臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第149號上 訴 人即 被 告 丙○○指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3258號中華民國97年1月22日第一審判決（ 起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9379號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯傷害罪，處有期徒刑貳年拾月；減為有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、丙○○前於民國95年12月至96年 1月間，因在乙○○所任職之「得意人生理容KTV」消費， 由乙○○代墊消費款，而積欠乙○○新臺幣（下同） 4萬1千5百50元之債務，經乙○○多次催討後，相約於96年2月9日下午14時20分許，在臺中縣大里市○○路○段與達明路口「達明眼科」前見面還款。 屆時渠 2人在該處見面後，丙○○即表示其身上尚無現金可以償還，而要求乙○○搭乘其所駕駛之車牌號碼00－0000號自小客車，一同前往臺中市○○○路○段○○○號「國泰世華銀行」文心分行以存摺提領現金，乙○○乃應允之。迨渠 2人抵達「國泰世華銀行」文心分行後，丙○○乃自行下車進入該銀行內，乙○○則在車上等候，惟丙○○並未領得現金，回到車上後，未據實以告，乃逕自駕車返回臺中縣大里市○○路○段與達明路口後，以怕被熟人撞見， 不方便在該處拿錢為藉口，又駕駛該自小客車將乙○○載離該處。 嗣於96年2月9日下午15時40分許， 丙○○將所駕駛之車輛停靠在臺中縣大里市「內新國小」圍牆邊道路旁，因坐在副駕駛座之乙○○一直催促丙○○還錢，招致丙○○心生不滿，丙○○遂基於傷害之犯意，假藉要親吻乙○○，趁乙○○未及反應之情形下，即以右手勾住乙○○之頸部，再用左手掐住乙○○之頸部，並將乙○○之頭部往駕駛座與副駕駛座間之空隙壓向後座，表示乙○○配合度很差，乙○○因呼吸困難，乃大聲喊叫丙○○之名字，且呼喊：「我配合你，我會死，我很痛苦，我不能呼吸！」等語，惟丙○○仍不理會，繼續掐住乙○○之頸部，迨丙○○見乙○○已失去意識停止掙扎及喊叫，因查覺事態嚴重而罷手，乙○○因而受有窒息、脖子勒傷、臉部出血點等之傷害。丙○○見乙○○雖仍有呼吸然已呈現昏迷狀態一時心慌，且為防止遭人發現，即將乙○○抱往其所駕自小客車之後座，讓乙○○倒臥在腳踏板處，再駕車欲至中投快速道路接近大里橋之堤防高架橋下做進一步的觀察。車行途中適乙○○自行醒來後，因身體不適而呻吟，丙○○聞聲後即以右手壓住乙○○（左手仍握在方向盤駕車），不讓其起身，乙○○乃不斷哀求丙○○，向丙○○示好，丙○○始讓乙○○起身坐在後座腳踏板上，再經乙○○一再央求，丙○○始將所駕自小客車停靠在中投快速道路接近大里橋之堤防高架橋下。乙○○見狀乃趁機打開後車門下車，欲向路人求救，丙○○見狀，恐事跡敗露無法收拾，立即下車追上，並將乙○○抱回其自小客車之後座，經乙○○再度請求丙○○讓其回家休息，並承諾不會追究報警，丙○○始同意乙○○之請求讓其自離去，乙○○為求順利離去，並要求丙○○讓其自行駕車（指駕駛丙○○之自小客車），再由丙○○指引路況，丙○○指引一段路程後因不願再為引導， 始改由丙○○駕車將乙○○載回臺中縣大里市○○路○段與達明路口，讓乙○○自行下車離去。乙○○隨即直接自行騎駛機車前往財團法人「仁愛綜合醫院」掛號急診（於96年
2 月9日17時8分到院），並於翌日（即10日）急診觀察結束後，自行向臺中縣警察局霧峰分局員警報案而查知上情。
二、案經乙○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核令移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予說明部分：
一、查窒息在醫學上是人體嚴重缺氧的一個狀況，它的成因（包括頸部被纏或被捏，例如勒頸）很多，嚴重可導致死亡，在急救上的定義為「氣道遭外來物件阻塞而無法呼吸」。窒息可以導致腦部損害（大腦神經細胞是很敏感又不能再生的器官），雖然不一定導致死亡，惟輕者可恢復正常，中重度則出現昏迷或成終身植物人狀態。
二、按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告於本院前審審理時陳稱對於乙○○所受傷勢希望給另一鑑定單位鑑定原因等語。本院查：關於乙○○於受有如犯罪事實欄所載之傷害當時是否導致死亡之結果，已據證人許倬憲於原審法院審理中具結證述在卷，並經本院前審調閱乙○○於受有如犯罪事實欄所載傷害之病歷資料為證；另本院前審業已將本案送請法務部法醫研究所鑑定結果，經該所於97年5月6日以法醫理字第0970002178號函表示該所因人力不足無法鑑定，有該所上開函文 1件附於本院前審卷第44頁可參，本院另將本件送行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定，經該院於97年 5月27日以中榮醫企字第0970008037號函表示無法判定， 亦有該院上開函文1件附於本院前審卷第46頁可憑。本院審酌卷內已有證人許倬憲之證詞，復經本院前審調閱乙○○因受上開傷害之急診病歷在卷可資參佐，本院認已足以認定本案相關犯罪事實，且被告及其指定辯護人於本院審理時並未請求再行送請鑑定，故本院認就此尚無再為鑑定之必要。
貳、有關於證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而以先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，2者層次不同，不容混淆。本件證人乙○○於警詢中之陳述，與於原審及本院審理中之證述有部分前後未相符合，惟乙○○於警詢中就被告如何為本件犯行證述歷歷，且距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力，或衡量利害之機會；又該警詢筆錄對於犯罪之構成要件、行為方法、態樣等事實，均詳實記載完整，揆諸上開說明，應認乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，乙○○於警詢中之陳述自具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查乙○○於檢察官偵查中所為之證述業經具結，有證人結文在卷（見偵查卷第6頁）， 被告暨其辯護人復未釋明乙○○於偵查中之證述有何顯不可信之情況，依上揭說明，自具有證據能力。
三、再按，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第202條、第158條之3分別定有明文。 查檢察官於偵查中囑託鑑定人即臺灣臺中地方法院檢察署法醫室主任法醫師許倬憲就乙○○提出之傷勢照片所為之鑑定意見，係屬委託個人（非學校機關）鑑定事項，依刑事訴訟法第202條規定， 應由鑑定人具結，則該說明意見既非經鑑定人具結後所製作，是法醫師許倬憲於偵查中所出具之鑑定意見說明（見偵查卷第27頁）自無證據能力。
四、卷附之被告於案發時所駕車牌號碼00－0000號自小客車照片、被害人受傷部位照片等，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中本不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及被告之辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
五、本案警卷內所附之被害人乙○○財團法人仁愛綜合醫院於96年 2月10日出具之診斷證明書、本院前審向財團法人仁愛綜合醫院函調之被害人乙○○病歷（含急診檢傷評估表、急診病歷、急診護理記錄、護理記錄單等）等，固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟經本院審酌前開書面陳述作成時之情況及記載之連續性（指病歷），與上開診斷證明書（作成之依據係由病歷記載之內容）、病歷，乃醫院醫師及護理人員本於專業知識所作成，本具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且對本案被告被訴犯罪事實之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第159條之4之規定，認應有證據能力。
六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三、四、五所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及被告之辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及被告之辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告及其辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中、原審、本院前審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
叁、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱：被告）丙○○固不否認有於犯罪事實欄所載之時、地， 至乙○○所任職之KTV消費後積欠款項，而於上述時、地為償還債務與乙○○相約於96年2月9日下午2時20分許，在臺中縣大里市○○路○段與達明路口見面，伊並駕駛車牌號碼00-0000號自小客車， 搭載乙○○一同前往「國泰世華銀行」文心分行欲領款，惟未領得現金，返回車上後， 再駕車返回臺中縣大里市○○路○段與達明路口，再以怕被熟人看見，不方便在該處拿錢為藉口，再駕駛該車輛將乙○○載離該處，於同日下午15時40分許，至臺中縣大里市「內新國小」圍牆邊道路旁時，有以徒手方式傷害坐在副駕駛座之乙○○頸部等情，惟矢口否認有何殺人之犯意及犯行，並辯稱：伊對乙○○的傷害絕對承認，但伊絕無殺人犯意。伊沒有要親吻她，伊只是跟她在談話，伊沒有用右手勾住她的頸部，乙○○當時催促伊要還錢，伊跟乙○○講銀行沒有領到現款，乙○○一直催促，所以才發生這個事情。伊只是用兩手推乙○○頸部而已，並不是純粹要讓她死。伊推乙○○頸部後，乙○○說她不能喘氣，伊才抱她到後座休息，伊是讓乙○○在後座坐椅上面。伊抱乙○○過去時，乙○○身體還有在動有在翻身，譬如說要抱她時，她身體還有在動，眼睛閉著在休息，但是手腳還有在動，眼睛沒有睜開，伊以為乙○○是累在休息。伊沒有邊駕車，邊以右手壓住乙○○，不讓其起身。乙○○在車上坐後，伊扶她起來，拿水給乙○○喝後，乙○○跑到堤防邊道路，伊說那邊車輛很多，妳不要在那邊跑，伊才再抱乙○○到車上休息，乙○○不是下車求救，伊也沒有限制乙○○的行動，只是讓乙○○休息而已。事情發生時伊有對乙○○說今天造成你受傷不好意思，乙○○說要趕去上班，伊當時看到情形是乙○○的脖子有紅痕跡，但還沒有看到臉的斑點，乙○○說要開車，伊就把車給她開，乙○○不知道路，伊才說妳不知道路，要開到哪裡，才換成伊開車載乙○○回去。伊跟乙○○7、8年以來都沒有糾紛，伊絕對沒有殺她的犯意，乙○○醒來之後，伊為什麼要拿水給她喝，伊為什麼怕她被砂石車撞到，車子那麼多，伊又把她帶回來，然後乙○○要開車子，伊也讓乙○○開，若伊有殺人犯意，伊就不需要讓她這樣，她要求什麼，伊給她什麼，比如她要開車伊為什麼要給她開車，就是伊沒有殺人犯意等語。指定辯護人為被告辯護略稱：①頸部雖為人體重要部位，如施以強力掐壓，確有可能造成死亡之結果，然仍須視實際情況包括行為人究以何種兇器或以徒手為之、被害人之體力及被害人所受傷害之狀況等加以判斷，而不能僅因勒住他人之脖子而導致其昏迷，均可認係出於殺人之犯意所為，就本件而言，被告並未以兇器例如以繩索、電線、纜線、鋼絲或就地取才以車上之安全帶勒昏被害人，而僅以徒手勒住被害人而已，可見，被告僅係一時氣憤，用力過猛而將被害人勒昏，其應非出於殺人之犯意所為。②本件案發當日下午係被告主動邀約被害人出來，被害人亦自動與被告同車，其後被告出手勒掐被害人脖子之地點係位於大里市內新國小之圍牆外之馬路旁，試問被告如有殺人犯意，豈有可能選擇下午 3點多光天化日之時，且位於人車來往眾多之馬路旁？故被告辯稱其無殺人犯意，應可採信。③被告與被害人相識已有7、8年時間，期間兩人未曾有過爭吵紀錄，且此次被告所積欠被害人之款項僅4萬1千多元，金額不多，以正常情形而言，被告應不致為此而萌生殺人犯意，始為合理。④被告將被害人勒昏後，將被害人載往堤防高架橋下後，被害人已醒來並表示欲下車透氣，被告隨即同意被害人下車；於回程時亦應被害人之要求，由被害人駕車一段路程，其後更將被害人載回當日見面即被害人停放機車處，凡此均可佐證被告應無殺人犯意，否則豈有可能對被害人如此友善，又任其離去？可見，被告當初勒昏被害人時，應係出於傷害犯意，而非具有殺人之犯意。綜上所述，本件被告所為應僅構成刑法第277條第1項之傷害罪。⑤本件被告之行為倘認其係出於殺人之犯意所為，亦屬於出於己意而中止殺人行為，爰請依刑法第27條第1項中止未遂之規定， 減輕或免除其刑。⑥此外，請審酌被告雖未與告訴人達成民事和解，然此係因被告經濟困頓，無力賠償，並非無和解之誠意，被告已當庭表示對其行為感到後悔之意，其犯後態度，堪稱良好，請予以從輕量刑，以勵其改過自新等詞。另本院前審被告之辯護人辯護意旨略稱：「⒈按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可資為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。故倘缺乏具有使其喪失生命之故意，要難遽以殺人未遂罪論處；⒉被告與被害人間僅有 4萬餘元之債權債務關係，並無深仇大恨，被告所以對被害人施暴，因係一時失慮所致之衝動行為，倘被告確有殺人之犯意，在被害人昏迷倒下後，當可繼續逞兇促使被害人死亡，被告不此為之，僅將被害人繼續留置車上，且在被害人醒來時，將其載回機車處讓被害人騎機車回去，足徵被告並無殺害被害人之犯意；⒊依據許倬憲法醫師於偵查中鑑定函文所示：「....頸部外力的壓迫，最易壓迫的地方是外頸靜脈， 其力道約在2公斤左右就可以阻止頭部頸靜脈回流，造成靜脈內的壓力升高及缺氧情況下，導致顏面小靜脈破裂，形成點狀出血樣；而要阻塞氣管須15公斤力道，對頸部的外力壓迫，不管壓迫靜脈、動脈或血管，只要在缺氧之情況下就可能造成昏迷」，而如被害人於偵查中所述被告係用手掐其脖子，致其昏迷40分鐘，醒來時發現躺在後座的腳踏板上，因此被告之用力尚是否達15公斤以上，尚非無疑，自難認被告有殺人之犯意；又許倬憲法醫師於原審先證稱「（問：被害人的幾張照片，是否可以判斷當初被害人頸部受到的壓力大概多大的力道？）比較難以評估實際力道，我只能陳述她的頸部靜脈的確有遭受較大的力道壓迫。」嗣又稱「從照片來看，我只能說他花的力道比較大，從照片來看應該是在2公斤以上。」 證人許倬憲先稱被害人頸靜脈所遭受的力道難以評估， 又改稱有2公斤以上，依據罪疑惟輕之原則， 應認被害人頸靜脈所受力道未達2公斤，惟依原審判決書第10頁倒數第7行略以：「...，依照告訴人傷勢照片來看，下手之人所用的力道比較大， 應該是2公斤以上，..」之所認並無實據。又被告係一般尋常百姓，並無醫療專業背景，對於頸部內有所謂頸動脈竇若壓迫會造成立即死亡之結果，應無認識之可能，原審以被告係46歲之成年人，不知人之頸部是脆弱之部位云云，遽認被告有殺人之犯意，似嫌率斷。基此，被告涉殺人未遂犯行，實未達於一般人均不致懷疑之程度，被告辯稱無殺人犯意應非虛言；⒋再本案被告於偵查中所受之測謊鑑定雖呈說謊之結果，惟被告於受測前睡眠僅4.5小時， 於受測前表示因睡眠較少身體狀況有點累，職是，被告之身心狀況難謂正常，自難依測謊鑑定為被告不利之認定。」等語，資為辯護。
二、本院查：㈠證人即告訴人乙○○迭於警詢、偵查及原審審理中陳述及證
稱：被告於95年12月至96年1月間，因至渠任職之理容KTV消費時，由渠代墊消費款，積欠41.550元，渠自96年2月3日起，至同年月8日止，撥打電話予被告，請被告在同年月9日償還上開欠款，嗣於同年月 9日下午13時50分許，被告撥打電話表示要清償債務， 而約在臺中縣大里市○○路○段與達明路口見面，渠遂騎乘機車於同日下午14時20分許到達該處，被告駕駛車牌號碼00－0000號自小客車停在達明路53號對面，渠就將機車停放路邊，被告就叫渠上車，並表示因為身上沒錢，要渠一同去領錢，渠即搭上被告所駕駛之自小客車，與被告一同前往臺中市○○○路「國泰世華商業銀行」，到達該銀行後，被告拿著存摺獨自下車去領錢，渠則在車上等候，後來被告從銀行旁邊的巷子走出來，又開車回臺中縣大里市○○路，但被告表示在車上點算現金不好看，怕被熟人看到，所以又開車載渠到附近國小圍牆旁，當時已約下午15時40分許，其催促被告趕快還錢，否則渠簽發之支票會跳票，被告就說要等一下，又說要讓他親一下，當時渠坐在副駕駛座，被告就從駕駛座上用右手勾住渠頸部，再用左手掐渠頸部，說渠配合度很差，並將渠頭部往駕駛座與副駕駛座之間空隙之後方壓過去，渠之雙腳已經翹到方向盤與擋風玻璃之間，後來渠就昏迷過去了，印象中，在昏迷前，一直呼喊「我配合你，我會死，我很痛苦，我不能呼吸！」，並叫喊被告的名字，但被告仍繼續掐，直到渠昏倒失去意識為止，後來大約下午16時許醒過來，發現躺在駕駛座後座之腳踏板上，當時車輛停在不詳地點之堤防高架橋下，因為很痛苦，有呻吟聲，被告發現渠已醒來，就邊開車，邊用右手壓住渠胸部，不讓渠起身，渠一直拜託被告讓渠起來，被告才讓渠坐在後座腳踏板上，渠問被告為何要如此做，被告都沒有說話，後要求被告放渠回去，被告才將車停下來，被告一熄火，渠就打開車門下車，並向路人求救，被告就又下車將渠抱回車上，渠就再央求被告讓渠回去休息，被告說渠臉上這樣，怎麼回去，渠就不斷求被告，並說不會追究此事，也不會告知被告友人，被告才載渠回到達明路，讓渠騎機車離開，渠就直接騎機車去醫院，不到 5分鐘就到達財團法人「仁愛綜合醫院」，當時已經是當天下午17時 8分，並在同日下午15時30分許報警等詞（ 詳見警卷第10～14頁、偵查卷第4頁、原審卷第63～76頁）。
㈡證人乙○○於本院審理時復到庭結證稱：「【審判長問：你
在警詢、偵查所述是否實在？（提示警卷第10頁到第14頁、偵卷第4頁、第5頁，並告以要旨）】有實在。」「（審判長問：可否作為今日證述內容之一部分？）可以的。」「【審判長問：對被告丙○○在99年 7月19日本院準備程序的供述有何意見？（提示並告以要旨）】有意見，被告丙○○所述有下列幾點不實在。被告丙○○說他帶我去大里橋下那邊，他說他帶我去休息，其實他不是帶我去休息，因那時車子還在行駛當中我就醒過來了。被告丙○○說這個地方我不熟，他有讓我開車，但是我要攔車，他不讓我走，他把我抱到他的車子，不讓我下車。被告丙○○說不曉得當時我是累了還是昏倒，他抱我到後座車廂的時候，我是昏倒的不是累了，他掐住我脖子一直都沒有放，等到我昏倒，沒有在掙扎的時候，他才放我的手，所以我是昏倒他才放手的，並不是我累了他才放手的。被告丙○○說他有聽到我出聲後我要喝水，他拿水給我喝，這個也沒有，所以他說他要拿水給我喝的那段敘述，其實並無此事。被告丙○○說要讓我休息，清醒後才讓我回家，其實是我苦苦的哀求，他才讓我回去的。我在前座時我已經昏倒了，後我清醒，已經隔了好一段時間之後，我是到中投以下我才清醒過來的。我已經昏倒後，被告丙○○把我抱到後座，因我清醒後，我人已經在後座腳踏板底下。我醒來時我已經躺在腳踏板那裡，但不是我醒來的時候才從座椅滑下到腳踏板那裡。被告丙○○說他沒有壓著我，但確定他是一隻右手壓在我胸部前面不讓我起來。不可追究這句話是我說的，不是被告丙○○說的，是我說我不要追究他。我在現場我醒過來時，我整個臉全部是紅色都是紅斑紅點，那時我的眼睛跟嘴巴都有流血了，被告丙○○說我離開時沒有紅點，是不對的。筆錄中被告丙○○說他沒有限制我行動自由，其實那時我是在求救，那時我不知道他什麼意思，就把我抱到他的車上，不讓我有離開的味道，因他把我抱到車之後，不讓我有離開的機會，被告丙○○就坐在我旁邊不讓我走。我有問被告丙○○說為什麼不帶我到醫院，他說如果我帶妳去醫院，妳的臉整個紅成那樣，到醫院人家問我，我怎麼回答人家，他說我要上班，其實不是我要上班，他才沒有送我到醫院。」「（檢察官問：妳說當時在車上，你整個臉都是紅斑紅點，眼睛跟嘴角都有流血，你是怎麼知道？）因我醒來我在車上跟他聊的時候，他車上有鏡子，那時我有看到我臉上都是紅斑。」「（檢察官問：眼睛流血是指怎麼樣的情形？）眼睛有紅色血絲，嘴巴有流血，而且我的舌頭有破掉。」「（檢察官問：妳當時整個臉上紅斑紅點很明顯是嗎？）非常明顯，有仁愛醫院當天所拍的照片，那是他們仁愛醫院的醫護人員幫我拍的。」「（檢察官問：仁愛醫院醫護人員幫妳拍臉上的照片，跟妳當時在鏡子上看到自己臉上的紅斑紅點情形是一樣的嗎？）都一樣。」「（檢察官問：妳剛說妳醒來時是在後座腳踏板上面，那時妳是趴著還是仰躺？）我是仰躺。」「（檢察官問：妳的頭是在駕駛座那一側，還是在右前乘客坐那側？）我的頭是在右側那邊。」「（檢察官問：妳醒來以後，有翻身嗎？）沒有。我醒來時就是一直要爬一直要爬，但爬不起來，因他右手一直壓住我胸部，後來他車子停後，才讓我起來，那時候我才起來坐著。」「（檢察官問：妳剛剛說因妳一直喘不過氣來，上氣接不到下氣，求他讓妳休息，為什麼會一直上氣接不到下氣？）他是右手壓住我胸部，他邊在開車力道不會太大，但壓著我沒有辦法起來這樣子。因為剛剛窒息，醒來以後喘不過氣來。」「（檢察官問：妳哀求被告讓妳離開，妳是跟他講怎麼樣的一些情形，他才答應讓妳載妳回去停機車的地方讓妳離開？）因我一直跟他講，我把你當朋友，那你今天對我這樣子，我一概不追究，我把今天發生的事情，我都不告訴你任何的朋友，因他周遭的朋友他有帶他們去店裡面消費過，所以他周遭的朋友我也認識，我就跟他講說你周遭的朋友我不說，我回到店內我也不說，這件事情只有你知道我知道，我也不追究，請你讓我回家休息。」「（檢察官問：剛開始被告右手勒妳頸部的時候，妳能不能形容一下，妳當時被勒住的頸部位置？還有被勒時情形怎麼樣？）他在左邊我在右邊，他靠過來直接用兩隻手掐住我脖子，前座跟後座椅子上有縫隙，他掐住我脖子的時候，就一直把我的頭往前座兩張椅子的縫隙中按下去，我的頭幾乎要碰到後座腳踏板上，然後兩隻腳已經翹著高高在擋風玻璃那邊一直掙扎，我嘴巴一直講說求他不要這樣子我很難過。」「（檢察官問：妳那時有跟他說妳會死？）有的，我有說我很難過，你再這樣下去我會死的，請你放手，然後他就說妳配合度這麼差配合度這麼差。」「（檢察官問：他有無放手？）他沒有放手，事後我問他說，你到什麼時候放手的，他說等到我沒有掙扎的時候，他才放手。」「（檢察官問：是不是還有一點意識？）都沒有。我是怎麼到後面去，我都不知道。」「（辯護人問：這段時間，你跟被告催討過幾次？）我都沒有催討過。」「（辯護人問：案發當天，妳跟他在車上有無繼續追討這筆帳目？）沒有，他說要去領錢，只有聊天閒話家常，我沒有向他追討過。」「（辯護人問：在被告勒妳脖子之前，妳有無對他講話口氣不好或甚至辱罵他等等？）完全沒有。」「（審判長問：在中投橋下，妳有沒有開車？）我要求他車子讓我開，結果他有讓我開，但我不識路，我不曉得路怎麼回家，我說車子你讓我開，你跟我報路怎麼走，他不願意，後來我就停在那邊，我不曉得路在哪裡，我就沒有辦法走，他就把我的鑰匙搶走讓他開。」「（審判長問：妳說妳有要求被告讓妳開車子，妳當時為什麼會有這個要求呢？）因車子如在我手上，我要開車我要回家，這樣對我來講比較安全，因他開車我不信任他，不曉得他要把我開到哪裡我不知道，我說我開車，你報路，他不肯，就把鑰匙搶走。」「（審判長問：妳要求被告讓妳開車，意思是讓妳開車被告不在車上？）我當時開車他也在車上，我們兩個一起回家，你報路讓我開車，這樣我比較有安全感。」「（審判長問：妳有無開車子，行經多少公里？）我開了幾公里，不到10公里，一下子幾分鐘而已，我開車速度很慢，當時差不多車速3、40公里，還是在堤防邊。」 「（審判長問：妳當時身體狀況有辦法開車嗎？）有的，因那時候已經起來就在車上已經1、20分鐘了。」 「（審判長問：警詢時問妳一句話說你昏迷後，丙○○有無帶妳到醫院救治，妳回答說沒有，我醒後有問他，為什麼我昏迷後不帶我到醫院急救，他說他看我還有呼吸，當時你們對話是不是這樣子？）他說我臉這樣子，他去到那邊他沒有辦法跟醫護人員講。」「【審判長問：他有無講這句話（他說他看我還有呼吸）？（提示警詢筆錄並告以要旨）】沒有印象。」等語（見本院99年8月3日審判筆錄）。
㈢本件被害人乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理中就被告
於犯罪事實欄所載之時、地，如何強掐渠頸部，致渠失去意識而昏迷之過程證述歷歷；雖於原審及本院審理證稱：於96年2月9日前並未向被告催討過上開債務，96年2月9日渠亦沒有催被告還錢云云（見原審卷第63、66頁及本院99年8月3日審判筆錄），然證人乙○○於警詢、原審審理中已明白證稱：渠曾於96年2月3日至同年月8日， 有向被告催討債務，另於當日軋票時間快到時，及被告將自小客車停在上述國小圍牆旁時有向被告催促還錢等語（見原審卷第66、73頁），先後所證已有未合，且本案乙○○係為索取被告所積欠之上開債務而與被告相約見面一節，本為乙○○所不爭執，更為被告所是認，被告於本院前審97年 4月11日行準備程序時更自承伊確有攜帶存摺、印鑑章至臺中市○○○路○段○○○號「國泰世華銀行」領款等語（本院前審卷第26頁反面），此已堪認乙○○於96年2月9日之前、及案發當日確有對被告催討欠款之事。更查，被告於上述時、地至「國泰世華商業銀行」領款無著後，將乙○○以上述自用小客車載至臺中縣大里市○○路○段與達明路口， 再至臺中縣大里市「內新國小」等地時，乙○○再度向被告催討還款時，被告始出手掐乙○○頸部一節，亦為被告所自承，此足徵本案應係被告於案發當時因欠款無可供清償，並惱怒於乙○○一再催促還款，乃為本案犯行之起因。
㈣再查，被告雖於警詢、偵查、原審行準備程序中及本院審理
時均矢口否認伊有以手強掐乙○○頸部云云；惟於原審審理中、本院前審行準備程序及審理中則已供承確有於上述時、地以手掐乙○○之頸部等語，此不惟與證人乙○○分別於警詢、偵查、原審及本院審理中歷次證稱情節相符，並有診斷證明書1紙、被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車照片2張、乙○○受傷照片8張附卷可稽（見警卷第15、21頁、偵查卷第8～10頁）。 另本院前審向財團法人仁愛綜合醫院調取乙○○於案發後即至該院急診之病歷及就醫時所拍攝之彩色相片，經該院於97年4月21日以仁總字第097040037號函檢送乙○○於案發後至該院急診時之病歷，於病歷中急診檢傷評估表記載稱「剛去收帳被人掐脖子到臉色發疳，鼻出血已止，臉部皮下出血，脖子勒痕」等語，所檢附急診彩色相片2張（拍攝時間為96年2月9日下午17時48分） 並明顯可見乙○○之頸部因受有外力勒掐而留下傷痕，臉部則布滿微血管破裂後大片出血狀（幾已布滿全臉部），此有該院所出具之病歷資料1件及相片2張附於本院前審卷第47～61頁可資佐證；將財團法人仁愛綜合醫院所檢附之乙○○急診時之彩色相片2張較之乙○○於偵查中所提出受傷之相片8張，更明顯可看出乙○○於急診當時頸部因受外力勒掐後留下痕跡，全臉部更布滿微血管破裂出血點狀，該相片所顯示自無乙○○自行造假以攀誣被告之可能。益足認被告於原審審理、本院前審行準備程序及審理中所自承伊確有出手勒掐乙○○頸部之舉動等語（詳見原審卷第87頁；本院前審卷第26頁背面及第79頁背面），核與本案客觀事實相符而可採信。至被告嗣後於本院審理時翻異前詞所辯：伊並未用手勒掐被害人脖子，只是用兩手推乙○○頸部乙節，顯與卷證不符，自無足採。㈤被告雖於原審審理中及本院前審審理中另辯稱：伊於告知乙
○○未領得錢項，乙○○因而與伊發生口角、拉扯，伊僅以右手掐乙○○之頸部云云。此查：
⒈證人乙○○迭於警詢及原審審理中證稱：被告係以在車上點
算現金不好看，怕被熟人撞見為由，駕駛上開自小客車將渠載往某國小圍牆旁邊後，藉詞要親吻渠時，旋即以右手勾勒渠頸，以左手掐住渠頸部等，已如上開所述；此核與被告於警詢時供承：伊與乙○○離開「國泰世華商業銀行」後，將乙○○載回臺中縣大里市「內新國小」旁等語相符（見警卷第4頁）； 衡情被害人乙○○茍於斯時即已知悉被告並未領得款項，當日確已無法償還債務，自無需再耗費時間與被告一同前往「內新國小」圍牆旁，被告亦可將乙○○逕行載回乙○○置放機車處，亦無將乙○○載往「內新國小」圍牆旁之必要。是被告所辯伊有告知乙○○無法還錢之事云云，顯與上開相關事證不符而無可採信。是證人乙○○所證稱被告在以手勒掐渠頸部前，並未曾告知無法清償積欠款項一節，自不悖於一般客觀事實而堪採信。
⒉證人乙○○復於原審審理時明確證稱：當天在被告車上，渠
完全未與被告發生拉扯等語（見原審卷第74頁），且被告於警詢中亦未曾抗辯有與乙○○發生拉扯之事，乃至偵查中始抗辯稱伊有與乙○○有發生拉扯云云（見偵查卷第24頁）、嗣於原審行準備程序時則改抗辯稱：伊告訴乙○○未領得錢項，乙○○不高興，一直抱怨，始發生口角，因為伊在開車，就將乙○○推開，結果碰到乙○○頸部，乙○○也想要將伊推開，就頂回來云云（見原審卷第20頁）、於本院前審行準備程序中復抗辯稱：因乙○○向伊催討，伊為制止乙○○說話，始以右手掐乙○○頸部云云（見本院前審卷第27頁），就如何與乙○○發生肢體衝突之情節，被告先後供述不一；惟參佐以乙○○於案發後即至財團法人仁愛綜合醫院之急診病歷所記載，乙○○雙手並未有任何與人拉扯、打鬥而遺留之傷勢，此有上揭診斷證明書及病歷在卷可證，應可認定乙○○於案發當時應未有與被告發生拉扯、打鬥之過程，是被告抗辯案發當時有先與乙○○發生口角、拉扯云云，顯屬事後避就卸責之詞，無可採信。
⒊另由上揭乙○○受有傷勢照片觀之，乙○○頸部所受傷勢係
在前頸部之上方、中部與右側頸部，有明顯之大面積瘀傷；而鑑定人即臺灣臺中地方法院檢察署法醫室主任法醫師許倬憲於原審審理亦鑑定陳稱：從卷附乙○○傷勢照片，受傷面積與拇指以外之4指相符合等語。 是被害人乙○○受有之傷勢，與乙○○所證稱被告係以右手勾勒渠頸部，再以左手掐住頸部之方式互核相符，該大面積之瘀傷顯係被告之左手除拇指以外之4指所造成；反之， 如依被告所抗辯伊係左手駕車，右手掐住乙○○頸部，則乙○○頸部所受大面積傷痕應出現在頸部左側，而非如本案乙○○之前頸部上方、中部、右側頸部均受有傷勢；是被告如何以右手勾勒、以左手強掐乙○○頸部之過程，自以證人乙○○所證稱部分為可採，被告上開辯稱伊以左手駕車、以右手掐乙○○頸部云云，當無可憑採。
㈥按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害
人受傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院94年度台上字第6857號判決意旨參見）；又按刑法第13條第1項明定： 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定： 行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念（最高法院90年度臺上字第7964號判決意旨參照）。末按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，始克構成，倘缺乏此種故意，要難遽以該罪論處（最高法院79年度台上字第3741號判決意旨參見）。又殺人犯意之存否固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然被害人傷痕之多寡、受傷部位是否為致命部位、傷勢輕重之程度、加害人下手情形、所用兇器為何，並與被害人是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為認定殺人犯意有無之絕對標準，然仍非不得審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形，佐以其所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。經查：
⒈頸部內有動脈、靜脈，及氣管，乃人身之要害，以手強掐人
之頸部，將使人發生窒息，並因此導致死亡之結果，雖為眾所周知之事。然依吾人日常之生活經驗，人之頸部受外力壓迫，非必一定發生死亡之結果，是否導致死亡，須視該壓力之力道與壓迫時間之長短定之，非可一既而論。原審雖依憑鑑定人即臺灣臺中地方法院檢察署法醫室主任許倬憲及卷附被害人傷勢照片，以人頸部兩側靠近下顎處各有一頸動脈竇，壓迫頸動脈竇，容易引起心律不整，如果力道足夠，短時間內可使心臟停止跳動，可能立即造成死亡之結果，而被害人頸部所受傷害，瘀血面積甚廣，幾涵括迷走神經、頸動脈竇、靜脈、動脈等位置，因認被告著手掐勒被害人頸部時，已有致被害人死亡之犯意甚明云云。惟被告僅係國小畢業之教育程度（見原審卷第86頁），並非習醫之人或具有特定醫學知識之人，實為一般尋常百姓，其掐勒被害人乙○○時，是否知悉所施壓之被害人頸項部位，適為迷走神經及頸動脈竇所在，且壓勒該等部位短時間內即可使心臟停止跳動而致生死亡結果，是尚不得以被告客觀行為上有勒掐被害人乙○○之脖子，即逕為推論被告主觀上具有置被害人於死之殺人犯意。
⒉又查，鑑定人許倬憲於原審審理時雖鑑定陳稱：由乙○○傷
勢照片觀之，應係皮下出血傷，為瘀傷，如以外力，掐住或勒住頸部均有可能造成皮下出血之傷勢。如於壓迫動脈、靜脈、氣管，形成缺氧情況，即會造成昏迷，與所施用力道、時間長短有關，一般而言，所需的力道最少是靜脈，大約是2公斤之力道左右，次依序為動脈、氣管， 動脈大概10餘公斤，因動脈前方有肌肉層隔著，氣管前有軟骨，屬比較硬的結構，故需較大之力道。若因頸部受外力壓迫造成昏迷，雖不一定會導致死亡，但有可能導致人死亡。而須多長之時間始可造成死亡之結果則不一定，須視當事人所處之環境以定；又一般對於頸部施力，是對靜脈、動脈、氣管同時施力，並非單一對靜脈、或動脈，另需考慮頸部兩邊有迷走神經往下延伸至心臟，壓迫迷走神經，將影響及心跳及呼吸，如果力道夠大，會使心臟停止，抑制呼吸，至於多大的力道壓制迷走神經，使心跳停止、抑制呼吸，文獻上並無具體記載，惟不論以上吊、掐或勒方式均有可能造成心跳停止的情形，又在頸部兩側靠近下顎處各有1個頸動脈竇， 壓迫頸動脈竇，容易引起心律不整，如果力道足夠，短時間內亦會使心臟停止跳動，可能立即造成死亡之結果，依照乙○○之傷勢照片判斷，較難評估造成此傷勢之實際力道，僅能確定乙○○頸部靜脈確曾遭受較大力道壓迫，此力道足以造成人昏倒，且從乙○○頸部明顯可看出乙○○所受傷害的位置都接近迷走神經及頸動脈竇，因為瘀血的面積很廣，幾已涵括了迷走神經、頸動脈竇、靜脈、動脈，另外頸部遭掐住時，因為外力只要將氣管往上推，即有可能造成口咽處之呼吸道變得狹窄，呼入空氣變少，造成缺氧的情形，依照乙○○傷勢照片，下手之人所用之力量比較大，應該是在2公斤以上， 但到達幾公斤或花多久時間所造成，無法判斷，至少已經對頸靜脈造成很大壓迫，造成血管內的壓力升高、小血管破裂等語（見原審卷第77～81頁）。然綜觀鑑定人許倬憲上開於原審審理中所為鑑定之陳述內容，亦僅在說明被害人乙○○客觀上所受傷勢造成之可能情況，但仍無法明確提供準確之論據，用以證明被告主觀上確係基於殺人之犯意而為本件犯行。⒊本件被告於案發當時雖施以相當之力量勒掐被害人乙○○之
頸部，造成乙○○頸靜脈小血管破裂，且一度使乙○○昏厥，而所施力之範圍除涵蓋頸部之靜脈、動脈、氣管及迷走神經外，更及於受外力壓迫時有足以引起立即死亡結果危險之頸動脈竇。且被告於勒掐乙○○頸部時，乙○○亦有呼喊很痛苦、不能呼吸等語。然本件證人乙○○於事發後至警局初訊時亦陳稱：「（問：你昏迷後，丙○○有無載妳至醫院救治？）沒有，我醒後有問他為什麼我昏迷後不帶我至醫院急救，他說他看我還有呼吸。」等語（見警卷第12頁），依上揭案發後被告與被害人乙○○ 2人間之對話內容，可知被告於事發時仍有觀察被害人昏迷後之身體狀態。另觀本件被告於掐勒被害人乙○○頸部，待被害人陷於昏迷狀態後，駕車搭載被害人至堤防高架橋下，俟被害人乙○○自行甦醒後，被告復因被害人返家之要求且允諾將不報警，而駕車載送被害人至其機車停放處任其自行離去，衡情被告自始苟有殺人犯意，又何需注意被害人於事發時之身體狀況，復於被害人乙○○陷入昏迷無法抵抗時即自行罷手，而未繼續施力加以殺害，足徵被告確無殺人之直接故意或間接故意，是被告辯稱伊僅有傷害乙○○，而無殺人犯意乙情，尚可採信。
㈦此外，復有被告積欠乙○○款項之本票影本 4紙在卷可憑（
見警卷第16、17頁），益徵被告與被害人乙○○ 2人間確存有金錢之債務糾紛無訛。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按殺人罪之成立，須於實施加害行為時，即有使人喪失生命之故意，始足當之；而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且不容有合理性懷疑之存在（最高法院76年度台上字第2588號判決意旨參見）。本件被害人乙○○之診斷證明書及病歷雖記載被害人受有窒息、脖子勒傷、臉部出血點等之傷害，然被害人係在未經任何救治之情況下即自行醒來，後復能駕駛被告之自小客車一段路程；及自行騎駛機車前往醫院就診，足見被害人於案發時所受窒息缺氧之程度尚屬輕度，方能於短時間內恢復正常；又被害人指稱其遭被告勒掐脖子後曾陷入昏迷，被告苟有殺人犯意，於被害人陷入昏迷無法抵抗時，當無自行罷手之理，足見被告並無殺人之故意及置被害人於死地之決心無誤（最高法院82年度台上字第1767號判決意旨參見）。故核被告所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，公訴意旨認應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂（中止未遂）罪處斷， 尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。原審認被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂（障礙未遂）罪，事證明確， 予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審疏未綜合評斷本案被告實為國小畢業之知識程度（見原審卷第86頁），並非習醫之人或具有特定醫學知識之人，僅為一般尋常百姓。復於被害人陷入昏迷無法抵抗時，亦未進一步對被害人為加害之行為，在仍存有諸多合理性懷疑之情況下，即逕為認定被告係基於殺人之犯意，實有未洽。被告上訴意旨否認有殺人之犯意，坦承確有為傷害之犯行，並執此指摘原判決不當，為有理由，原審判決既有上開違誤之處，且經被告提起上訴，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告平日之素行非佳（前曾於95年11月23日，因違反電業法等案件遭警查獲，參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、被告與被害人乙○○間原即熟識並無深仇大恨，僅因 2人間債務糾紛所生嫌隙，被告未思以平和之方法解決紛爭，即出手勒掐被害人脖子並使被害人陷入短暫之昏迷，其犯罪之動機、目的及手段均實值非難、犯罪時並未受有刺激、被告所受傷害之程度，被告所為對被害人心理實亦已造成嚴重之創傷，再衡酌以被告係國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持（參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄內之記載）、案發後被告與告訴人乙○○間仍未能達成和解賠償損害、及被告犯罪後坦承確有傷害行為之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按犯罪在中華民國96年 4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。此中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。查本件被告上開犯罪時間係在96 年4月24日以前，所犯之刑法第277條第1項之罪，復非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪， 依同條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1， 故減為有期徒刑1年5月。
四、至於：㈠被告於96年 6月27日偵查中陳述願意接受測謊，原定於同日下午進行測謊，惟因被告於測前睡眠不足及飲酒，另改於同年7月9日進行測試，又因被告測前飲酒，再改至同年 8月10日在臺灣臺中地方法院檢察署第1辦公大樓5樓測謊室接受檢察事務官李錦明進行測謊鑑定，而以「區域比對法」、「刺激測試法」， 經Polygraph儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法測試，經採7分位數據分析法比對分析， 結果對於下列問題「⒈有關本案，你那天有沒有掐她（乙○○）的脖子？（答：沒有）；⒉有關本案，你那天在車上有沒有掐她（乙○○）的脖子？（答：沒有）。」呈不實反應等情，有96年8月20日編號2007C0019號測謊鑑定書、測謊儀器測試具結書、鑑定人結文、測謊鑑定人簡歷各1件附於偵查卷第30～55頁可稽； 而此乃因於警詢、偵查中被告均否認伊有以手掐乙○○之頸部時而進行之測謊鑑定。惟本案被告於原審、本院前審審理時（詳見原審卷第87頁；本院前審卷第79頁背面）既均已自承伊有於上開時、地，以手勒掐乙○○頸部之舉止，是本案自無需再引據上開測謊鑑定報告為斷罪證據之必要。原審法院縱已引據為原判決論罪理由之一，惟此既對本案基礎事實之認定不生影響，自不另作為撤銷原審判決之理由。㈡另被告於乙○○頸部受勒掐昏迷甦醒後，趁機打開被告所駕駛上開自用小客車後車門下車，被告復將之抱回該自用小客車後座處之部分，係被告實施傷害犯行後之另行舉動，並非起訴書所指被告犯上揭普通傷害罪部分所涵蓋，被告是否涉有剝奪乙○○行動自由罪嫌，應由檢察官另為適當之偵查，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條， 刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 許 旭 聖以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 99 年 8 月 20 日附錄本案論罪科刑法條依據：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。