臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度醫上訴字第2134號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊玉珍 律師上 訴 人即 被 告 庚○○前二人共同選任辯護人 黃清濱 律師
紀育泓 律師上列上訴人因違反醫師法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度醫訴字第7號中華民國98年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第4526號；移送併辦案號：97年度偵字第20078號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於：⑴被告乙○○違反醫師法及定執行刑；⑵被告庚○○違反醫師法部分均撤銷。
乙○○、庚○○被訴違反醫師法部分均無罪。
其他上訴駁回（被告乙○○偽造文書部分）。乙○○應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○為執業醫師，且係設於臺中市○區○○路3段333號之順天醫院院長，綜理院務，而為從事業務之人。順天醫院為中央健康保險局之特約醫院，乙○○本應據實向中央健康保險局中區分局申報順天醫院醫療費用明細資料，不得冒用其他醫師名義開立醫囑單、處方箋，詎乙○○明知其所僱用之丁○○醫師，於民國94年3月18日至3月25日，及同年6月13日至6月15日期間，因病在中國醫藥大學附設醫院就醫住院，而未能在順天醫院正常執行門診及住院醫療行為，竟基於行使業務登載不實文書之概括犯意，連續為下列行為：
㈠94年4月間某日，指示順天醫院之申報組人員，在業務上所
制作之順天醫院醫療費用明細（係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄資料），不實填載丁○○醫師為94年3月19日至21日之住院病患趙再生、94年3月21日至24日之住院病患蘇郭貴珠、94年3月18日至24日之住院病患詹黃阿信、94年3月21日至24日之住院病患郭文生、94年3月21日至25日之住院病患林銘坤、94年3月20日至25日之住院病患陳天機等人之實際診治醫師，並將該等內容不實資料，以電子媒體傳輸方式，傳送至中央健康保險局中區分局申報住院診療費用而行使之。
㈡94年7月間某日，指示順天醫院之申報組人員，在業務上所
制作之順天醫院醫療費用明細，不實填載丁○○醫師為94年6月13日之門診病患許嘉賓、陸羅富、吳游淑美、周阿甜、鄭鈺蓁、林金山、陳素珍、柯學明、徐豪才、蔡吉隆、黃慶鶴、陳嘉與、鄭陳寶珠、林陳招治、陳美文、李侑芸、陳金環、曾鈿鳴、王來順、陳美虹、簡銘佑，94年6月14日之門診病患林東坡、廖德木、江旺生、張明賢、江俊奕、吳游淑美、廖林秀鳳、王妙娟、朱婷憶、戴琦霞、高平華、朱水池、李和雲、林滄浪、賴建成、賴羅蕊、賴徐鳳嬌、劉美梅、陳美文、陳梱、楊寶連、陳能興、邱瑞坤、蔣郭秋金，94年6月15日之門診病患許嘉賓、廖德木、辜勝治、陳格、謝玉卿、廖郭足、林富玲、鄭鈺蓁、林何富美、黃鴻仁、張猛雄、李和雲、鄭陳寶珠、朱陳淑英、施麗蘭、陳柯來賀、王福綿等人之實際診治醫師，並將該等內容不實資料，以電子媒體傳輸方式，傳送至中央健康保險局中區分局申報門診診療費用而行使之。乙○○上開所為足生損害於丁○○醫師及中央健康保險局中區分局醫療費用紀錄管理之正確性。
二、乙○○另於94年11月24日晚上10時許，在順天醫院急診處操作電腦為戊○○開藥時，竟基於行使偽造私文書之犯意，冒用丁○○醫師名義，開立急診醫囑單與急診處方箋，並將急診處方箋交付戊○○而行使之，足生損害於丁○○醫師。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分被告及辯護人於原審對壹週刊相關報導內容有所爭執，認此為傳聞證據，且報導內容所載戊○○就診日期（94年11月25日）與事實不符（應為94年11月24日），故無證據能力云云。經查，戊○○於調查站詢問時、檢察官偵訊時（經具結）、原審及本院審理時（經具結及交互詰問），業就本案相關見聞詳為證述，按戊○○為壹週刊記者，因順天醫院內部有醫生對其爆料該醫院有密醫庚○○在看診，始於94年11月24日夜間至順天醫院掛急診蒐證，嗣因恐真實身分曝光，才會故意於撰寫壹週刊報導時，記載就診日期為94年11月25日。
戊○○既為當初就診蒐證兼撰稿記者，則其嗣參考所撰報導內容憶述作證，自屬當然，該等報導內容，已融入證人證詞中，本院係以目擊證人戊○○之證詞作為認定事實之證據，而非以一般坊間雜誌書面內容為證，自無被告及辯護人上述傳聞證據之證據能力問題。又現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案除上述壹週刊報導內容外，檢察官、被告、辯護人等均未就卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未再主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內其餘證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內其餘證據均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○矢口否認有上開偽造文書犯行。辯稱：㈠關於94年3月18日至3月25日丁○○醫師住院期間，順天醫院
以其名義申報病患趙再生、蘇郭貴珠、詹黃阿信、郭文生、林銘坤、陳天機等人之住院診療費用部分，因丁○○醫師係因突發狀況而住院，並未正式請假，故應係住院病房書記逕以主治醫師電腦上傳，申報組繼續援用丁○○醫師申報，始有錯誤申報上開6名病患住院診療費用新臺幣（下同）84272元之情形。且此等錯誤申報業經健保局以順天醫院違反特約管理辦法罰扣10倍金額，並將原申報金額扣除，此有中央健康保險局中區分局95年3月17日健保中字第0950053379號函可憑。至於94年6月13日至6月15日丁○○醫師住院期間，順天醫院以其名義申報病患許嘉賓等人門診診療費用部分，因此期間之病患許春彰、林金山、黃慶鶴、劉美梅、陳阿玉等人之病歷上均有丁○○醫師之簽名或蓋章，足證丁○○醫師仍有看診，係因其心臟病突發狀況離開，乙○○代其看診，使用其電腦，始誤為申報。又順天醫院因電腦病歷系統於94年4月初全面大變動更換系統使用，致申報人員因不熟悉系統，而有錯誤申報之情形。乙○○業於97年9月1日主動向健保局說明94年6月13日至6月15日期間，誤以丁○○醫師名義申報之原因，並經健保局扣除該期間之門診診療費用申報款項40751元，並為10倍之罰款407510元。
㈡就94年11月24日晚上部分，因當晚丁○○醫師有於夜間門診
值班，離去後電腦未關機，乙○○到場時未留意電腦情形，直接使用該電腦看診，此乃行政作業疏失等語。
二、本院查：㈠被告乙○○於95年7月20日調查站詢問時供稱：「依規定醫
師請假期間，是不得以其名義向中央健保局申報門診、住院醫療、手術費用」「丁○○醫師確曾於94年3月18日至3月25日及同年6月13日至15日赴中國醫藥大學附設醫院就醫住院，但丁○○醫師於3月18日及6月13日當天均曾至本院急診室上班，而在看診途中，以赴中國醫藥大學附設醫院就醫為由離去」「由於事出突然，當時院方曾立即請其他醫師代診，並於月底發薪時酌予扣款，不過，本院申報組人員卻仍以丁○○醫師名義向健保局申請健保給付，才會遭到健保局以違反規定為由裁罰」「丁○○醫師於94年3月18日至3月25日及同年6月13日至15日住院期間之門診及住院診療大多轉由我本人及祝連城醫師代理，但由於本院申報組人員作業疏失，未看清楚病歷，才會以丁○○醫師名義向健保局申請健保給付」等語；就順天醫院前揭業務上所制作，據而行使向中央健康保險局中區分局申報住院診療費用之醫療費用明細上，就實際診治醫師登載不實及94年11年24月晚上為戊○○看診時，在電腦紀錄上，係以丁○○醫師名義開具醫囑單及處方箋部分，核與證人丁○○分別於檢察官偵訊及原審審理時證述情節相符，並有中國醫藥大學附設醫院查報函、中央健康保險局中區分局所提供、擷取順天醫院向該分局申報並已儲存於該分局醫療費用資料庫內之94年3月至12月份醫療費用明細資料、中央健康保險局中區分局98年3月23日健保中費字第0984054158號函、中央健康保險局中區分局95年3月17日健保中字第0950053379號函及醫囑單、急診處方箋附卷可查，是客觀上前揭申報住院診療費用之醫療費用明細、醫囑單、處方箋等文書確實有登載不實之情形應無疑義。
㈡被告乙○○雖辯稱：順天醫院於門診、住院診療費之申報並
無合理量之限制，上開不實登載於健保給付不生影響，伊無犯罪動機，本件係管理上之疏失，伊無犯罪之故意云云。然查：
⑴證人即順天醫院申報組人員連妤榛於原審審理時證稱：「（
問：你於94年4月是上去學習申報作業，3月份的申報資料是否為你制作的？）順天醫院94年3月份的申報部分我有學習到，因為4月20日之前要申報完成3月份的醫療費用」「我記得丁○○醫師94年3月份有請假，當時是櫃台小姐告訴我他請假的期間，因為我要負責排醫師看診的班」「（問：丁○○後來94年6月份有請假你知道嗎？）當天丁○○請假時我不知道，隔天我因為申報作業需要打電話找他，就發現他已經請假了，我也有打電話跟櫃台小姐確認」「（問：醫師如果請假，你們申報組如何處理？）看當天哪位醫師代理看診，就以實際看診的醫師申報」「（問：94年4月份到申報組之後是負責哪部分的申報？）94年的門診都是我自己負責，至於住院申報部分，有其他負責人員，但我也會幫忙申報」「因為申報的需要，我會去瞭解丁○○醫師上班的情形」「（問：丁○○請假時間的住院申報你有參與嗎？）有」「（問：你申報時是否會核對申報醫師與排班醫師有何不同？）會」「（問：為何會做這個動作？）要確認是否為同一醫師看診，這是健保局的規定」「（問：你於調查站筆錄中有提到你有告訴乙○○於丁○○請假期間，不得以丁○○的名義來申報健保費，是否為真？）是」「（問：為何乙○○仍堅持這樣做？）因為每個醫師的門診及住院所看病患的數量是有限制的，乙○○除了擔任門診外還有擔任住院部分主治醫師，而住院部分他的病患也滿多的，住院部分要看醫師幫病患處理哪些醫療行為，而請領不同的醫療給付」「（問：健保局對醫師請領健保費用的限額如何計算？）因為當時健保局有規定，門診部分，一個醫師一個月的看診病患數不能超過一定的診次，所謂的診次是指一個醫師看上、下午或是晚上的門診，一個醫師一個月的看診天數限制，大概是不得超過二十五天，每天的診次看他是否有兼任住院主治醫師而有不同的限制，例如一個醫師他住院部分的病患比較多的話，他門診部分看診的診次就不能排太多，至於每個診次看幾名病患的數額是沒有限制的。住院部分，一個醫師能夠擔任幾位病患的主治醫師，這部分的數額應該也是有限制的，只是我不知道是幾個。手術費用部分，若沒有住院要歸入門診計算，若住院要歸入住院計算，請領的額度，是看手術內容而有費用不同的標準，但是沒有限制一個醫師每月手術總申報費用」「（問：乙○○要求你以丁○○醫師的名義申報非屬他實際負責看診的健保費，是否就是因為上述診次限制的關係？）我當時有跟乙○○說他自己看診的部分，不得以丁○○醫師的名義申報，但是他還是要求我以丁○○醫師的名義申報，他會這樣要求的原因，我個人認為是受到上開請領健保費醫師診次限制的關係，但是實際上他自己的想法，我就不清楚」「（問：順天醫院在94年3月間、94年6月間向健保局申報門診、住院診療等費用的程序？）門診費用看前檯醫師輸入的醫囑，轉到我們後檯申報，若醫囑內容有異狀，我們就會去調病歷來做確認，從病歷中看醫囑單中記載醫師做哪些檢查或是開哪些藥，還要看是否有做其他如糖尿病的醫療行為，確認後再作申報，申報時會從電腦列印出門診申報總表，另外病患若有做健康檢查的話，我們就要附各個病患的體檢表及總表給健保局。申報總表是以醫院為單位，偵卷內的門診病患明細資料，是我們登入健保局的申報系統，健保局再去讀取資料。住院部分也是前檯輸入醫囑後，轉後檯由我們核對醫囑跟病歷，看有無符合，後續的動作與前述相同，是填另外一張住院申報總表，向健保局請領費用，具體的病患明細資料也是我們登入健保局的網站申報系統，申報住院明細。手術部分分別含在門診或住院部分申報」「（問：醫療費用明細中為何上面都要記載醫師的身分證字號？）明細資料中的欄別內容，都是依照健保局規定輸入的」「96年度偵字第4526號卷第142至145頁的丁○○住院期間申報住院診療費用明細，是包括呼吸照護的病患及一般住院的申報費用，其中編號11、16、19、20、21這幾筆申報費用是丁○○住院未看診而以其名義申報之住院費用，我們申報人員有告知王院長，這幾筆費用不得以丁○○醫師名義申報，但王院長還是要求我們以他的名義申報。住院申報明細中，有入院日而無出院日的病患，是指申報時病患仍在住院中，所以沒有出院日。至於第135至137 頁之丁○○住院期間申報門診明細，這些內容我們當時也有向王院長反應不得以丁○○醫師名義申報，但王院長還是要求我們以他名義申報」等語。依此證述內容，被告乙○○就向健保局申請醫療費用明細資料上登載不實之診治醫師即屬明知。
⑵依被告乙○○之選任辯護人於98年7月1日陳報狀所提出病患
許嘉賓、吳游淑美、鄭鈺蓁、陳素珍、柯學明、鄭陳寶珠、李侑芸、曾鈿鳴、簡銘佑、林東波、廖德木．．等多人之醫囑單影本醫師欄載明為「丁○○」，緊接下方卻蓋有「醫師乙○○」之印文；另參酌被告乙○○親自於94年11月24日實際為證人即假冒為病患之壹週刊記者戊○○看診（見下述），然於卷附醫囑單及急診處方箋，卻載明醫師為丁○○，顯見被告乙○○對在電腦紀錄資料上，其以其他醫師名義為病患看診即屬明知。證人丁○○於94年12月22日調查時亦證述：「我未曾將個人6位數密碼告知其他順天綜合醫院人員，應該是沒有人知道，但我發現順天綜合醫院門診電腦開機後，螢幕右上方會出現所有當日門診科別及醫師姓名，任何門診醫師均可點選其他醫師之姓名後，即可顯現出該醫師所有門診紀錄，再由該紀錄點選病患處方箋加以修改後再存回電腦中，並不需要原開立處方箋醫師之個人6位數密碼。我暨其他順天綜合醫院門診醫師曾針對該不合理狀況，曾向院長乙○○反映，以避免有心人士藉機做不當使用，危及門診醫師權益，但乙○○迄今並未做適當處置。．．」等語及前開醫囑單、處方箋之實際紀錄情形，亦足佐證連妤榛上開證述情節與事實相符。證人丙○○雖證稱：醫師所使用之電腦係由護理人員先行開機、登入，螢幕上出現看診名單，由醫師直接看診；而急診室之電腦是不關機的，因此醫師不會察覺電腦上登錄看診醫師是否為其本人等語，然由被告乙○○在前揭多份醫囑單上用印時，即明顯可看出記載之看診醫師與事實不符，是證人此部分之證述不足為被告乙○○有利認定甚明。
⑶被告乙○○另以原審卷附中央健保局中區分局98年6月3日健
保中費三字第984058896號函覆順天醫院所示：「本保險支付標準對於地區醫院門、住診診察費的申報並無合理量限制」等語，認被告無犯罪故意且證人連妤榛於原審審理時所證與事實不符，然查：Ⅰ認定被告乙○○確有前揭業務上製作文書登載不實情形，所憑證據除連妤榛之證述外，尚有證人丁○○之證詞及卷附醫囑單、處方箋之記載，已詳述如前；Ⅱ證人即任職健保局中區分局從事查核業務之沈文勛於97年1月31日檢察官偵訊時證稱：「．．，因為本件處分時，我們只發現該病歷上醫師的簽章有問題，因為丁○○醫師在住院不可能看病。我們並沒有發現順天醫院有虛報醫療費用情形，只是病歷之製作與申報內容有過失」「（問：為何乙○○不自己在病歷上簽章，要偽簽丁○○的簽名？）答：原因可能很多，有時不見得是為了詐領費用。有時是為了通過行政管考，因為衛生署會規定，醫院的評鑑等級需設立該等級的醫師及設備」「健保局都是依照醫院所提出的申報書，只有在抽樣審查時，才會將申報資料與病歷內容作核對。但在醫療院所，給醫院一定的配額，也就是總額支付規定醫院每年只有一定的申請給付上限，不過也有少數醫院沒有辦理總額。需視各醫院需求，是否申請總額給付。．．」等語（96年度他字第2534號第38-39頁參照）；證人連妤榛就中央健保局診察費申報合理量限制之適用對象縱有誤認，此規範上之誤解，亦與其所證述被告明知申報醫療費用明細中實際看診醫師與記載不符一節，無直接關連性。是亦難以此為被告有利認定。
⑷順天醫院因上開不實申報行為，違反其與中央健保局雙方之
特約，而分別扣減醫療費用842720元、407510元之事實，業據被告乙○○自承在卷，並有中央健康保險局中區分局95年3月17日健保中字第0950053379號函影本附卷可憑。乙○○上開所為足生損害於丁○○醫師及中央健康保險局中區分局醫療費用紀錄管理之正確性甚明。
綜合上述，被告乙○○上開偽造文書犯行，事證明確，所辯應係卸責之詞，不足採信。
三、新舊法比較部分：㈠按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1
日施行，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡修正前刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪
論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經刪除，則被告之犯行，因修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以
下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；依裁判時即修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項規定，定其折算標準。
㈣修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，
依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，當應依修正前之刑法第51條第5款，定其應執行之刑。
四、按刑法第220條規定：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論（第1項）。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同（第2項）」。本件被告乙○○指示順天醫院申報組人員，在業務上所製作之順天醫院醫療費用明細（係以電腦設備輸入製作之電磁紀錄資料），用以表彰順天醫院向中央健康保險局中區分局申報診療費用之明細，而足以表示其用意之證明，係屬刑法第220條所規定之準文書，而仍應以文書論。核被告乙○○如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。其業務登載不實文書之低度行為，為行使該業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又其係利用須服從其指示之下屬為此部分犯行，為間接正犯。被告二次行使業務上登載不實文書犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。公訴意旨認被告乙○○此部分係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，尚有未洽，惟其基本犯罪事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。被告乙○○如犯罪事實欄二所為，係犯刑法第216、210條之行使偽造私文書罪。其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦部分，核與原起訴事實之部分相同，本院自應併予審理。被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第210條、第215條、第216條、（修正前）第56條、（修正前）第41條第1項前段、第2項、（修正前）第51條第5款，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項等規定，並審酌被告乙○○身為醫院院長，具有相當智識與社會地位，未能維護健保醫療紀錄之正確性，而迭以不實看診醫師資料申報醫療費用，犯後矢口否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑。又以被告上開所犯各罪，其犯罪之時間，均在96年4月24日以前，所犯均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，應依該條例第2條第1項第3款之規定各減其宣告刑二分之一，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認此部分犯罪，其上訴為無理由，應予駁回，並就被告乙○○所犯二罪定其應執行之刑為有期徒刑8月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、至公訴意旨另認被告尚有就其他病患陳鳳玉、許春彰，陳阿玉登載不實及偽造文書、詐領健保費犯行部分。查：
㈠證人丁○○於原審審理時證稱：「（問：醫院的慢性病連續
處方箋可否不經過醫師診療，直接取藥？）可以的」「（提示96年度偵字第4526號卷第135頁丁○○住院期間申報門診明細，編號1陳鳳玉於94 年3月25日看診，案件類別註明慢性病連續處方箋，這種情形病人是否可以直接不看門診就取藥？）可以，因為後面的診察費是0元，表示該病患在94年3月25日之前有看過我的門診，之後94年3月25日我雖然人在住院，但是她可以拿之前我開的慢性病連續處方箋去順天醫院取藥」「94年6月13日病患許春彰是我看的，因為我有在病歷上簽名，電腦所顯示的看診時間是早上9點44分，可能是當天我預約去中國醫藥學院做心導管手術的時間還沒到，所以當天先去順天醫院看門診。林金山94年6月13日上午10點1分該次門診的用藥，有許多藥名是我不知道的，我不可能開這些藥，所以這個病患應該不是我看診的，但是病歷上的確有我的簽名，應該是事後醫院人員拿給我補簽的。黃慶鶴94年6月13日20時14分應該不是我看診，因為病歷上有蓋祝連城醫師的章，之後他又回診也是蓋祝連城的章，所以應該是祝連城看的病患，至於病歷上有我的簽名，應該是事後補簽的，簽名的意思是交接病患的意思，表示我有看過病歷瞭解病患的狀況，簽名的時間應該是做完整個心導管手術，回去醫院上班才補簽的，詳細時間並不記得。94年6月14日上午8時47分劉美梅這位病患也不是我看診的，因為病歷上顯示出來的電腦檔醫生名字是曾繁文醫師，這位病患應該是他看診的，至於我的簽名應該是我出院後補簽的，補簽的意思同前，就是有交接這位病人。陳阿玉94年6月15日上午10點17分，雖然我有簽名，但是我不能確定到底是不是我看診的，6月15日當天我是幾點出院的也忘記了」等語，可知96年度偵字第4526號卷第135至137頁之丁○○住院期間申報門診明細中編號1陳鳳玉、編號21許春彰，應屬丁○○醫師所診治之病患，編號62之陳阿玉，則無從確知是否為丁○○醫師診治之病患，依有利於被告認定原則，爰將該3名病患均認定為丁○○醫師所診治之對象，就此部分尚難認被告乙○○有業務登載不實之行為。
㈡依證人丁○○、連妤榛、李素慧（為順天醫院呼吸照護病房
書記）於原審審理時之證詞，可知丁○○醫師確有於94年4月至10月間兼任順天醫院呼吸照護病房主治醫師，故就順天醫院以丁○○醫師為此期間呼吸照護病房病患之主治醫師而申報住院診療費用部分（詳如96年度偵字第4526號卷第139至141頁之丁○○未擔任呼吸照護病房主治醫師仍以其名義申報名單），被告乙○○亦無業務登載不實之行為。
㈢證人即任職健保局中區分局從事查核業務之沈文勛於96年10
月2日檢察官偵訊時證稱：「（問：95年3月間的查核情況為何？）答：當時查核情形為，該醫院管理情形鬆散，例如換病床時，未將床頭卡一併更換，代表醫院行政管理有缺失，不過由此尚看不出有違法的行為」「（問：那為何順天醫院不直接以乙○○醫師的申報健保費，卻還要用丁○○醫師的名義申報？）答：所以我們才懷疑有假住院的情形，但是去檢查的結果卻都沒有假住院的情形，才以不符行政規定處罰」「（問：是否有可能是順天醫院每位醫師有看診及病患配額？）答：沒有，醫院並沒有這個問題，只有小診所才會限制配額」等語（96年度他字第2534號第19-21頁參照）；再於97年1月31日檢察官偵訊時證稱：「．．，因為本件處分時，我們只發現該病歷上醫師的簽章有問題，因為丁○○醫師在住院不可能看病。我們並沒有發現順天醫院有虛報醫療費用情形，只是病歷之製作與申報內容有過失」「（問：丁○○醫師看病簽章與乙○○醫師看病簽章是否得請領相同健保費？）答：若未牽涉特別專科處置，則請領費用相同，本件並未有特別處置」等語（96年度他字第2534號第38-39頁參照）。本件查無未看診而申報健保給付行為之事實，難認被告乙○○有詐欺之犯行。
㈣至於公訴意旨認被告乙○○尚有連續冒用丁○○醫師名義偽
造病歷資料，持以向中央健康保險局中區分局申報順天醫院醫療費用，而涉及行使偽造私文書一節，證人即順天醫院專科護理師陳炙鈞於原審審理時證稱：我們順天醫院專科護理師會幫院內醫師完成病歷紀錄，如果主治醫師有些地方漏掉沒簽名的話，我就會幫他們補簽名或蓋章，我代丁○○醫師簽名之後，他也有隨著看病歷並在後面簽名，並沒有反對的意思等語；又依證人丁○○醫師前開證詞，其確有事後補簽病歷以示交接病患之行為；再依證人連妤榛所證及中央健康保險局中區分局98年3月23日健保中費字第0984054158號函之說明，順天醫院申報診療費用，僅以電子媒體傳輸申報明細資料即可，並不須要提出病歷資料，故尚難認被告乙○○有授意下屬護理師偽造丁○○醫師簽名或印章於病歷資料，進而提出申報之行使偽造私文書行為。
㈤惟檢察官就此等偽造文書、詐欺等犯嫌與前開有罪部分，依裁判上一罪起訴，不另為無罪諭知，併予敘明。
參、無罪部分
一、被告乙○○明知順天醫院外科助理即被告庚○○並未取得合法醫師資格，且庚○○亦明知其本人未取得合法醫師資格。詎乙○○竟於94年11月24日晚上10時許，僱用庚○○在順天醫院急診室內，為戊○○進行看診喉嚨及通知護士打點滴等醫療行為，擅自由庚○○執行醫療業務，因認被告等二人均係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且91年2月8日修正公布之刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、92年台上字第128號分別著有判例。
三、公訴意旨認被告涉有違反醫師法罪嫌，係以：①證人戊○○於偵訊時結證稱：伊於94年11月24日，與壹週刊攝影記者到順天醫院掛急診，順天醫院人員叫伊掛號繳錢，伊說伊頭痛，庚○○有穿醫師袍，拿耳溫槍幫伊量耳溫，說伊體溫37度8，又叫伊張開嘴幫伊看喉嚨，說伊喉嚨發炎，並叫護士為伊打點滴，伊隨即告知庚○○不要打針，伊頭痛僅需止痛藥，隨後乙○○過來跟伊說，只拿藥不打針，掛急診要收350元，不打針不划算，建議伊打針，後來乙○○到1間小房間拿藥給伊，伊就離開了，當時乙○○並未穿醫師袍等語。②證人丁○○於偵訊時結證稱；伊並未幫戊○○看過診，壹週刊第239期72、74頁照片中穿醫師袍之人係庚○○，他沒有醫師資格，依規定不能穿醫師袍，且不具醫師資格之人亦不能幫病患看喉嚨及要求護士幫病患打點滴等語。③戊○○94年11月24日之急診處方箋及94年11月24日時段外之急診醫囑單上所記載之醫師竟為「丁○○」，且記載之項目名稱有「3cc空針」，有急診處方箋及急診醫囑單各1紙在卷足憑等為其論據。訊據被告二人均堅決否認有違反醫師法犯行，辯稱：庚○○在順天醫院之身分僅為助理、一般工務人員、救護車司機，薪資水準為25000元至30000元間，其身上所穿為外科助理之白色工作制服，非醫師袍，又其稱謂有時雖為行政主任，惟此為方便其對外進行醫療費用催繳而賦予之行政職稱，並無欲以此讓病患誤認其為某醫療專科主任之意。乙○○乃有照合格醫師，無須另僱用無照之人從事醫療行為，且乙○○於94年11月24日晚間亦親自看診病患魏素珍，而魏素珍看診時間與戊○○僅隔10分鐘，乙○○並有巡視在急診室由丁○○醫師看診後注射點滴之病患廖林金，乙○○實無任何理由就病患戊○○部分委由庚○○看診，且戊○○亦係乙○○看診後開立處方、給藥，針劑部分因戊○○拒不施打，故藥物液體予以作廢，僅申報空針費用3元。又，庚○○僅為順天醫院醫師助理人員，乙○○並未准許其在醫院內從事醫療業務，且本件實際上庚○○亦從未從事有關病患之診斷、處方、手術、施行麻醉等主要醫療行為，亦從未有未經醫師之指示，即自行從事醫療輔助行為之情事。縱認庚○○有為病人換藥之行為，惟此屬醫療輔助行為，本得在醫師指示下行之，此並非密醫行為，庚○○雖未具護理人員資格，惟此僅生違反護理人員法第37條規定之行政罰效果，而不構成違反醫師法第28條之罪責等語。
四、本院查：㈠證人戊○○之供述證據⑴95年12月28日於臺中調查站詢問時證稱：「（提示壹週刊第
239期第72、74、76、78頁影本）（問：壹週刊第239期期第
72、74、76、78頁之記事是否由你與曾文哲共同撰書？）答：是的，壹週刊第239期第72、74、76、78頁之記事內容，確實由我與壹週刊調查採訪組主任曾文哲二人共同撰稿」「我是於94年11月24日赴臺中市順天醫院急診室掛號看診，壹週刊第239期第74頁記載日期為94年11月25日的原因，是因為不想讓記者真實身份曝光，所以才會於故意將赴診日期登載為94年11月25日」「壹週刊第239期第74頁刊載『就叫記者躺在病床上，拿起耳溫槍，直接幫記者量體溫，耳溫槍在耳旁晃一晃就說37度8』，叫記者張開嘴，看一看又說記者喉嚨發炎』之內容屬實；庚○○確實有為我進行量體溫、看診喉嚨等診療行為」「庚○○確實有為我進行量體溫，看診喉嚨等診療行為，我當時有進行錄影，不過該錄影帶己繳回公司，貴單位可以向壹週刊調閱該錄影帶」「壹週刊第239期第74頁刊載『又說記者喉嚨發炎，之後就坐在電腦前，似乎把記者的病歷輸進電腦後，立即通知護士幫記者打點滴』之內容屬實，庚○○為我進行量體溫、看診喉嚨等診療行為後，就坐在電腦前輸入資料，並立即通知護士幫我打點滴」「庚○○為我進行量體溫、看診喉嚨等診療行為後，就坐在電腦前輸入資料，並立即通知護士幫我打點滴；我當時有進行錄影，不過該錄影帶已繳回公司，貴單位可以向壹週刊調閱該錄影帶」「因為我當時並沒有生病，只是偽裝成病患到順天醫院進行『放蛇』，所以我才堅持不打針只拿藥，可是庚○○卻要求我打針，所以我才會輿庚○○發生爭執，由於我的堅持，庚○○就讓我在一旁等侯，後來乙○○才到急診室來」「乙○○當時確告訴我『不打點滴看急診不划算，一次要350元』其目的定因為我堅持不打點滴，乙○○為了要賺取健保費所以要我打點滴」等語。
⑵於97年3月7日檢察官偵訊時證稱：「於94年11月24日我有請
我妹妹及我一起到順天醫院，由我妹妹當病人，那次我們到順天醫院沒有看到庚○○，後來我於94 年11月24日我及我們壹週刊攝影到順天醫院，這次我當病人，我有拿健保卡到順天醫院掛急診，順天醫院叫我掛號繳錢，我說我頭痛，庚○○叫我到病床上躺著，都沒有看診，就說要打針，庚○○有穿醫師袍，庚○○有拿耳溫槍幫我量耳溫，說我體溫37度8，又叫我張開嘴幫我看喉嚨，說我喉嚨發炎，並叫護士幫我打點滴，這種情形在我們壹週刊的術語叫放蛇，實際上我沒有頭痛，所以我跟庚○○說我不要打針，我頭很痛我只要止痛藥，後來就有一個沒有穿醫師袍的乙○○，過來跟我說我只拿藥，不打針掛急診要收350元，不打針不划算，建議我要打針，後來乙○○到一個小房間拿藥給我，我就離開了，我回去量體溫是36度2」「（問：當時你有無拿到開藥的處方箋？）答：有，是乙○○開的，病歷上應該有寫打針，但我沒有打針」「（問：當時你看診時，有無錄影？）答：有，錄影沒有聲音，但有拍到庚○○用電腦在打處方箋，並叫護士幫我打點滴」「（問：何人幫你開處方箋、拿藥？）答：後來乙○○過來，我說我不要打針，結果乙○○就在急診室旁邊的房間拿藥給我」「（問：當時你到順天醫院看診的錄影有無留存？）答：有。壹週刊的地址是台北市○○區○○路○○○巷○○號調查組」等語。
⑶98年1月21日原審法院審理時證稱：「（問：你前後到順天
醫院急診幾次？）答：我到過那個醫院觀察過很多次，實際上就診有二次急診」「我記得有次是我自己用我自己的健保卡去急診，一次是我妹妹用她自己的健保卡去急診」「是，且我們還有攜帶攝影記者去，改稱：我用自己的健保卡就診時，我妹妹沒有跟我一起去，兩次攝影記者都有去」「（問：你到現場時，是誰幫你量體溫及看喉嚨？）答：不是乙○○，是在庭的庚○○」「當時我在壹週刊上有詳細記載，當時我實際上並沒有發燒，他卻在以體溫計在我額頭量了溫度後，就說我發燒38度2，要打點滴，我當時有假裝說我喉嚨痛」「（問：庚○○有無說你喉嚨發炎？）答：我忘了」「內容是寫我當時是以頭痛的名義去掛急診，護士小姐就叫我躺到急診室的病床上，後來庚○○就過來為我量額溫，說我
37 度8，又說我喉嚨發炎，要打點滴，因為我是假裝，他要我打點滴，我當然不要，我一直跟他強調我人很不舒服，想拿藥趕快回家，堅持不打針不打點滴，但是庚○○跟我說你掛急診不打針不划算，我還是堅持不打針，後來來了一個沒有穿醫師袍的人，就是乙○○院長，乙○○當時有打電腦，動作像是在開我的藥，打完電腦就到一個小房間去包藥，因為當時我堅持不打針只要拿藥，乙○○就把包好的藥拿給我，我就回家了，不記得乙○○有跟我說什麼話」「之前的報導及筆錄內容均實在，若有細部的差異應以壹週刊的報導較為準確，而且我們當時有蒐證光碟影像資料為證，今日所言因為經過的時間較久，應該以之前的報導及筆錄內容較為正確」「我當時就是不願打針，我說我只要拿藥，之後乙○○就出現了」「編號15下方照片的右下方有一位坐著的婦人，當時也是在看急診，那個地方就是急診室。至於編號1.2.3.
4.5.6.7的照片，是在與我急診不同的一天我們週刊的記者拍攝的，當時我有一起去，但是有無親眼目睹到照片的場景我忘了，照片內容就是有位坐在椅子上的老先生在應診，庚○○在場還有在看Ｘ光片的動作。我94年11月24日急診當晚所拍的照片是編號14.15.16.17.18.19.20.21.22，編號22照片就是庚○○在使用電腦，而我當時人躺在病床上，看不到他使用電腦時的電腦畫面內容，這是當時我們週刊的攝影記者拍到的畫面」「（問：你剛才說你們有去現場蒐證錄影，蒐證錄影的資料有無聲音？）答：只有影像沒有聲音」「（問：你當天看急診的時候，庚○○有無向你表示他是醫師？）答：沒有，當時我的想法是，我既然是來看病，當然是醫師為我看病」「（問：你剛說庚○○當時有看你喉嚨，他是怎麼看？）答：我忘記了，我現在記得的是他當時有幫我量額溫，說我發燒，我當時心理的想法，就是急著想要拒絕他為我打針」「我不記得乙○○有無說要為我打針，但我記得他並沒有實際要拿針來打的動作「（問：你裝病去順天醫院看急診的目的為何？）答：我們記者有個專業術語叫做放蛇，本案的目的就是裝病去現場蒐證」「（問：你於94 年11月24日晚上前去順天醫院掛急診時，有無向醫院的護理人員主動表示你當時的身體如何的不舒服？）答：我一開始跟護士小姐說我要掛急診，護士小姐就叫我躺到床上，後來是就庚○○過來看我，我就跟他表示我頭痛」「（問：是庚○○先問你病症，還是你主動向他表示？）答：我不會莫名其妙跟一個不相關的人說我不舒服，是穿著白袍的庚○○過來後，我認為他的舉止就像是個看診的醫師，所以向他說我頭很痛，至於是庚○○先開口問，還是我先開口說，這細節已經忘記了」「（問：你說庚○○過來之後，我認為他的舉止就像看診的醫師，你是如何從他的外觀舉止認定的？）答：因為他穿白袍」「庚○○有叫護士幫我打點滴，我不知道有沒有人實際準備點滴設施，我當時是裝病所以很害怕他們會為我打點滴」「我看病時，只有庚○○在場，只有在我要求不打點滴，只要拿藥時，過了一會兒乙○○才出現」等語。
㈡被告等二人及證人己○○之供述⑴被告乙○○於95年7月20日調查站訊問時供稱：「前述戊○
○因頭痛前來本院就診時，急診室只有庚○○在場，由於當時係晚間10時許，所以就由庚○○負責以電腦進行掛號手續，並通知我到場看診，有關戊○○之醫療診斷均由我親自輸入電腦，並由我通知護士前來為戊○○打針，不過曾淑蘭卻改變心意不願打針，最後才持我開立之處方箋領藥後離去，因此前述醫囑均係我輸入電腦的，並非庚○○所輸入的」「我當時輸入電腦之急診處方箋，內容包括急診掛號費、3C.C.空針等事項」「我當天原準備為記者戊○○注射3C.C.止痛針，但由於她臨時改變主意，所以並未為其注射，其在領藥後即離去」等語；再於97年3月7日檢察官偵訊時供稱：「（問：94年11月25日夜間急診病患看到你跟庚○○的穿著，會認為誰是醫師？）答：他會認為庚○○是醫師」等語。
⑵被告庚○○於95年7月20日調查站訊問時供稱：「我當時是
請戊○○在急診室等候乙○○院長前來看診，期間並未診看曾女的喉嚨，亦無把她的病歷輸進電腦並通知護士幫她打點滴一事」「當天順天醫院院長乙○○診查戊○○後，認為曾女的病情有打針之需要，曾向曾女建議進行注射醫療，但戊○○表示其不願意打針，並藉故上洗手間，拖延時間，據我記憶所及，順天醫院當天並未替曾女打點滴進行治療」「前述急診醫囑單，就我當天在急診室所見，戊○○當確由乙○○看診並開立急診醫囑單，至於醫囑單上之醫師姓名為何是丁○○而不是乙○○，我並不清楚，要問乙○○」等語；再於98年6月23日原審審理時，以證人身分證稱：「她來時是由檢驗科幫她掛號，我推魏素真到Ｘ光室時，剛好碰到護士要我幫戊○○量體溫，我拿額溫槍量她的額溫為三十七點二度，我告訴護士說她的額溫三十七點二度，戊○○說她喉嚨痛，她打開喉嚨要讓我看，我有看她嘴巴但是看不到喉嚨，她說她不想打針，只想要拿藥，我跟她說你等一下跟醫師說，護士有通知王醫師就是這樣的情形」「我有去電腦拉戊○○的資料到急診的電腦畫面來。」「（問：你除了拉資料出來你有打內容嗎？）答：我只有看她的年齡及姓名」「王醫師是在護士通知的時候下來」「王醫師有跟護士說要跟戊○○打針，護士已經在準備了」「後來戊○○跟王醫師爭辯說不要打針」「（問：剛才照你所說戊○○她說她喉嚨痛，你為何要幫她看喉嚨？）答：這是下意識的，她打開嘴巴，我就幫她看，這是自然的反應」「（問：你有把你下意識的反應看出結果來嗎？）答：沒有」「（問：為何最後沒有打針，仍然有3ＣＣ空針的醫囑紀錄？）答：因為王醫師有請護士抽藥，但是病人不想打，所以針劑就擺著」「（問：你記得是那位護士嗎？）答：是一位高高的己○○」「（問：戊○○就診時是你叫她張開嘴巴讓你看的嗎？）答：沒有」「（問：為何戊○○要打開嘴巴？）答：她自己說她喉嚨痛」「（問：戊○○打開嘴巴以後你有無告訴她，她喉嚨的情形？）答：沒有」等語。
⑶證人己○○於98年7月29日原審審理時證稱：「（問：94年1
1月24日晚上你在順天醫院擔任何等工作？）答：我在急診室輪值小夜班」「（問：94年11月24日晚上你處理過哪幾個病患？）答：我處理了廖林金、魏素貞、戊○○」「（問：為何你記得這麼清楚？）答：因為之後壹週刊有登出來，我知道那天是我值班，後來有收到傳票就很緊張，我有打開醫院電腦看那天急診的病患，所以印象比較深刻」「（問：你印象中有關病患魏素真到院的情形如何？）答：我記得她是一位婦人，由她朋友陪進來當時頭部有流血，意識不是很清楚」「（問：魏素真你們有無通知任何的醫師為她處理？）答：有，當時是我打電話給乙○○」「（問：王醫師有任何指示嗎？）答：我打電話給他告訴他病人大概情形，他要我把病人先推去Ｘ光室」「（問：當天晚上戊○○入院的情況如何？）答：當時有朋友陪她來，她進來時跟我說她喉嚨痛、頭痛，當時我正在忙其他的病人，我就請庚○○幫我為戊○○量體溫，之後庚○○量完過來跟我說病人體溫37度2，我用醫院的手機打電話叫乙○○下來看戊○○、及剛剛檢查X光的魏素貞，乙○○過不久就下來，我聽見他跟戊○○說了幾句話後，他要我幫戊○○打針，我藥已經備好，但戊○○堅持不打針，乙○○跟他說打針比較快好，但是病人還是堅持不打，之後王醫師自己開處方箋去藥局領藥給病人」「（問：王醫師下來為戊○○看病前，庚○○有叫你為戊○○打針嗎？）答：沒有」「（問：根據週刊的報導並沒有把病患身分公布出來，為何你清楚記得是戊○○的就醫狀況？）答：因為她不要打針，有跟乙○○僵在那邊」「當時就是醫師要病人打針，但是病人拒絕打針，而我針都準備好了」「（問：是什麼人將戊○○的病情輸入電腦？）答：乙○○看過病人以後才開藥及輸入電腦，我有看到」「（問：戊○○去急診的時候，是你還是庚○○為戊○○看她的喉嚨？）答：當時我忙進忙出，沒有去注意到有無人為戊○○看喉嚨」「（問：庚○○除了依你的交代拿額溫槍量戊○○的額溫外，他還有對戊○○做任何的其他動作或發言嗎？）答：他跟我講完戊○○的額溫後我有看到他又走過去跟戊○○講了幾句話，但不知道是講什麼話，因為有點距離」「（問：庚○○在你們醫院會操作電腦嗎？）答：不會，他操作電腦能做什麼。他會從電腦資料裡面拉病人的掛號資料出來」「（問：戊○○就醫的當晚是你要為她打點滴嗎？）答：是」「（問：是什麼人要求你為戊○○打點滴的？）答：王醫師」「（問：據壹週刊報導及戊○○於偵查中與審理中的證述，她說是庚○○通知你為戊○○打點滴的有何意見？）答：我不知道她為何這樣說，但是我護士，我都是聽醫師的指示，但是庚○○並沒有叫我要為戊○○打點滴」「我打電話請乙○○下來看病人，不久乙○○就下來，他跟病人講幾句話後，就叫我備針準備幫病人打針，病人不要打，王醫師跟她說打針會比較快好。我印象中他沒有叫我備點滴，他只有叫我打針」等語。
㈢依綜合上開供述內容及卷附之醫囑單及處方箋，足見：
⑴被告庚○○固有為證人戊○○量體溫之行為，惟依證人即值
班護士己○○於前開原審之證述，係「當時有朋友陪她來，她進來時跟我說她喉嚨痛、頭痛，當時我正在忙其他的病人，我就請庚○○幫我為戊○○量體溫，之後庚○○量完過來跟我說病人體溫37度2，我用醫院的手機打電話叫乙○○下來看戊○○．．」，是此舉是否基於被告庚○○之主動或護士己○○之囑託即有疑義。
⑵依證人戊○○及被告庚○○之上開供述，庚○○固有察看證
人戊○○喉嚨之行為，然依庚○○之上開供述，其情形為：「．．護士要我幫戊○○量體溫，我拿額溫槍量她的額溫為三十七點二度，我告訴護士說她的額溫三十七點二度，戊○○說她喉嚨痛，她打開喉嚨要讓我看，我有看她嘴巴但是看不到喉嚨，她說她不想打針，只想要拿藥，我跟她說你等一下跟醫師說．．」，與證人戊○○各執一詞，被告庚○○所辯「這是下意識的，她打開嘴巴，我就幫她看，這是自然的反應」云云，於事理上並非全無採信餘地，參以證人戊○○前揭所證：「我一開始跟護士小姐說我要掛急診，護士小姐就叫我躺到床上，後來是就庚○○過來看我，我就跟他表示我頭痛」「我不會莫名其妙跟一個不相關的人說我不舒服，是穿著白袍的庚○○過來後，我認為他的舉止就像是個看診的醫師，所以向他說我頭很痛，至於是庚○○先開口問，還是我先開口說，這細節已經忘記了」「（問：你說庚○○過來之後，我認為他的舉止就像看診的醫師，你是如何從他的外觀舉止認定的？）答：因為他穿白袍」等語，因此顯難排除證人戊○○於案發當時，誤認穿著白袍之被告庚○○為醫師，而主動張開嘴巴之可能。至「身著白袍」是否得為認定被告等有假冒醫師犯意之認定依據一節，查：Ⅰ在法令上，並無就醫院之從業人員穿著衣服之款式、顏色有具體規範；Ⅱ證人辛○○於本院審理時雖到院證稱：因被告庚○○在醫院執行業務時，穿著白袍且未掛工作證，行政會議上曾告誡過等語；核與本院卷附順天醫院94年9月14日行政主管會議紀錄人事室注意事項欄第4項所示「請告知庚○○穿白袍工作服時，務必掛工作證，以表明身分，避免家屬或病患誤解，此次先以口頭警告，下次則扣薪處分」等情相符；Ⅲ在一般經驗上，醫院從業人員，除醫師外，穿著白袍者亦所在多有，是尚難以被告庚○○身著白袍即推論其有假冒醫師之犯意。
⑶就證人戊○○所指，被告庚○○為伊進行量體溫、看診喉嚨
等診療行為後，就坐在電腦前輸入資料，並立即通知護士幫我打點滴一節，核與證人即值班護士己○○前開所證：「（問：庚○○在你們醫院會操作電腦嗎？）答：不會，他操作電腦能做什麼。他會從電腦資料裡面拉病人的掛號資料出來」「（問：戊○○就醫的當晚是你要為她打點滴嗎？）答：是」「（問：是什麼人要求你為戊○○打點滴的？）答：王醫師」「（問：據壹週刊報導及戊○○於偵查中與審理中的證述，她說是庚○○通知你為戊○○打點滴的有何意見？）答：我不知道她為何這樣說，但是我護士，我都是聽醫師的指示，但是庚○○並沒有叫我要為戊○○打點滴」等語，並不相符。依證人戊○○所證「．．，乙○○當時有打電腦，動作像是在開我的藥，打完電腦就到一個小房間去包藥，因為當時我堅持不打針只要拿藥，乙○○就把包好的藥拿給我，我就回家了，不記得乙○○有跟我說什麼話」等語及卷附該次看診醫囑單及處方箋之內容，證人己○○所指，被告庚○○坐在電腦前係「從電腦資料裡面拉病人的掛號資料出來」即非無採信空間。
⑷依卷附案發當時之影像截圖，均無被告庚○○主動為戊○○
診察喉嚨、且於診察後表示係喉嚨發炎及指示護士打點滴之圖像。證人戊○○迭次證稱：伊裝病去順天醫院看急診的目的，依記者專業術語叫做放蛇，前揭診療行為，均有進行錄影，「不過該錄影帶己繳回公司，貴單位可以向壹週刊調閱該錄影帶」，蒐證錄影的資料「只有影像沒有聲音」等語，經本院函請香港商壹傳媒出版有限公司檢送前開錄影內容，該公司以99年1月27日壹文第6號函覆稱，該公司僅保留影像截圖，當初影像資料並未留存等語，是就證人戊○○上開指證，即乏積極證據足佐，戊○○於行為之初，既假設順天醫院可能涉及不法而以「放蛇」之主觀意思至順天醫院蒐證，存心既有所偏，即難排除因求功心切而誤認可能，在缺乏其他證據足佐之情形，自難僅以其證述為被告等不利之認定。
五、綜上所述，公訴人就被告等違反醫師法所舉上開證據，其證明力尚未到達至通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，本院盡調查能事，復查無其他積極證據足資證明被告等此部分之犯罪，本院既無從形成對被告等不利之確信，依前開證明依法自應為無罪之諭知。被告等二人上訴否認有違反醫師法犯行部分為有理由，原審未查，就此部分遽為被告等有罪之判決，並就被告乙○○部分與前開有罪定執行之刑尚有未洽，應予撤銷改判，為被告等無罪之諭知。
參、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 許 文 碩法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
業務登載不實部分均不得上訴。
違反醫師法部分被告等均不得上訴。
其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 99 年 4 月 28 日