臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第86號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊振裕律師上 訴 人即 被 告 戊○○選任辯護人 盧兆民律師上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度重訴字第6號中華民國98年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1804號、第2351號、第2427號、第2655號、第3172號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○共同販賣第一級毒品部分及戊○○共同販賣第一級毒品部分均撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之NOKIA行動電話壹支（含SIM卡，手機序號：000000000000000，SIM卡序號：000000000000000，門號：0000000000號）沒收；未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元與共犯巫建興連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
戊○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案之NOKIA行動電話壹支（含SIM卡，手機序號：000000000000000，SIM卡序號：000000000000000，門號：0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○曾於民國93年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第700號判決判處有期徒刑3月確定，於94年5月3日易科罰金執行完畢，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法販賣，詎乙○○竟與巫建興共同意圖營利販賣之犯意聯絡，於97年4月14日上午10時2分許，先由巫建興以其申請使用之0000000000號行動電話與劉鴻平聯絡由劉鴻平向巫建興購買海洛因之事宜後，巫建興乃指示乙○○負責送交價值新台幣（下同）1000元之海洛因1小包予劉鴻平，李俊平乃於同日上午10時30分許，在南投縣埔里鎮「天一飯店」前交付1小包海洛因予劉鴻平，並向劉鴻平收取1000元對價，因而共同販賣第一級毒品海洛因1次得逞，嗣乙○○則將1000元之價金轉交給巫建興。
二、戊○○曾於94年間因業務過失傷害及公共危險等案件，經臺灣南投地方法院以94年度交訴字第19號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於95年5月13日縮刑期滿執行完畢，亦明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，不得非法販賣，竟與巫建興共同意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，於97年4月16日12時31分許，巫建興以其申請使用之0000-000000號行動電話與劉鴻平使用之0000-000000號行動電話聯絡交易海洛因買賣事宜後，巫建興乃指示戊○○負責送交價值1,000元之1小包海洛因給劉鴻平，戊○○乃於同日下午4、5時許，在南投縣埔里鎮「山王飯店」（原審判決誤載為「天王飯店」，應予更正）前，交付1小包海洛因給劉鴻平，而完成交付海洛因之交易行為，惟因97年4月底巫建興、戊○○即因重傷害致死案件經查獲，劉鴻平迄今未交付上開買賣價金1000元。
三、於97年4月24日上午9時許，為警在臺中縣○○鎮○○○路86之1號逮捕巫建興，當場扣得其所有供犯上開重傷害致死罪所用之電擊棒1支（重傷害致死等部分均經本院判刑確定），以及現金11,300元、安非他命吸食器1組、注射針筒3支、夾鍊袋1包、安非他命4包、海洛因6包、殘渣袋3包及手機5支等（包括供乙○○、戊○○共同販賣海洛因所使用之NOKIA行動電話1支（含SIM卡，手機序號：000000000000000，SIM卡序號：000000000000000，門號：0000000000）。另於同（24）日在戊○○之居所即南投縣○里鎮○○路81之4號「阿波羅飯店」205室拘提乙○○、戊○○，當場扣得第一級毒品海洛因1包、含海洛因殘渣袋1個、安非他命吸食器1組、玻璃球1個及注射針筒1支等物。
四、乙○○於偵審中均坦承與巫建興完成上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，自白販賣第1級毒品海洛因。
五、案經南投縣政府警察局埔里分局、刑事警察局中部打擊犯罪中心、南投縣政府警察局、桃園縣政府警察局桃園分局、新營憲兵隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由┌───────────────────────────┐│甲、證據能力方面 │└───────────────────────────┘
壹、關於證人劉鴻平、巫建興於警詢中所為關於被告戊○○之陳述部分
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「較有可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，所稱之「外部情況」，一般應考量：⑴證人作證時間之間隔：即證人之陳述是否係在記憶猶新之情況直接作成；⑵有意識的迴避：即證人先前陳述時若被告未在場，證人直接面對詢問警員所為陳述應較為坦然；⑶受外力干擾：即證人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述應較趨於真實；⑷事後串謀：即證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性；⑸警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高；⑹警詢所製作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述與事實較為相近，而可信為真實。故證人之陳述係在上開特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外之陳述，或未經被告反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查證人劉鴻平於97年6月3日在埔里分局偵查隊詢問時，對97年4月16日當日交易毒品之情形，已明確證稱：伊連絡巫建興後，巫建興叫伊到埔里山王飯店等，伊會叫人送毒品給伊，伊在埔里山王飯店前等，就有一名男子騎機車前去，問伊說「是不是（眼鏡興）叫你在這邊等，伊說是，該男子就直接拿一小包毒品給伊，天一飯店是乙○○拿給伊，山王飯店係戊○○交付毒品給伊（指認被告戊○○相片）等語（見97年度偵字第3172號卷㈢第4、5頁），於同日偵查庭中仍以證人之身分具結證稱：「97年4月16日在埔里山王飯店交付毒品者係編號五號（指認相片）之戊○○，伊一下車就問是不是「眼鏡興」叫伊在那邊等的，都是1000元」等語（見同一偵查卷第35頁、36頁）；證人巫建興於97年5月21日在南投縣警察局刑警大隊（偵一隊辦公室）警詢時證稱：97年4月16日12時31分在埔里山王飯店前將海洛因海洛因送給劉鴻平之人係被告戊○○，錢由劉鴻平直接拿給戊○○再轉交給伊，代價是如果毒癮發作，戊○○向伊拿毒品，伊會拿毒品給戊○○等語（97年偵字第3172號卷㈠第55頁），嗣劉鴻平於原審審理時雖證稱：拿毒品給伊之人戴全罩式安全帽，沒有取下，所以看不到該人臉孔，忘記有無拿1000元給騎機車來的人云云，惟仍就上開警詢之證詞表示警詢內容實在，伊沒有拿1000元給該拿毒品之男子，伊是看眼睛的部分很像，伊是說很像不敢確認，伊沒有給1000元，伊本來是打算下午拿毒品時一起給巫建興，但還沒有交易就被抓了，不能確定是被告戊○○交付毒品的云云（見原審卷一第289頁至293頁）；而證人巫建興則於原審證稱：當初乙○○與戊○○在一起，伊打電話給乙○○，剛好是戊○○接的，就請他們幫忙送毒品給劉鴻平，到底當初是請乙○○或戊○○送的，伊也忘記了（見原審卷一第265頁）然查：
⒈劉鴻平於警詢中在員警未為任何提示引導下，自行從員警所
準備之8張照片中指認出被告戊○○，並未說明對方戴全罩式安全帽，業經證人甲○○即上開制作劉鴻平警詢筆錄之員警於本院審理時結證屬實（見本院卷第86至87頁），並有南投縣政府警察局埔里分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2紙附卷可憑（見97年度偵字第3172號卷第12、13頁），而劉鴻平於偵查中亦未提及有上開戴全罩式安全帽無法確認之情形，仍在具結擔保其證詞之憑信性之情形下，在檢察官面前指認出上開編號5之相片（即戊○○之相片），衡諸證人劉鴻平於原審交互詰問之97年12月8日距離案發時間已有7、8個月之久，而警詢時距離案發時間未達2個月，對於交易細節當較能清楚陳述，而警詢時被告並未到場，較無受被告在場壓力之影響，且較無時間去編造事實替他人脫罪，再加以警詢中清楚記載證人得以確定伊尚有與送毒品來之人有下列之對談（即該男子問是不是眼鏡興叫你在這邊等?伊說是），記載詳細，反觀證人劉鴻平於原審審理中則證稱：「我不記得了」云云（此為證人劉鴻平回答審判長問：「對於有無跟拿毒品的人交談這部分，偵訊時說的較實在，還是在本院證述的才實在？」之問題），顯然證人劉鴻平於警詢中所述有較可信之特別情事，其於原審藉稱拿毒品來的人戴全罩式安全帽，在整個交易過程中沒有將帽子拿下來，故伊無法指認出是否為被告戊○○云云，顯與常情不符，要屬事後迴護之詞。
⒉證人巫建興因偵辦巫建興殺人及販毒案件之員警為了知悉上
開殺人及販賣毒品案件之細節而借提巫建興進行詢問，借提後是巫建興自己講出戊○○有幫伊拿毒品給劉鴻平，戊○○亦係殺人案件之共犯，在巫建興尚未供出上情時，偵辦上開販毒案件之員警並不知道戊○○亦涉及販毒，當天尚未詢問劉鴻平，巫建興雖無指認戊○○，但是有指出伊所稱之戊○○即為殺人案件之共犯，過程中並有提示監聽譯文給巫建興看，業經證人丁○○於本院結證明確（見本院卷第88頁），而上開警詢製作日期為97年5月21日，距離案發之97年4月16日僅1月多，而原審交互詰問之時間為97年12月8日，距離案發時間已超過半年，是以證人巫建興於原審證稱當時是請乙○○或戊○○哪一個人送的，伊已經不記得等語，當係因時間經過，對於上開交易毒品事宜已經淡忘之緣故。
二、綜上本院認依上開製作警詢筆錄之員警所證述之內容及上開警詢筆錄記載之詳實程度及警詢時之時間、原審交互詰問之時間及警詢之經過及在場之人員等綜合研判，認上開2人警詢中所為之陳述，具有較可信之特別情況，為證明被告犯罪事實之存否所必要，俱應具有證據能力。
貳、監聽譯文部分
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件共犯巫建興所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣南投地方法院核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣南投地方法院97年聲監字第38號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（見97年度偵字第3172號卷第15頁），係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。
二、又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程式未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經提示予檢察官、被告暨其選任辯護人後，迄言詞辯論終結前，除被告、辯護人表示該監聽對象並非被告本人之外，就譯文內容之證據能力並無異議，自得採為認定之依據。
叄、關於被告以外之人於偵查中以證人身分依法具結向檢察官所
為之陳述部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、經查：證人劉鴻平於偵查中經檢察官以證人身分詢問下所為之陳述，經依法具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，均應有證據能力。被告戊○○之選任辯護人辯稱：證人劉鴻平於偵查中之證述，有顯不可信之情形，惟未說明有何顯不可信之情形，本院審酌上開劉鴻平於偵查中之證述與警詢中大致相同，上開警詢中之證詞，業經本院傳喚製作筆錄員警到庭證述該等內容均係基於證人劉鴻平自由意志之陳述，辯護人亦未釋明上開偵訊筆錄有何顯不可信之特殊情事，劉鴻平所為偵查中之證詞，依法有證據能力，復查上開證人劉鴻平於原審審理中業經交互詰問，給予被告對質詰問之權利，調查證據之程序自已完備，自得採為本案之證據。
肆、被告或共同被告於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力，而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照）。復按檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。
二、經查：本案共同被告巫建興、被告戊○○、乙○○於原審審理時，均以證人身分具結後，由相關被告及其辯護人就個別所涉情節為交互詰問，已保障被告之對質詰問權，則共同被告巫建興、被告戊○○、乙○○於警詢、偵查時，以被告身分經調查所為之陳述，同應具有證據能力，而得由本院綜合其全部供述內容，並斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷。
伍、被告未爭執之證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查：本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，除前述證據能力之判斷部分外，其餘本案採為判決基礎之審判外陳述及文書資料，被告及其等辯護人均不爭執，即同意有證據能力，本院審酌上開陳述或文書作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，自有證據能力。
┌───────────────────────────┐│乙、實體方面： │└───────────────────────────┘
壹、關於被告乙○○販毒第一級毒品部分，認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告乙○○坦承有依巫建興之指示，在上開時間、地點交付海洛因給劉鴻平等情不諱，核與證人即購買毒品之劉鴻平迭於警詢及偵查中證稱：其有於97年4月14日以電話向被告巫建興購買1,000元之海洛因，並由綽號「阿賢」之男子在南投縣埔里鎮「天一飯店」前交付1 小包海洛因給其等語相符（見97年度偵字第3172卷㈢，第9、27、29頁，97年5月13日警詢及檢察官訊問筆錄；同卷，第34、129、130頁，97年6月3日檢察官訊問筆錄）。
二、參以證人劉鴻平為警查獲後，於97年5月13日在南投縣政府警察局埔里分局警詢中指認相片時，即指認出販賣海洛因之人為被告巫建興，而實際交付毒品及收取價款者為綽號「阿賢」之被告乙○○無訛，復有該分局指認犯罪嫌疑人之紀錄表及照片各1份在卷可佐（見97年度偵字第3172卷㈢，第14至17頁）。
三、另共犯巫建興於原審審理復證稱：「因為我人不在埔里，劉鴻平打電話給我，我就打電話給乙○○請他送過去的。」、「（劉鴻平打電話給你如何講的？）就說要買1千元，我說我人不在埔里，我待會再叫人拿過去。」、「我就打電話給乙○○叫他拿過去。」、「（97年4月14日上午10點半劉鴻平從乙○○處拿到的海洛因是誰的？）是我的。」、「我跟劉鴻平說待會叫乙○○送過去。」、「（你是本來就有海洛因放在乙○○那裏？）是的。」、「（乙○○收到劉鴻平的1千元後有無交給你？）有的，隔天就交給我了，隔天我就有回埔里。」等語，（見原審筆錄卷㈠，第256、257、260頁）。顯見被告乙○○確有參與分擔共犯巫建興販賣海洛因給劉鴻平之犯行。
四、又97年4月14日10時2分46秒許（監聽譯文所載時間），證人劉鴻平以000-0000000號電話撥打0000-000000號行動電話給共同被告巫建興，欲聯絡本次買賣毒品交易之事宜，此業據共同被告巫建興供承及證人劉鴻平證述在卷，並有臺灣南投地方法院通訊監察書（97年度聲監字第38號）及其等下列通話內容之通訊監察譯文可考（見97年偵字第3172卷㈢，第23頁）：
「Ｂ（劉）：喂，大仔喔（指巫建興），我請問一下喔，你那怎麼電話都沒接。
Ａ（巫）：什麼時候沒接。
Ｂ（劉）：這次啊，我打整個早上了。
Ａ（巫）：打整個早上了？Ｂ（劉）：對啊，我一天都找你兩三次耶。
Ａ（巫）：我耳機壞了，都聽不到。
Ｂ（劉）：這樣沒辦法聯絡他，怎麼辦。
Ａ（巫）：你說什麼。
Ｂ（劉）：我說，現在他都不接電話啊，怎麼辦。
Ａ（巫）：怎麼可能都沒接電話，你打哪一支的。
Ｂ（劉）：12的啊。
Ａ（巫）：對啊，12（指乙○○持用的0000-000000）
那支，早上那麼早可能在睡啦，你幾點打的。
Ｂ（劉）：現在啊。
Ａ（巫）：好，我打看看。」
五、末查共犯巫建興就本次販賣毒品所使用聯絡工具之行動電話手機1支（NOKIA廠牌，手機序號：000000000000000）係共犯巫建興所有，而所附載之行動電話門號0000-000000號，係以巫建興之名義申請之遠傳行動電話易通卡，有遠傳電信股份有限公司97年11月18日回覆查詢該電話使用者資料在卷可考（見原審卷一般文書卷㈠，第384頁），並有該行動電話1支及SIM卡1張（序號000000000000000）扣案可資佐證。
綜上，被告乙○○共同販賣第1級毒品犯行，事證明確，依法應予論科。
貳、被告戊○○共同販賣第1級毒品予劉鴻平部分（即原審判決附表二之9部分）
一、訊據被告戊○○矢口否認有何與巫建興共同販賣海洛因給劉鴻平之犯行，辯稱：其雖與巫建興熟識，但在97年4月18日毆打被害人楊宇丞之前，其本未與巫建興有任何接觸，又如何於97年4月17日幫其送毒品給劉鴻平，不能單憑巫建興及劉鴻平之說詞，就定其罪刑，其並未交付毒品給劉鴻平及向劉鴻平收取價金云云。然查：
㈠、共同被告巫建興坦承上開犯行（見97年度偵字第3172卷㈠，第55頁，97年5月21日警詢筆錄；97年度偵字第3172卷㈠，第69頁，97年5月21日檢察官份訊問筆錄；原審筆錄卷㈡，第319頁），與下列各項事證互核相符，而堪予採信。
㈡、證人劉鴻平迭於警詢、偵查中證稱：其有於97年4月16日12時許，與巫建興以行動電話聯絡交易海洛因買賣事宜後，戊○○乃依巫建興之指示於同日下午4、5時許，在南投縣埔里鎮「山王飯店」前，交付1小包海洛因給劉鴻平等事實明確（見97年度偵3172卷㈢，第9、28、29頁，97年5月13日警詢及檢察官訊問筆錄；同卷，第5、35、36、129、130頁，97年6月3日檢察官訊問筆錄）。
㈢、參以證人劉鴻平為警查獲後，於97年6月3日在南投縣政府警察局埔里分局警詢中從員警所提供之8張照片中指出販賣海洛因之人為共同被告巫建興，而實際交付毒品及收取價款者為被告戊○○無訛，復有該分局指認犯罪嫌疑人之紀錄表及照片各1份在卷可佐（見97年度偵字第3172卷㈢，第12、13、16、17頁），核與巫建興於警詢、偵查中所述之上開情節相符。
㈣、於97年4月16日12時31分8秒及同日下午15時03分31秒時（通訊監察譯文所載時間），證人劉鴻平以0000-000000號行動電話撥打0000-000000號行動電話給共同被告巫建興，聯絡本次買賣毒品交易之事宜，此業據共同被告巫建興供承及證人劉鴻平證述在卷，並有其等下列通話內容之有該通訊監察譯文在卷可考（見97年偵字第3172卷㈢，第23頁）：
⒈「（97年4月16日12時31分8秒）
Ｂ（劉）：喂，老大喔，你要來故鄉嗎？Ａ（巫）：要啦，但是還沒啦，在等東西啦。
Ｂ（劉）：3、4點那邊會來嗎。
Ａ（巫）：會啦。
Ｂ（劉）：那我再打給你。」⒉「（97年4月16日15時03分31秒）
Ｂ（劉）：喂，大哥喔，你在故鄉嗎？Ａ（巫）：沒啦，我等一下拿到東西才要下去啦。
Ｂ（劉）：還沒拿到喔！Ａ（巫）：對啦，等到一肚子火你看看。」
㈤、證人劉鴻平於原審審理詰問時證稱：其向共同被告巫建興購買海洛因等語，且經原審再次提示請其確認之前於警局及檢察官訊問時所為證詞是否真正時，證人劉鴻平亦均表示「實在」（見原審筆錄卷㈠，第289至294頁）。另證人即共同被告巫建興於原審就被告戊○○被訴本罪部分為詰問時也結證：本次販賣海洛因是請被告戊○○拿毒品交給證人劉鴻平無訛外，共同被告巫建興也再次確認警詢時距離犯罪時間較近，記憶較清楚，且筆錄係其閱覽筆錄後親自簽名（見原審筆錄卷㈠，第268頁）。證人即共同被告巫建興於原審復結證稱：「當初乙○○跟欉佑民在一起，我打電話給乙○○，剛好是戊○○接的，就請他們幫我送毒品給劉鴻平，到底當初是請乙○○還是欉佑民送的，我也忘記了。」（見原審筆錄卷㈠，第265頁）；而於原審再次提示於97年5月21日13時3分起在被告巫建興於警詢時提到「我是叫同案羈押之被告戊○○將毒品送去給劉鴻平，錢由劉鴻平直接拿給戊○○再轉交給我，代價是他如果毒癮發作，他向我討毒品，我會一些給他施用。」等事實，是否實在時，證人巫建興答稱：「除了東西我是丟在桌上，由戊○○自已拿去施用外，其餘的均實在」等語，顯見本案被告戊○○確於97年4月16日共同被告巫建興之指示送海洛因毒品予劉鴻平。
㈥、雖證人巫建興於原審交互詰問時對被告戊○○之辯護人所為之以下提問：「就審判長提示97.05.21下午13時3分警詢筆錄部分，欉佑民是何時將錢交給你的？請證人說明。」問題，答稱：「當天就拿回來給我了。」等語（見原審筆錄卷㈡，第268頁），且於本院再證稱：不知道是隔天還是什麼時候，事情都一年多了，我確定他有拿給我，但是第幾天拿給我不知道等語（見本院上訴審卷㈡98年10月15日審理筆錄第4頁），與證人劉鴻平於警詢、偵查及審理中均結證稱：97年4月16日中午左右在山王飯店向巫建興等所購得之毒品，尚未交付約定之1000元等語不符，依上開通聯紀錄顯示，酌以證人劉鴻平於原審證稱：伊於中午打完電話後約半小時就拿到毒品，當天1000元是先欠著，那個人只有拿毒品給伊，伊本來打算是下午再一起拿給巫建興，下午3點多是想再買毒品，因為巫建興沒有毒品，所以伊就打算跟別人買（見原審筆錄卷㈠第292、293頁），再衡諸證人巫建興於原審結證稱：編號9這次我印象很模糊等語（見原審卷㈠第267頁），於本院上訴審復證稱不知道什麼時候給伊錢的等語，顯見證人巫建興就本次交易細節記憶不如證人劉鴻平清晰，是以本院採認證人劉鴻平之證述，認本案尚無證據證明劉鴻平於當日所購得之毒品代價1000元已經交付給巫建興或戊○○，而衡諸證人巫建興販賣毒品之對象不少（見本案巫建興已判決確定部分），而劉鴻平該次交易毒品之金額復僅1000元，該1000元是否交付乙節，證人巫建興自有誤記之可能，尚不得執此否定本案證人巫建興與證人劉鴻平前開關於戊○○參與販賣毒品之證詞之憑信性。
㈦、至巫建興、劉鴻平分別於原審審理時所稱何人拿毒品給劉鴻平記不得了，或稱不敢確定拿毒品給伊之人，或稱已經忘記有無交付1,000元云云，均係事後迴護被告戊○○之詞，不足採信（就指認戊○○部分以警詢中所證，有較可信之特別情事，詳見證據能力之說明部分），故被告戊○○矢口否認前述犯行，無非係卸責之詞，尚難採信。
㈧、共同被告巫建興就本次販賣海洛因所使用聯絡工具之行動電話手機1支（NOKIA廠牌，手機序號：000000000000000）係共犯巫建興所有，而所附載之行動電話門號0000-000000號，係以巫建興之名義申請之遠傳行動電話易通卡，有遠傳電信股份有限公司97年11月18日回覆查詢該電話使用者資料在卷可考（見原審卷一般文書卷㈠，第384頁），並有該行動電話1支及SIM卡1張（序號000000000000000）扣案可資佐證。
㈨、共同被告巫建興於本院審理時證稱：97年4月16日中午與劉鴻平電話聯絡時，劉鴻平是要向其購買毒品，因為其當時人不在埔里，所以打電話給乙○○告知這個事，因為時間太久了所以無法確認是誰接的電話，其不曉得毒品是誰交付給劉鴻平的等語，其陳述已無法記憶係誰接聽其電話及交付毒品給劉鴻平，則巫建興於本院審理時之無法記憶等證詞自難作為有利於被告戊○○之認定。另被告乙○○於本院審理時證稱：其只有在「天一飯店」那邊交付毒品給劉鴻平過，是巫建興叫其拿給他而已，沒有印象有在「山王飯店」見過劉鴻平等語，亦證稱其未曾依巫建興之指示在「山王飯店」前交付海洛因給劉鴻平過，核與劉鴻平證述在「山王飯店」那次交付海洛因給他之人並非被告乙○○等情相符。（見本院上訴審卷㈡第98年10月15日審理筆錄）
㈩、證人因巫建興常在傍晚後去台中，所以毒品平日均寄放在乙○○處，以應付買家，業經證人巫建興於原審證述明確（見原審筆錄卷㈠第263頁），此等情形，買家劉鴻平亦知悉，有以下之通訊監察譯文1份在卷可憑：（見97偵字3172號卷㈢第24頁）
Ｂ：喂，大哥你在故鄉嗎？
Ａ：沒有
Ｂ：這樣喔，有 要來嗎？
Ａ：我在南部啦
Ｂ：你有寄在埔里這邊嗎？
Ａ：沒有啦
Ｂ：好啦好啦（該發話之基地台為南投縣○○鄉○○段○○○○號）是以本案共犯巫建興確有將毒品放置於上開所稱「故鄉」之南投縣境內，平日由乙○○保管，是以縱令97年4月16日自上午12時31分起至下午3時3分許巫建興均未返回南投，亦得由他人處取得保管中之毒品交付買家劉鴻平，況被告戊○○平日有隨時得取用共犯巫建興毒品之情形，業經共犯以證人之身分於原審結證明確（見原審筆錄卷㈠第268頁），本案證人劉鴻平既從警詢至法院審理期間均證稱97年4月16日交付毒品給伊之人，與97年4月14日交付毒品給伊之乙○○係不同人，而被告戊○○於97年4月間與被告在一起，業經共犯巫建興以證人之身分證稱：「當初乙○○跟戊○○在一起，我打電話給乙○○，剛好是戊○○接的，就請他們幫我送毒品給劉鴻平」等語（見原審筆錄卷㈠第265頁），而被告戊○○於97年4月16日那幾天到被告乙○○家住（即埔里鎮愛蘭鐵工廠乙○○租屋處），平日家中亦只有渠等2人，業經證人乙○○於本院上訴審以證人之身分結證明確（見本院上訴審卷㈡98年10月15日審理卷第6頁），而共犯巫建興撥打電話指示戊○○前往位於南投縣埔里鎮之「山王飯店」，與打電話指示乙○○前往位於南投縣埔里鎮之「天一飯店」，與被告2人經警拘提查獲之「阿波羅飯店」均位於南投縣埔里鎮，顯見共犯巫建興確實將毒品寄放在乙○○上開租屋處，而在巫建興離開南投埔里時，由乙○○或戊○○前往南投縣埔里鎮之飯店為交易行為，顯示巫建興在知悉劉鴻平欲購買1000元之海洛因後，即得透過電話聯絡乙○○或戊○○代為交付毒品，而無庸再返回南投縣埔里鎮為轉交毒品之行為，而97年4月16日交付毒品者既確認非乙○○，衡情證人劉鴻平於警詢中指認為被告戊○○所交付，核與上開共犯巫建興之交易毒品之情節相符，97年4月16日交付毒品予劉鴻平完成交易者確係戊○○乙節，至堪認定。
、綜上各節，被告戊○○應有上開與共同被告巫建興共同販賣海洛因給劉鴻平1次之犯行。其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其該次犯行洵堪認定。
叄、被告乙○○、戊○○及共同被告巫建興，就上開販賣毒品之
犯行均有營利之意圖按販賣毒品係指行為人基於營利之意圖而販入或賣出毒品之行為，亦即除客觀上有販入或賣出之行為，行為人尚須有營利之意圖，始能成罪。惟若行為人確係基於營利之意圖而為販入或賣出毒品之行為，即足成罪，實際上是否已有利得，則非所問。且查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤科以重度刑責。又販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。且海洛因及甲基安非他命量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供海洛因給他人之可能。顯見共同被告巫建興在主觀上確有營利之販賣意圖，允無疑義。又共同被告巫建興於原審審理時證稱：乙○○及戊○○幫其將毒品交付給購買毒品的人及收取價金，其偶而會拿一些毒品請乙○○，又乙○○及戊○○如果毒癮發作，自行拿取其放在桌上的毒品施用，其也不會講話等語（見原審筆錄卷㈠，第262、268頁），亦足見被告乙○○及戊○○係以免費施用毒品為其等參與分擔巫建興販賣毒品犯行之代價，其等亦有營利之意圖。另被告乙○○及戊○○主觀上既均有營利之意圖，且客觀上亦參與共同被告巫建興販賣毒品之交付毒品與收取價金（被告戊○○部分已交付毒品，但尚未收取價金）之行為，自屬共同正犯無誤。
肆、論罪科刑
一、毒品危害防制條例之新舊法比較：⒈被告乙○○及戊○○於行為後，毒品危害防制條例第4條
業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「⑴依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。⑵依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。
⒉又按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全
部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告戊○○、乙○○所為販賣毒品犯行後，毒品危害防制條例已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第17條規定為：「犯第四條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」；修正為「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」並於同條第2項增列「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本件被告戊○○並未有上開條例第17條之情形，經比較後自以修正前之規定較有利於被告戊○○。而查本案被告乙○○於對於販賣毒品海洛因劉鴻平等情，業經其於偵查中及審理中均自白其有幫巫建興送毒品給劉鴻平並收取價金，但伊沒有得到任何好處等語，惟按販賣毒品者主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否確實有進出貨之差價，則非所問，已如前述，應堪認前開供述係在未否認自己刑事責任之訴訟上防禦性之陳述，難認其上開供述關於「沒有任何好處、利得」有否定上開自白之意思，應認其係對本案販賣毒品犯行於偵查中業經自白，再查被告乙○○於本院準備程序及審理中均就本案販賣毒品犯行均自白認罪，有本院準備程序及審判筆錄（見本院卷第58頁背面、85頁背面）在卷可憑，依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，惟依修正前之規定則無上開減刑規定之適用，經依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定顯較修正前有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項但書之規定，就被告乙○○部分應適用修正後即被告裁判時之毒品危害防制條例論處。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級，不得非法販賣。故核被告乙○○、戊○○分別就上開974月14日、97年4月16日犯行所為，分係犯現行及修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、戊○○持有第一級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就上開販賣第1級毒品犯行及被告戊○○就上開販賣第一級毒品犯行，均分別與共犯巫建興間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。
三、乙○○曾於民國93年間因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院以93年度竹簡字第700號判決判處有期徒刑3月確定，於94年5月3日易科罰金執行完畢；被告戊○○曾於94年間因業務過失傷害及公共危險等案件，經臺灣南投地方法院以94年度交訴字第19號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定，於95年5月13日縮刑期滿執行完畢，分別有台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後再故意犯本件有期徒刑以上之罪，俱屬累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，俱應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本案以下部分有情輕法重之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑：
⒈被告乙○○、戊○○分別與巫建興共同販賣海洛因之次數僅
各1次，對象亦各僅1人，販賣海洛因之所得亦各僅1千元，且均交付給共同被告巫建興，其等所為亦均係聽命於共同被告巫建興，故其2人之犯罪情節尚屬輕微，實際販賣之毒品數量，較諸販毒集團尚屬小額，以其等情節而論，惡性遠不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，且被告乙○○、戊○○既均非販賣毒品之大盤商或中盤商，其等上開販賣海洛因之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，對社會整體之侵害程度尚非鉅大，然其等所犯販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告乙○○經減刑後亦為15年以上之有期徒刑，倘予以科處法定最低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是其2人販賣海洛因之犯罪情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑。被告乙○○部分則遞減之。以上刑之加重及減輕，被告戊○○部分先加後減；被告乙○○部分先加後遞減。
五、原審法院就被告2人所犯販賣第1級毒品，認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。惟（一）被告乙○○於前開行為後，於本案偵審中均自白犯罪，依現行毒品危害防制條例之規定較有利於被告乙○○，惟原審未及比較新舊法，而依判決當時有效之修正前毒品危害防制條例之規定為論罪科刑，且未依修正後之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，自有未當；（二）被告戊○○上開犯行應依修正前毒品危害防制條例第4條第1項予以論罪科刑，原審未及比較適用，亦有未洽；（三）、就被告戊○○販賣毒品部分，原審引用劉鴻平警詢、偵訊中之證詞及共同被告巫建興於警詢中之自白作為不利於被告戊○○之認定依據（詳見原審判決附表二之9部分㈠至㈢，惟於證據能力之說明欄內則謂證人劉鴻平上開警詢、偵訊中之證詞；及共同被告巫建興警詢中之陳述，並無證據能力（見原審判決理由欄甲項之三），判決理由前後矛盾；（四）就被告戊○○販賣毒品部分認定該次販賣毒品所約定之代價1000元，業經證人劉鴻平交付戊○○並轉交巫建興，亦有未當（詳前述，本院認此部分並無積極證據證明本案此部分被告戊○○或共犯巫建興已取得犯罪所得），被告乙○○上訴意旨指摘原審量刑過重，依上開說明（一）所示，即有理由，原判決適用修正前毒品危害防制條例之規定判處被告乙○○有期徒刑15年2月，量刑未審酌上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑而有過重情事，應予撤銷改判；至被告戊○○上訴意旨仍否認犯行，雖無理由，然原判決關於此部分既有（二）至（四）之可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告2人均年紀尚輕，為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利增加毒品在社會流通之危害性，對於國民健康及社會秩序影響甚鉅，情節非輕，惟販賣毒品所得不多，且渠等犯罪與被告巫建興比較屬次要地位，被告乙○○部分並已坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
六、沒收方面⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所
用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，又犯罪所得若已扣案，即無以其財產抵償之問題。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。經查，本件被告乙○○共同販賣所得財物1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應分別與共犯巫建興之財產連帶抵償之。至扣案之NOKIA行動電話壹支（含SIM卡，手機序號：000000000000000，SIM卡序號：000000000000000，門號：0000000000號）為共犯巫建興所有分別供共同販賣第1級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均附隨本罪之科刑項下予以宣告沒收之。
⒉其餘扣案手機4支等物，其中現金11,300元及手機4支分別
係被告巫建興之妻藍世米或家人所有，其餘扣案物雖係被告巫建興所有，惟均與本件販賣第一級毒品之犯行無關等情，業據被告巫建興陳明在卷及其原審之指定辯護人於原審陳報在卷（見原審筆錄卷㈡，第316-317頁；J-4 4-97重訴6，書狀卷，第114-117頁）；另被告戊○○為警○○里鎮○○路81之4號阿波羅飯店205扣得之安非他命吸食器1組、玻璃球1個及注射針筒1支，及被告乙○○在同址為警查扣之第一級毒品海洛因1包、殘渣袋1個，均與上開販賣毒品犯行無涉，亦分據被告戊○○、乙○○陳明在卷（見原審筆錄卷㈠，第116、127-128頁），是上開扣案物品均不予宣告沒收；至被告戊○○共同販賣第1級毒品，尚未收取價金，自無所得連帶沒收及抵償問題，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前現行毒品危害防制條例第4條第1項、現行毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 6 月 24 日