『給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之『收受存款』或『以收受存款論』之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨。」最高法院98年度台上字第7466號判決意旨參照；又按「行為人於實行犯罪行為過程中所收取他人財物，如依法律規定或契約約定仍須返還者，即非銀行法第125條第1項後段規定之犯罪所得，亦不屬詐欺罪詐取之財物。蓋詐欺罪本質並無返還本金，或給付相當或高於本金之紅利或利息意思，與違反銀行法第29條之1非銀行收受存款之規定者（不含受託經理信託資金等或辦理國內外匯兌業務），就所取得他人之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，其主觀上自始即有返還本金並給付利息之意思迥異。」最高法院98年度台上字第7215號判決意旨參照；再按「銀行法第125條第1項之罪，係以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5條之1規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。換言之，必其之取得款項、吸收資金，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金業務未經依法核准、許可為非法者，始成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪；倘行為人之取得款項，自始即具有詐欺之意思，其自始無真正『返還本金或給付相當或高於本金』之意思，縱有給付利息之約定或給付一部分利息，亦僅為詐取財物之引人入殼方法而已，與銀行法第125條第1項所謂之『收受存款』，並不相當，須以詐欺（或常業詐欺）罪論處，無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地。」最高法院98年度台上字第7221號判決意旨參照；又按「銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無『返還本金、給付相當或高於本金』或『給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之『收受存款』或『以收受存款論』之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條常業詐欺之範圍，自非銀行法第125條第1項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨。」最高法院98年度台上字第4146號判決意旨參照。細究本案檢察官起訴意旨認本件被告酉○○等五人以翔心福公司名義，招募投資人成為會員並吸收投資人交付之資金之行為，一方面認定渠等所為，係非銀行經營以收受存款論之業務，而應論以銀行法第125條第1項之罪；另一方面認定渠等所為，係施用詐術手段使人陷於錯誤而交付財物並以之為常業，而牽連犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪，亦即公訴人認定被告酉○○等五人以上揭方式取得款項，一面係向不特定多數人收受存款、吸收資金，認其取得款項係出於合法方法，另一面卻又認係出於詐欺之不法原因，揆諸前揭多件最高法院判決所闡明之共同意旨，足見公訴人起訴意旨之前後論述已相互矛盾，殊有違誤，在此應先予特別指明。

（三）又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號著有判例。另按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，同有最高法院46年度台上字第260號判例可資參照。

（四）公訴人認被告酉○○等五人涉犯詐欺取財罪嫌，無非以告訴人申○○、戌○○、Ｄ○○、戊○○、潘冠銘等人於警詢、偵查中之指述及扣案如附表所示之物為其主要論據。惟訊據被告酉○○等五人均堅決否認涉有上開詐欺取財之犯行，均辯稱：在大陸地區確有要籌備成立公司，而「天心互助會」亦經得會員之同意方成立，渠等並無詐欺取財之犯行等語。經查：

１告訴人申○○、戌○○、Ｄ○○、戊○○、潘冠銘等人於

警詢、偵查未具結之指訴部分，業經本院認定對被告酉○○等五人並無證據能力，已如前述（詳如理由欄壹之一、二所載），自不得以之為不利被告酉○○等五人之認定，合先敘明。

２查被告酉○○等五人所經營之翔心福公司自93年10月間起

至95年2月止，均有依約定發放回饋金、獎金等情，亦據證人Ｈ○○於原審具結證稱：「剛開始沒有投資那麼多，第一次投資確實有拿到，拿到的錢還信用卡，再重複刷卡。所以繼續投入」等語（原審卷第101頁反面）；再證人宇○○、卯○○、子○○、Ｂ○○於本院均證稱所繳給公司的錢差不多都從公司後來發放的回饋金領回，且還從公司拿到一些產品等情在卷（金上訴卷二第372、408、414、415、432、433頁），是此部分事實應堪認定。再會員投資購買單數，係為了領取高額回饋金等情，亦據證人即會員巳○○於偵訊具結證述：「我並沒有看上他們的產品，純粹是想要投資獲利。‥‥我純粹是因為會員介紹及在公司看的紅利制度覺得不錯，因為只要繳一筆錢就可以賺錢，甚至可以多賺一半的錢」等語（偵5115卷第57、58頁）；證人即會員未○○於偵訊具結證稱：「我沒有拿任何產品，因為公司的賴副總及虎總說可以賺1倍的錢」等語（偵5115卷第58、59頁）；證人即會員地○○於偵訊具結證稱：「沒有拿產品。‥‥我願意加入繳錢，是因為公司給我一個分紅的表格，可以參與分紅，獲利大約有1倍多」等語（偵5115卷第59、60頁）；證人即會員午○○於原審審理時具結證稱：「因為看到他們投資報酬率很高，知道他們是要我們的資金，‥‥我們不算股東，就想參加會員制度，他們賺大錢我們賺小錢。」等語（金重訴2980卷三第98頁反面、第99頁）、「我們是因為投資有高額的紅利才加入，不是單純買產品。我每次領紅利都是依照這個表（指福利金紅利分享表）」等語（金重訴2980卷三第122頁），並於本院證稱：「（若照妳所述，在正常狀況下，購買一單的錢是2萬500元，入會費是1千元，每個月重消的費用大約是5百多元，之後按月領回饋金，所投入給公司的錢都有領回，且能領到比所繳的更多的錢，還可能再領回一些商品；是否如此？）對。‥‥實際上公司是在吸金。」等語（金上訴卷二第394、395頁）。證人即會員玄○○並於本院具結證稱：「（你是否因為看當時制度設計，你支付購買1單23500元及入會費1000元後，公司每個月會給回饋金，給滿13個月後，可領回比當初給公司的錢多？）對，一定是還要多才有吸引力」等語（金上訴卷二第421、423頁）。證人即會員Ｎ○○於原審審理時具結證稱：「（你的認知，是因為產品好，還是福利金回饋計畫，你才加入？）是因為福利金很誘人，我才參加。」等語（金重訴2980卷一第144頁）。證人Ｈ○○於原審證稱：「（當初基於何原因加入？）朋友介紹的，貪圖高獲利」等語（金重訴2980卷二第101頁反面）在卷；再依會員即證人林玥心、丁○○○、壬○○、Ｃ○○○、Ｐ○○○、Ｄ○○、甲○○、林雅慧、Ｈ○○、戊○○等之上揭具結證述（參見理由欄貳之二之（一）之3之說明），會員加入天心互助會，無非係為能取回之前投資款項，且參加天心互助會有高達125. 28%至43.5%之高報酬率，亦如前述（參見理由欄貳之二之（三）之2之說明），會員為能取得該天心互助會會費（即得標金）之高獲利而再繳款加入天心互助會。是依上開各該證人之證詞可知，渠等加入翔心福公司之各項制度之動機係由於可以領取到高額且快速回本之回饋金、得標金而來，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，會員亦無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係翔心福公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式，而非為翔心福公司獲利之主要來源，且會員係在其個人審慎評估上開可領得之高額且快速回本之回饋金、得標金等制度後，才交付投資款項，並非經由被告酉○○等五人等人施用詐術而陷於錯誤所致，況且被告酉○○等五人亦確實在翔心福公司倒閉前，持續發放回饋金、獎金之事實，從而堪認各該願意加入翔心福公司成為該公司之投資者顯非因誤認被告酉○○等五人等人經營之翔心福公司宣稱有在大陸地區經營珍珠養殖場、投資房地產、販售健康食品、籌設傳銷公司，獲利豐厚之事而陷於錯誤，始加入該公司。

３再佐以證人邱建宇於原審審理時具結證稱：「（跟翔心福

公司何關係？）公司聘僱我去大陸發展。」、「（去大陸負責何事？）大陸賣美容護膚品，作貨品的推廣。」、「94年9月份在北京，之後，公司高層有說北京營業執照沒有下來，就要我們到深圳去。95年2月份到深圳。」、「用大陸人名義開公司，95年2月到了後，在3月中旬以前辦公室租下來，一直到95年4月中裝潢完畢，開始招募人員，作訓練，真正開始營業是從95年5月15日。一直到95年6月初知道台灣資金有問題，後續公司說沒有辦法營業下去，就要收了，我於95年7月回台灣。」、「（北京跟深圳的資金？）Ａ○○到大陸帶過來的。」、「大約台幣3百多萬元。」、「（在大陸這段時間，幫公司從事開發，有會員到大陸參觀過？）有，深圳的部分是95年5月，公司說台灣有團要來參訪。」、「北京部分是94年10月份。確實有到現場去看。」、「公司確實有貨款到廠商那裡。」、「Ａ○○還在跟深圳廠商洽談。在深圳時，產品依照當時在北京跟廠商談的規格已經生產出來。」、「（深圳有否營業？）只營業1個月，95年6月就開始收了。」、「（虧損多少？）大約3百多萬元。開辦費；請人家生產，貨款部分不知道多少錢，一開始分批到，生產多少詳細不清楚。賣產品的利潤不會很好，錢發給大陸人員薪資，後來，用變賣方式。決定收起來是Ａ○○的意思。」等語（金重訴2980卷二第15至18頁）。及告訴人即證人庚○○於原審審理時亦具結證稱：「（在北京時間多久？）前後大概半年左右。」、「（北京分公司的籌備處的辦公室誰找的？）房屋仲介介紹的，Ａ○○他們幾個全部都去看，仲介也不是我單獨找的，大家一起去找的。」、「（翔心福公司派駐在大陸的邱建宇聽過？）有聽過，有見過幾次面。」等語（金重訴2980卷三第101頁），顯見被告酉○○等五人所經營之翔心福公司確有在94年9月間至大陸地區籌備成立公司之情形，則被告酉○○等五人既確實有投資大陸地區之情形，尚難認被告酉○○等五人係以在北京、廣東等地籌備傳銷公司等情為幌子，而有詐騙會員入會之犯行，則渠等收受會員繳納之資金，主觀上亦難認有何不法所有之意圖。

４再查，翔心福公司自94年6月間起，固有多筆資金進入翔

心福公司使用之合作金庫銀行北屯分行、埔里分行、被告Ｍ○○設於合作金庫銀行北屯分行、被告Ａ○○設於合作金庫銀行北屯分行等帳戶中，然該等資金是否僅是其他會員之投資款、投資人匯入之資金究竟有無陷於錯誤之情形，均未見公訴人舉證以實其說。而扣案如附表所示之物，固足證明被告酉○○等五人有上揭違反非銀行不得經營收受存款業務犯行、違反多層次傳銷管理規定犯行，惟尚難以之認定被告酉○○等五人於吸收資金時，即具意圖為自己不法所有之詐欺犯意及施用詐術。又告訴人即被害人申○○、莊妤梧、Ｄ○○、戊○○、潘冠銘固於提出告訴所稱係受詐騙云云，告訴人午○○於請求上訴狀亦稱遭詐騙云云，惟其等所指無非因所交付予翔心福公司之投資款未能全數回收，翔心福公司未依約履行給付回饋金、得標金之感受而言，實則難以要求其等以法律專業知識明確辨別被告酉○○等五人所為，究應係以違反非銀行不得經營收受存款業務罪或詐欺取財罪論處，是不能因告訴人等前揭指訴，遽即為被告酉○○等五人有詐欺犯行。

５綜上所述，是被告酉○○等五人被訴詐欺部分，依據現有

事證，既無從認定渠等確有施用詐術之行為，此外，復查無其他積極證據足資證明被告酉○○等五人有詐欺之犯行，渠等被訴詐欺之犯行應屬不能證明，揆諸前揭規定及判例意旨，本件原應就被告酉○○等五人被訴詐欺部分，均為無罪之諭知，惟因公訴人認為被告酉○○等五人被訴詐欺部分與前開違反銀行法及公平交易法之犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰就被告酉○○等五人被訴詐欺部分，不另為無罪之諭知，亦併予說明。

八、被告酉○○等五人被訴以天心互助會招攬會員部分亦係觸犯公平交易法第23條之違反多層次傳銷管理規定罪嫌不另為無罪諭知之說明

（一）起訴及追加意旨略以：被告酉○○等五人自95年2月間起，對外宣稱景氣不佳、公司週轉不靈等由，向會員稱公司無法繼續核發會員獎金，會員可將原所投資女金額轉至翔心福公司所規劃之天心互助會，繳納入會費5000元，以每會1萬元，每月1600元利息計算，每期由電腦抽出得標者為獲利，否則公司不退還任何款項，而使申○○等人入會及逐月繳費，且公司之主要營收來源，即係基於會員之投資款及介紹他人加入時繳交之入會費，而非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價，亦顯然違反多層次傳銷制度之規定，因認被告酉○○等五人此部分亦有違反公平交易法第23條規定，應依同法第35條第2項規定論處云云。

（二）按依公平交易法第8條第1項規定，所謂「多層次傳銷」，係指就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，從而其構成要素厥為：①需給付一定代價始得成為正式會員；②以會員介紹加入組織為其主要招募會員之方式（此即所謂之平行擴散性）；③給付代價之目的與取得介紹佣金間有因果關係。又依公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，且同法第35條第2項定有刑事責任之規定。其中所稱「主要」、「合理市價」之認定標準，係以參加人取得經濟利益之來源，推廣或銷售商品或勞務之價格為判斷，其範圍應屬可得確定；而關於「合理市價」之認定，於市場有同類競爭商品或勞務時，應以品質為最主要之參考依據。此外，多層次傳銷事業之獲利率，與以「非多層次傳銷方式」行銷相同或同類產品行業獲利率之比較亦可供參考，另亦可考慮成本、特別技術及服務水準等因素；另於市場無同類競爭商品或勞務時：只要多層次傳銷事業訂有符合多層次傳銷管理辦法之退貨規定，並確實依法執行，則其所推廣或銷售之商品或勞務之價格，基本上即可視為合理市價（參照司法院大法官會議釋字第602號解釋意旨、公平交易委員會第19次會議決議）。

（三）起訴意旨及追加起訴意旨所指之被告酉○○等五人以天心互助會招攬會員加入亦係違反公平交易法部分，查天心互助會之制度，主要係參加人於第1期繳付入會費8400元及保證金5000元；而第2期（第2月）之後視有無得標，未得標者須再繳付當期（當月）之入會費8400元，已得標者則取得會費（即得標金）10000元及退還之保證金4800元即退出而不再繳費；再第3期之未得標者亦須再繳付當期（當月）之入會費8400元，已得標者則取得會費（即得標金）20000元及退還之保證金4600元；其餘各期依此類推等情，均如前述（即理由欄貳之二之（一）之3之說明），遍查全卷，均無任何證人、任何被告指證參加天心互助會所取得之任何經濟利益，主要係基於介紹他人加入之情形而取得；亦無任何物證或其他積極證據足資證明參加天心互助會所取得之任何經濟利益，主要係基於介紹他人加入之情形而取得；從而，參加人所給付之「第1期之入會費及保證金及各期未得標之入會費」之代價，固係為取得「日後得標之權利」，然並非為取得「推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利」，已與上揭公平交易法第8條第1項所規定之「多層次傳銷」之定義不同；且參加人於當期得標時，所取得上開會費（即得標金）及退還之保證金，與是否基於介紹他人參加無關，並非「係基於介紹他人加入」而取得，亦與公平交易法第23條規範之構成要件有間，而應非屬多層次傳銷，亦非屬公平交易法第23條規範之「非法多層次傳銷」，其理亦明，是此部分被告酉○○等五人自無違反公平交易法第23條而應依同法第35條第2項處罰可言。綜上所述，是被告酉○○等五人此部分招攬他人加入天心互助會，而被訴違反多層次傳銷管理規定部分，依據現有事證，既無從認定渠等此部分所為符合公平交易法第8條第1項所指之多層次傳銷，亦無違反公平交易法第23條之違反多層次傳銷管理規定可言，復查無其他積極證據足資證明被告酉○○等五人就天心互助會之制度吸收資金有違反多層次傳銷管理規定，此部分被訴違反公平交易法第23條之多層次傳銷管理規定之犯行應屬不能證明，揆諸前揭規定及判例意旨，本件原應就被告酉○○等五人此部分被訴違反公平交易法第23條部分，為無罪之諭知，惟因公訴人認為被告酉○○等五人此部分被訴部分與被告酉○○等五人前開違反銀行法、公平交易法之犯行間有裁判上一罪、集合犯之實質上一罪關係，本院爰就被告酉○○等五人此部分被訴違反多層次傳銷管理規定部分，不另為無罪之諭知，併予說明。

參、被告辰○○無罪部分

一、公訴意旨另以：被告辰○○與同案被告酉○○等五人共同基於犯意聯絡，由辰○○擔任翔心福公司之會計主任，與酉○○等五人共犯如上揭犯罪事實欄所示之犯行，並與酉○○等五人共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，自94年6月起，於對外招攬不特定之人成為多層次傳銷之會員或舉辦活動時，誆稱翔心福公司在大陸地區經營珍珠養殖場，投資經營房地產、販售健康食品、珍珠等以獲取資金，且在北京、廣東等地籌備傳銷公司，獲利豐厚，足以發放紅利云云，致使投資人信以為真，而陸續加入翔心福公司，並投資資金，以獲取紅利及回饋金等，俟至95年2月間，被告辰○○與酉○○等五人則以景氣不佳、公司週轉不靈為由，向會員佯稱公司無法依前揭將金製度繼續核發會員獎金，會員可將原所投資之金額轉至翔心福公司所規劃之「天心互助聯誼會」，再繳納入會費5千元，以每會1萬元，每月1千6百元利息計算，每期抽出得標者而為獲利，否則公司不退還任何款項，而以此方式誘騙甲○○等人入會及逐月繳費。因認被告辰○○涉犯銀行法第125條第1項後段、公平交易法第35條第2項及刑法第339條第1項之詐欺取財等罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。再刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告辰○○涉犯銀行法第125條第1項、公平交易法第35條第2項及刑法第339條第1項之詐欺取財之罪嫌，無非係以被告辰○○係翔心福公司之會計、告訴人申○○、莊妤梧娪、Ｄ○○、戊○○、潘冠銘等人於警詢、偵查中之指述及如附表所示之資料足佐為其主要論據。惟訊據被告辰○○堅決否認有上開犯行，於本院辯稱：部分會員看到伊到說明會出現，係因為說明會在總公司召開，而伊在總公司上班；伊沒有針對會員收錢。伊的職務就是記帳、對帳、核對報表等語（金上訴卷一第197頁）；於原審亦辯稱：伊只是擔任翔心福公司之會計的工作，負責記帳而已，不負責吸收會員，1個月薪資僅3萬元；係經被告Ｆ○○面試應徵進入公司；公司如何運作，並無參與，亦不知情，也沒有幫忙吸收會員；記帳的資料，均是櫃台小姐拿給伊，記完帳，交給被告Ｆ○○，Ｍ○○，還有董事長Ａ○○、酉○○處理，只是單純處理帳務部分而已等語。

四、經查，就被告辰○○被訴違反銀行法、公平交易法犯行部分：

（一）告訴人申○○、戌○○、Ｄ○○、戊○○、潘冠銘等人於警詢、偵查未具結之指訴部分，業經本院認定對被告酉○○等五人並無證據能力，已如前述（詳如理由欄壹之一、二所載），自不得以之為不利被告辰○○之認定，合先敘明。

（二）復無其他積極證據足資證明被告辰○○有與同案被告酉○○等五人就本件違反銀行法及公平交易法犯行有犯意聯絡及行為分擔：

１查證人即同案被告Ｍ○○於原審審理時具結證稱；「除了

辰○○之外，其餘被告應該都有跟我參與招攬會員的說明會。」等語（金重訴2980卷二第92頁反面），及證人即翔心福公司會員蔡秀菊於原審審理時具結證稱：「（在座被告辰○○在公司職務？）我知道他不是老闆，在台中公司見過她但不熟。」、「（辰○○在任何說明會講公司制度？）沒有。」等語（金重訴2980卷二第9頁反面）；及證人即翔心福公司會員午○○於原審審理時具結證稱：「辰○○沒講（指上台推銷入會）。」等語在卷（金重訴2980卷三第99頁），均陳明被告辰○○並未參與招攬會員之事。

２再者，被告辰○○係單純受僱於翔心福公司，以每月報酬

3萬元擔任會計主任，並未參與公司決策等情，亦據證人酉○○於原審審理時具結證稱：「（辰○○是股東還是員工？）員工，領固定薪水，領3萬元。她是會計。她沒有參加公司決策。」等語（金重訴2980卷二第48頁反面），及證人Ｍ○○於原審審理時具結證稱：「（辰○○是股東或員工？）員工，領固定薪水，Ｆ○○面試的」等語（金重訴2980卷二第99頁），並經證人即被告Ｆ○○於原審審理時證稱屬實（金重訴2980卷二第44頁反面）；復據證人庚○○於原審審理時具結證稱：「辰○○是會計，收錢的。」等語（金重訴2980卷三第100頁反面），復證人即時任翔心福公司出納之黃雪雲於原審審理時具結證稱：「（你的主管辰○○的工作項目？）批報表，把會計報表印出來。」、「（會計部門是否需要作會員的招攬？）不需要。」等語（金重訴2980卷二第43頁反面），亦證明被告辰○○之工作係從事會計，不需招攬會員。更足佐證被告辰○○辯稱：只是單純處理帳務部分而已等語，尚非不可採信；雖被告辰○○因係翔心福公司之會計主任，詳知翔心福公司之會計帳冊等情，亦據其於原審證稱：「（何時進入翔心福公司？擔任何職？）93年擔任會計到96年1月，剛開始是會計，後來升為會計主任」、「（提示今日答辯狀證一，資金動向表是否你製作的？）是的」、「（根據哪些事項記載這張表？）公司整個收入與支出Ｍ○○交代我作的」、「（這張表中營業收入欄、入會、銷貨金額等攔為，請說明意義？）入會是入會費1000元部分，銷貨金額與福委金額跟會員收取2萬500元之金額，會拆成2個金額是為利於計算積點分紅的獎金，福委金額第2輪是1 到20期之後要再加入，就記載第2輪，股東這1欄是幾增資。

重消是會員的重消。逾收金額是開放非會員以現金買商品合會是天心互助會，是代記帳的部分。體雕加盟金沒有做成，所以，後來有退費。刷卡收入，是刷卡的手續費。其他是指會員點數可以換公司任何產品，點數不足的部分需要以現金補貼，現金的部分就記在其他」、「（公司從營業開始到結束的營業收入？）9億7000萬」、「（營業支出部分，貨款、薪資等項目是何意？）貨款是進貨成本薪資是員工的薪水有包含股東的薪資，雜支是公司所以款項包括水電、房、辦活動的費用、文具等等，實發部分的組織跟分紅都是獎金。獎金重消就是重消獎金。福委獎金是積點分紅。合會得標金有支出3次，合會福委又是一代三的部分，詳細內容要問主管，我不清楚。加入合會抵扣福委也不清楚。退單部分會員加入後又反悔退出。總共營業支出是9億9500多萬元，負1700多萬元」、「（財務及獎金發放何人處理？）傳票及報表是我作的，我呈給主管之後層層上呈」、「（問：之前，在調查站陳述調查員問投資人加入翔心福條件，你能正確陳述獎金發放制度原因為何？）我好像說我不清楚，要問Ｍ○○。我不知道獎金計算方式，是要由電腦跑的，但因為我在公司很久，又擔任會計，大概知道要發放什麼獎金」等語在卷（金重訴1332卷第82頁反至84頁），復據證人即同案被告Ｍ○○證述：

「（辰○○是股東或是員工？）員工，領固定薪水。Ｆ○○面試的，所有過程錢的部分流動他（指辰○○）應該都瞭解，他作了1年多」等語（金重訴2980卷二第99頁）在卷，復被告辰○○於原審亦供稱：有投資公司，買4個單位，8萬2000元等語，更足佐證被告辰○○對公司經營之吸收資金，放發回饋金、獎金等制度知之甚詳。然被告辰○○既未參與公司決策，亦未從事會員招攬而為公司吸收資金，尚難僅因受僱為翔心福公司員工，遽即認定其與同案被告被告酉○○等五人確有非銀行不得經營收受存款業務犯行及上揭違反多層次傳銷管理規定犯行之犯意聯絡。３再證人戌○○固於原審證述：「（問：你參加說明會地點

？）中港路的公司地點。有Ａ○○及4位被告酉○○、辰○○、Ｆ○○、Ｍ○○、Ｋ○○」等語（金重訴2980 卷一第140頁反面），及證人莊基育證述；「（在宜蘭他們有辦過說明會？）辰○○、Ｆ○○除外，其他在宜蘭他們每個人都有去過。但辰○○在台中辦活動有看過」等語（金重訴2980卷二第15頁）及證人戊○○於原審證述：「（有無參加在庭的被告的說明會？）有。在公司裡面有見過他們」等語（金重訴2980卷一第146頁），均明確指證被告辰○○有參與翔心福公司之說明會，惟被告辰○○係翔心福公司會計主任，台中說明會之召開地點即在其上班地點翔心福公司，則被告辰○○有出現於說明會亦屬事所當然，自不能因之遽即認定被告辰○○亦與同案被告酉○○等五人有非銀行不得經營收受存款業務犯行及違反多層次傳銷管理規定犯行之犯意聯絡。

４至證人蔡秀菊就天心互助會部分於原審證述：「（第一次

的會如何標？）要寫名字、抽籤，我沒有去參加標會現場。‥‥（被告6人都有參予？）不是每次6人都到，但分次都有看過這些人」等語（金重訴2980卷二第10頁反面至11頁），語焉不詳，未能明確說明其既未參加標會現場，何以又稱有分次看過本件含被告辰○○在內之全部起訴被告，實難以之為不利被告辰○○之認定。而證人戊○○於原審證稱：「（問：當時公司的合會是何人招攬？）Ｆ○○、酉○○、Ｍ○○、辰○○、Ａ○○、Ｋ○○都有招攬」、「（問：付款交給何人？）交給裡面的會計主任」、「被告四個人都說（應指當日在庭之被告酉○○、Ｆ○○、Ｍ○○、辰○○），如果不加入互助會的話，原來投資的金錢都拿不回來等語（金重訴2980卷一第146至147頁），惟其未能詳予敘明被告辰○○此部分有參與招攬之行為係何內容，復僅有該證人單一指證，尚難遽此為不利被告辰○○之認定。

（三）此外，扣案如附表之物，亦無從證明被告辰○○有與同案被告酉○○等五人有上揭非銀行不得經營收受存款業務及違反多層次傳銷管理規定之犯意聯絡。再查，被告辰○○並非翔心福公司之董事、監察人、經理人或公司負責人等情，亦有翔雁國際開發股份有限公司設立登記表（他1062卷第62至64頁）、變更登記表（他1062卷第66至68頁）、翔心福國際股份有限公司變更登記表（他1062卷第70至74頁）、翔雁國際股份有限公司之公司登記資料（調查卷第26頁）及翔心福公司基本資料在卷可佐（他167卷第11 頁），已與銀行法第125條第3項之「行為負責人」之定義有間。從而，被告辰○○既非翔心福公司之負責人，復對公司之制度建立、招攬會員、決定財務收入支出、決策之決定等事項均未參與，僅係受僱於翔心福公司從事會計工作，自難僅因有任職於翔心福公司擔任會計，遽即認定被告辰○○有與其餘同案被告酉○○等五人就上開所犯違反銀行法及公平交易法之犯行間有犯意聯絡及行為分擔，亦難認被告辰○○有基於幫助犯意為幫助被告酉○○等五人為違反非銀行不得經營收受存款業務、上揭違反多層次傳銷管理規定犯行。公訴人就被告辰○○上揭違反銀行法及公平交易法部分之犯行，亦未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得被告辰○○有罪之心證。難認被告辰○○有被訴之銀行法、公平交易法犯行。

五、被告辰○○被訴詐欺取財犯行部分：

（一）按銀行法第125條第1項之罪與刑法第339條第1項之詐欺取財罪二者規範不同，詐欺罪本質並無返還本金，或給付相當或高於本金之紅利或利息意思，與違反銀行法第29條之1非銀行收受存款之規定者，就所取得他人之款項，依其約定或業務之性質，均須返還或交付他人，其主觀上自始即有返還本金並給付利息之意思迥異，倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無『返還本金、給付相當或高於本金』或『給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之『收受存款』或『以收受存款論』之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條常業詐欺之範圍，自非銀行法第125條第1項之罪。兩者規範之行為不同，應予分辨。

最高法院98年度台上字第7466號判決、98年度台上字第7215號判決、98年度台上字第7221號判決、98年度台上字第4146號判決意旨均可參照（詳如理由欄貳之七之（一）所載）。細究本案檢察官起訴及上訴意旨認本件被告辰○○，一面係向不特定多數人收受存款、吸收資金，認其取得款項係出於合法方法，另一面卻又認係出於詐欺之不法原因，揆諸前揭多件最高法院判決所闡明之共同意旨，足見公訴人起訴意旨之前後論述已相互矛盾，殊有違誤，在此應先予特別指明。

（二）又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號著有判例。另按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，同有最高法院46年度台上字第260號判例可資參照。

（三）查並無證據證明被告辰○○有參與翔心福公司以上揭制度吸收資金之決策與業務招攬等情，已如前述（詳如理由欄參之四所載），已難認被告辰○○有對何人施行詐術；且查，翔心福公司以會員購買單數、繳付入會費、重複消費款、加入互助聯誼會等其他名義，向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之回饋金、得標金，參加之人係因該公司上揭吸收資金制度之高額且快速回本之回饋金、得標金而繳付款項，而加入「天心互助會」之會員，亦僅係希望能分期領回款項等，均如前述（詳如理由欄貳之二之（三）之3所載），復翔心福公司自93年10月至95年2月間均有依約發放回饋金等情，亦如前述（詳如理由欄貳之七之（三）所載），顯見投資者並非因誤認翔心福公司有銷售產品或投資大陸地區而陷於錯誤，始投資該公司成為會員或加入天心互助會。再查，扣案如附表所示之物，固足證明同案被告酉○○等五人有上揭違反非銀行不得經營收受存款業務犯行、違反多層次傳銷管理規定犯行，惟尚難以之認定被告辰○○具意圖為自己不法所有之詐欺犯意及施用詐術。是依據現有事證，尚無從認定被告辰○○有施用詐術之行為，難認被告辰○○有公訴意旨所指之詐欺取財犯行。

六、綜上所述，公訴意旨前揭所認被告辰○○犯銀行法第125條第1項後段、公平交易法第35條第2項、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，尚非可採，本件復查無其他積極證據足資證明被告辰○○有公訴意旨所指之犯行，本件既不能證明被告辰○○犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，原審依刑事訴訟第301條第1項就此部分諭知被告辰○○無罪之判決，核無不當。檢察官仍執陳詞指稱原判決關於被告辰○○無罪部分為不當，為無理由，應予駁回。

七、另移送併案審理部分即台灣台中地方法院檢察署98年度偵字第10041、10042號（即被告辰○○部分），因本件被告辰○○被訴之犯罪事實，業經本院審理後判處無罪在案，業如上述，則上揭移送併案審理部分之犯罪事實與被告辰○○經檢察官起訴及追加起訴之犯罪事實間難謂有實質上一罪關係，是此部分既未經起訴，依不告不理原則，自非屬本院之審判範圍，此部分應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第368條，銀行法第125條第1項前段、第3項，公平交易法第35條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 11 月 16 日

刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍

法 官 王 國 棟法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 99 年 11 月 16 日附錄論罪科刑法條：

銀行法第一百二十五條第一項違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。

公平交易法第三十五條第二項違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。

附表：扣押物品明細表┌──┬───────────┬────┬─────────┐│編號│扣押物品名稱 │數量 │備註 │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１ │會員資料 │107冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│２ │獎金資料 │27冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│３ │公司資料 │147冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│４ │財務資料 │52冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│５ │存摺 │16冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│６ │公司札記 │13冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│７ │資金流量表 │8冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│８ │財務報表 │4冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│９ │銀行匯款表 │62冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１０│錄影帶 │1袋 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１１│獎金發放表 │2冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１２│入會費表 │1冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１３│合會日報表 │2冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１４│合會資料 │1冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１５│組織獎金表 │1冊 │ │├──┼───────────┼────┼─────────┤│１６│磁碟片 │3袋 │ │└──┴───────────┴────┴─────────┘