臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第168號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林錫文選任辯護人 林萬生律師上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第122號中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第4013號），提起上訴，前經判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林錫文犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法開發、使用罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、林錫文前曾於民國93年6月5日向林宗高承租其所有及其弟林宗敏所有（由林宗高代理出租）之坐落南投縣○○鎮○○○段洞角小段第40-2、40-6、40-62、40-55、40-56、197-8等地號土地空地部分（其中同小段40-2、40-6、40-62地號土地屬山坡地），但荔枝果樹、檳榔樹、桃花心木及其他現有樹木則不在出租範圍內，不得任意砍伐移植。其明知在他人山坡地內，不得擅自從事遊憩用地之開發或使用，竟意圖為自己不法之利益，未徵得林宗敏或林宗高之同意，擅自於93年6月5日後至93年7月31日間之某日起至93年9月7日前某時止，接續砍除林宗敏所有坐落南投縣○○鎮○○○段洞角小段第40-6地號山坡地（下簡稱系爭土地）上之荔枝樹約30棵左右（毀損部分未據合法告訴），開挖整地3900平方公尺土地（如附圖一與附圖二之編號Ａ所示），並自93年12月至94年10月間止作為吉普車競技場遊憩用地之開發及使用。
二、案經林宗高訴請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據方面：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於97年4月16日、本院前審於97年9月24日及本院於99年12月15日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
㈡被告之辯護人雖以林宗高、標天祥於偵訊時之證述未經具結
，無證據能力（見原審見第62頁、上訴審卷第35頁、本院卷第25頁）。惟本院並未以上開證人之證述內容以為本案認定之證據資料，茲不贅述其等證據能力之有無。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）林錫文對於向林宗高承租上開6筆土地之空地部分，做為開吉普車之用，該土地上並種植荔枝樹等情不諱，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：荔枝樹大約只有5、6棵，沒有到30棵，伊是為收成漂亮起見才矮化荔枝樹，伊也有問過林宗高，林宗高有同意伊矮化荔枝樹，且因雜草茂盛故用挖土機進行整地云云。被告之辯護人則以：被告承租之土地並非只有農路，還有荔枝樹涵蓋的土地部分；93年間被告確實徵得林宗高同意後將荔枝樹矮化，並非被告擅自所為；本案系爭土地，在出租與被告前，係由林宗敏之兄林宗禧提供給案外人長葳環保股份有限公司作為該公司傾倒廢棄物之場所之一，林宗禧此部分行為涉嫌與他人共同違反廢棄物清理法，業經原審法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，被告於93年6月5日承租系爭土地時，事實上僅剩幾棵荔枝樹，被告雖有矮化荔枝樹，但矮化後之荔枝樹枝幹仍存留於系爭土地上，被告或有可能照顧不當，但絕無砍除荔枝樹之行為；依租賃契約約定，荔枝樹雖列為不出租部分，然此屬被告就荔枝樹處分權所為債權行為之限制而已，被告縱使將荔枝樹砍除，亦僅屬民事債權契約之違反，或超限使用問題，並不能以山坡地保育利用條例第34條第1項規定相繩等語，資為辯護。
三、經查：㈠林宗高代理其兄林宗敏，將其與林宗敏分別所有上開土地6
筆，於93年6月5日出租與被告，並約定租賃範圍為：「⒈上開土地空地部分，⒉40-62號上現有建築物及水塔兩個，乙方（指被告）得加以翻修使用，⒊椰子樹及果實，但甲方（即林宗高）保留自己食用之採收權」，至於「⒈荔枝果樹、檳榔樹、桃花心木及其他現有樹木，⒉祭祀塔」則不在出租範圍內，且約定乙方（被告）不得任意砍伐荔枝果樹、檳榔樹、桃花心木及其他現有樹木，否則應負賠償責任，有租賃契約書、土地登記謄本、授權書等件在卷（見96偵4013卷第
5、21至27、81至82、107頁）可資佐證。證人林宗高於原審審理時具結證稱：「（租約第2項記載之荔枝果樹是屬於不出租的部分，承租人不得任意砍伐、移植，當初是否確實有這樣的約定？）是的，訂約當時這些荔枝果樹已經種植45年了，對於這些荔枝樹我有感情，所以我在租約中有特別載明不得砍伐這些荔枝樹。（後來在93年8月間被告是否有砍除土地上的荔枝樹30株左右？）有的。（被告砍除這些荔枝樹是否有事先或事後徵得你的同意？）沒有，我是後來收到集集鎮公所所發的制止令，我才知道荔枝樹被砍伐，我就馬上發存證信函給被告。（訂約時或訂約後你有無同意被告將荔枝樹矮化？）沒有。那些荔枝樹本來每一年都有人向我承包採收，那年剛好沒有人向我承包荔枝，我找過去向我承包採收荔枝的人，他們說沒有要承包，後來被告有打電話給我，問我荔枝樹是否讓他承包採收，我想既然沒有別人要承包，就同意免費讓被告採收，但我並沒有同意他將荔枝樹矮化或砍除，這是租賃契約重要的內容，我怎麼可能同意被告將荔枝樹矮化或砍除。（除了土地上的樹木之外，當初訂約時就空地部分有無限制被告作何使用？）空地並沒有限制被告作何使用，被告當時有說要玩吉普車。（40-6地號地主是誰？）登記名義人是我弟弟林宗敏。（你在93年租土地給被告時，荔枝樹成長情形如何？）生長的很好，密度很茂密，高度大約有2、3層樓高。」（見原審卷第92至94頁），於本院99年12月15日審理時並證稱：伊於99年11月10日在本院準備程序所述「被告在訂立租賃契約當時，有要求我讓他修剪荔枝的枝葉，但我不肯，因如過份的修剪，就跟砍伐沒兩樣，被告租賃當時是要用來玩吉普車，我的土地上已經有農路，就是沒有綠色草地及樹木覆蓋的部分，我要求他在農路上跑吉普車。」都是實在的（見本院卷第143頁背面、第75頁背面），並有其於93年8月31日致被告謂其有違規使用山坡地僱用挖土機開發整地，請勿違法使用之存證信函1份在卷（見96偵4013卷第8頁）可查。足見被告於承租系爭土地之時，已悉其承租範圍僅限於空地部分，不及於荔枝果樹、檳榔樹、桃花心木及其他現有樹木所在位置，要臻明確。
㈡系爭土地因被告不當違規使用山坡地之行為，經南投縣政府
於93年9月7日會同被告、林宗高（代表林宗敏出席）實地勘查結果，被告有未依水土保持法規定，先擬具水土保持計畫，送主管機關核定，擅自開挖整地之違規，經南投縣政府科處罰鍰新臺幣6萬元，並於收受處分書之日起2年內暫停系爭土地上之開發申請，有南投縣政府93年8月24日、同年8月26日、同年9月23日函文、會勘紀錄表、委任書、南投縣集集鎮公所93年8月18日函文、違規使用山坡地查報表、違規使用山坡地制止通知書、照片在卷（見96偵4013卷第6、7、42至59頁）可參。本案經林宗高於96年9月12日提出違反山坡地保育利用條例等告訴時，經臺灣南投地方法院檢察署於96年10月3日函請南投縣政府派員會同林宗高、被告、南投縣政府警察局集集分局及南投縣水里地政事務所派員實地測量結果，被告於系爭土地上業已開挖整地0.39公頃，有現場勘測簽到簿、勘測照片、南投縣政府警察局集集分局96年10月17日函文及隨函檢附現場相片數幀，及南投縣水里地政事務所複丈日期為96年10月9日之土地複丈成果圖1份在卷（見96偵4013卷第67、70至74、76至78頁）可稽。證人林宗高於本院證述：上開6筆土地除40-62號地號外，其餘5筆土地都有種植荔枝樹，每隔10公尺種植1棵荔枝樹，當時荔枝樹已有40幾年樹齡，荔枝高度約2層樓高，枝葉都有重疊覆蓋，是一整片荔枝樹。（提示96偵4013卷第67頁土地複丈成果圖〈即附圖一〉）測量那天我有去，該圖所示『Ａ』位置就是我所述被砍伐30棵荔枝樹的範圍，被告為了做廣場，就將許多荔枝樹連根拔起。」（見本院卷第143頁背面、第77頁）。
被告亦不否認其向林宗高承租上開6筆土地之空地部分，並自93年12月至94年10月止從事吉普車競技場之用（見96偵4013卷第17、89頁、原審卷第41、61頁、本院卷第23頁），於原審並坦承：「當初我指界的部分如（96年10月9日）複丈成果圖所示〈即附圖一〉，只有地號40-6號那筆土地的部分整地，其他承租的部分並沒有整地。」「當時是以小型挖土機將現有路況整治」（見原審卷第41、61頁）。稽之本院向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調取上開6筆土地之放大航空照片（函文見本院卷第39、97頁，照片外放），於88年9月24日、89年11月8日、90年11月23日、91年10月4日、92年10月11日之放大航空照片顯示系爭土地荔枝樹木茂盛，平坦處則為綠色草地，間有農路，迄93年7月31日之航空照片則可明顯看出原有農路遭擴充，甚至原有一片荔枝樹亦遭道路瓜分成數區塊，荔枝樹數目及綠色草地處均較92年度之航空照片明顯為少，94年11月20日之航空照片，荔枝樹數目猶顯更減少，擴充之道路更為寬廣，並且貫穿93年7月31日航照圖所示原有荔枝樹而成1條直行道路，對照95年6月27日航照圖則顯示該條貫穿荔枝樹之道路又漸行縮減；再參照南投縣集集鎮公所於93年8月18日函送之違規使用山坡地查報單及照片顯示（見96偵4013卷第58至59頁），清楚可見祭祀塔（即96偵4013卷第67頁複丈成果圖〈即附圖一〉所示「Ｂ」位置）附近空地僅遺留若干遭截斷之樹幹，已遭人以如挖土機等重型機具大範圍輾過整平的痕跡，復稽諸系爭土地附近尚有插有藍色與綠色之「中華越野沙灘車休閒場地」旗幟之照片在卷（見96偵4013卷第32頁）可徵。顯見被告為闢建吉普車競技場之遊憩用地，確實將原為荔枝樹之區塊砍伐做為吉普車競技場之遊憩用地，予以開發與使用，已臻明確，林宗敏、林宗高均指證述荔枝樹所在範圍均遭被告一併砍伐整地，作為吉普車競技場之用，應屬真實。
㈢被告雖辯以其為矮化荔枝樹，且雜草茂盛，才會有如96偵40
13卷第58頁照片所示只留約1米高樹幹，且事先有經過林宗高同意，當時只有種植5、6棵，沒有到30棵云云（見本院卷第24頁背面）。然林宗高證述僅同意被告採收荔枝果實，堅決否認同意被告進行荔枝樹之矮化，已如前述。況且，本院於99年11月22日會同檢察官、被告、辯護人、林宗敏、林宗高、蔡炳坤履勘現場時，其中於96年10月9日土地複丈成果圖（附圖一）上Ａ位置處標示5棵遭截短之荔枝樹，被告雖表示有3棵目前仍有成長，僅為蔓澤蘭所遮蓋，惟經會同林宗敏、林宗高確認結果均非荔枝樹，經被告再度確認後亦稱其誤認為荔枝樹，至另1棵雖為荔枝樹，然林宗敏、林宗高均表示長出之枝葉甚小，無法長成如截短前之茂盛，林宗敏於本院並具結證述其真意為鋸掉的周圍只長出細小的枝葉，其餘被截斷的樹枝並沒有長出新的枝幹，載明於同日勘驗筆錄之勘驗結果㈢可明（見本院卷第100頁背面），並經證人林宗敏、林宗高於本院證述明確（見本院卷第143頁背面、第144頁正背面）；而經本院同日勘驗時，前往如附圖二Ｂ、Ｃ所示位置，確實有15棵荔枝樹遭截短（此為本案起訴之94年10月以後發生之事，與起訴事實應屬數罪併罰，不在本案審理範圍內，詳下述），被告雖表示如附圖二Ｃ所示位置之5棵荔枝樹非其所截短，然經命林宗敏與林宗高分別站立於被告坦承為其截短之荔枝樹（如附圖二Ｂ所示位置）旁，當場丈量其距地垂直高度，分別為80公分至200公分不等，且只見遭截短之荔枝樹係平整地遭鋸斷，並無任何枝葉生長，明顯業已枯死，相對於已有種植荔枝樹約4、50年經驗之蔡炳坤未曾以上開方式矮化荔枝樹，其都是自3分之1枝葉處做矮化截短，以便噴灑農藥，不會從樹幹直接截斷，經當場丈量其以長樹枝指出其矮化位置距地垂直高度為170公分、3公尺，現場看到如附圖二Ｂ、Ｃ所示位置之荔枝樹有些都是已經死掉了等情，已經載明於同日勘驗筆錄（見本院卷第100頁背面），並經證人蔡炳坤於本院勘驗現場時具結證述在卷（見本院卷101頁背面），復有蔡炳坤繪製之荔枝樹截短圖說1份（見本院卷第104頁）及南投縣政府警察局集集分局於99年11月29日以投集警偵字第0990010653號函文及隨函檢附現場勘查相片多幀及光碟1片在卷（見本院卷第125、127至128、130、131、134、137頁）可參。足見被告辯稱其截短荔枝樹餘1米高之荔枝樹頭，係為矮化荔枝樹一節，顯係飾卸之詞，要無可採。至就被告辯稱砍伐數量僅有5、6棵一節，然經對照92年10月11日與93年7月31日、93年10月24日、94年11月20日之空照圖，明顯可以看見大範圍之荔枝樹已漸次被砍伐而減少，甚至原可看出是荔枝樹，於93年7月31日以後之空照圖之相對應位置卻顯示是泥土地，尤可獲得印證，此部分自應以林宗敏、林宗高所述就附圖一即附圖二所示Ａ位置，被告砍伐荔枝樹之數目約30棵，部分已遭連根拔起，故只餘5棵荔枝樹頭之指證述，較為可信。被告僅因96年10月9日地政人員前往現場測量時，所丈量之附圖一Ａ所示位置僅餘5棵荔枝樹頭，以致其提出上開辯解，自無可取。
㈣至告訴人之弟林宗禧雖於89年8月間，因提供系爭土地（40-
6地號）供他人傾倒廢棄物，而經法院判處有期徒刑1年2月，緩刑3年確定，並經本院向臺灣南投地方法院檢察署調取該案卷宗乙卷，經該署以99年8月24日投檢茂文字第0991000318號函文檢送到院（見本院卷第41頁）。然證人林宗敏於本院證述當初傾倒廢棄物之地點係在系爭土地一陡坡處，陡坡原就不能種植農作物（見本院卷第59頁），經本院提示93年10月24日之放大航空照片令其辨識，其表示以紅筆圈塗處即為當時傾倒廢棄物處，且只有傾倒1卡車而已（見本院卷第145頁）。經本院調閱上開卷宗，該案之承辦檢警並未就傾倒於系爭土地上之廢棄物位置範圍及面積予以繪製、測量，至林宗禧已於94年12月15日去世，有戶役政連結作業系統
1 份在卷（見本院卷第83頁）可按，故被告此部分辯解是否屬實，尚非無疑。再者，經本院核閱88年至92年之放大航空照片，其中88年9月24日之放大航空照片，於林宗敏指出93年10月24日照片紅色圈塗處之相對應位置，雖有呈現泥土地及些許草地，惟於90年10月23日、91年10月4日、92年10月11日之放大航空照片所示之相對應位置則均已呈現一大片綠地，並無任何遭砍伐跡象，且對照88年至92年止各該年度之放大航空照片顯示，亦絲毫未見有荔枝樹木減少之情況。可見被告係於承租系爭土地後，荔枝樹之數目方明顯漸次減少，縱使林宗禧於89年間有提供系爭土地供他人傾倒廢棄物一節，實亦與本案無關連性，被告之辯護人再執係林宗禧於89年間提供系爭土地供他人傾倒廢棄物乙情，作為被告並未砍伐荔枝樹木之辯解，顯無可採。
㈤又坐落南投縣○○鎮○○○段洞角小段第40-2、40-6、40-
62等地號土地均係山坡地，有南投縣政府99年11月25日府農管字第09902379640號函文1份在卷（見本院卷第113頁）可參，故被告向代理之林宗高承租之系爭土地（40-6地號土地）確係山坡地無訛。復按山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自設置工作物罪，係刑法第320條第2項竊占罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立。如因租賃或得所有權人同意，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反使用方法而設置工作物，亦與「擅自」之要件不符，應屬山坡地保育利用條例第25條所定超限使用之問題，自難成立該罪名，雖經最高法院著有82年臺上字第3133號、84年度臺上字第2132號等判決要旨參照。
惟被告向代理之林宗高承租系爭土地者，僅限於空地部分，換言之，凡非屬空地部分（即荔枝樹、檳榔樹、桃花心木等樹幹及其枝葉伸展範圍延伸往下之土地範圍部分）本非在被告承租範圍內，被告復未徵得林宗高或林宗敏之同意，擅自在非其租賃範圍之土地，開挖整地如附圖一與附圖二之Ａ位置（2份土地複丈成果圖之Ａ位置及面積均相同，本院於99年11月22日囑託地政人員施測時，請該所人員將96年10月9日土地複丈成果圖丈量「Ａ」部分一併繪製於99年11月22日同份土地複丈成果圖，便於對照）之荔枝樹30棵，並為吉普車競技場遊憩用地之開發、使用，當然該當山坡地保育利用條例第34條第1項之在他人山坡地上，無正當權源而擅自從事遊憩用地之開發與使用，要無疑義，自與有正當權源使用山坡地，僅逾越約定使用方法之超限使用問題，迥然有別，不容混為一談。是被告之辯護人此部分辯解，亦無從為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告前開否認犯罪所為之辯解均要無可採。本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
四、新舊法之比較適用被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。而本件被告所犯山坡地保育利用條例中之特別刑法部分，修正前後之刑法第11條均規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」被告違反山坡地保育利用條例部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於被告所犯下述之罪，其法定刑中有罰金刑部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡易科罰金部分：修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重
本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以銀元1元以上3元以下折算1日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條（該條例已於98年5月1日廢止，惟若應適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算1日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定（含刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定）較有利於被告。
五、按在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用，山坡地保育利用條例第10條定有明文。被告在其向林宗高（代理林宗敏）承租範圍以外土地，擅自從事遊憩用地之開發、使用，違反山坡地保育利用條例第10條、第9條第6款之規定，自應依同條例第34條第1項規定處罰。而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，本件被告應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院86年度臺上字第2956號判決意旨參照）。被告基於單一在系爭土地，擅自於93年6月5日後至93年7月31日間之某日起至93年9月7日（即南投縣政府於93年9月7日派員會勘）前某時止，陸續砍除荔枝樹約30棵，並自93年12月至94年10月間止作為吉普車競技場所為開發、使用，應係本於單一犯意接續為之，為單純一罪。公訴意旨雖認被告自93年8月間砍除荔枝樹，開挖整地3900平方公尺，然依93年7月31日拍攝之航照圖，已可確知系爭土地上荔枝樹已有減少，土地已遭開挖，林宗高於本院並證稱：93年6月5日締結租賃契約後，當天就將土地交付被告整理，並於93年9月7日會同縣政府派員勘驗時知道有30棵荔枝樹被砍之事（見本院卷第143頁背面、第76頁、第142頁背面），故認定被告砍伐荔枝樹時間應為93年6月5日後至93年7月31日間之某日開始，迄93年9月7日前某時為止，此部分僅屬犯罪事實之擴張，無礙於同一事實之認定，應予補充。至林宗敏及林宗高雖均認被告係砍伐系爭土地上之荔枝樹30棵，而犯竊盜罪（見96偵4013卷第3、60至61頁），然竊盜罪須行為人主觀上有意圖為自己或第三人不法之所有，客觀上有竊取他人動產，始足該當。被告雖砍伐如附圖一與附圖二Ａ位置所示荔枝樹約30棵，然其應係基於毀損荔枝樹使成吉普車競技場地而為砍伐行為，尚無積極證據證明其有意圖為自己或第3人不法所有之竊盜犯行。至林宗高於96年9月12日提起刑事告訴時雖提及被告有「擅自砍伐種植45年之荔枝樹，..剷除00年生之荔枝樹達30餘株」之行為（見96偵4013卷第2頁），林宗敏則於96年10月1日提出刑事委任狀1份，表示「委任林宗高對被告提起竊佔、竊盜、違反山坡地保育利用條例之告訴，其犯罪事實與本案（96年度偵字第4013號）告訴人林宗高對於被告之告訴狀及其後之追加告訴狀相同，時間並溯及於本案繫屬之時。」（見96偵4013卷第60至61頁），惟刑事告訴之提起並無如民事之代理可由本人事後追認之規定，林宗高於96年9月12日提出本案刑事告訴時，亦未表示代理林宗敏提出告訴之意旨，足見林宗敏前揭96年10月1日刑事委任狀尚不能認其本身業已提出刑事告訴。林宗敏雖於本院另提出96年9月12日刑事告訴狀1份（見本院卷第151至154頁），欲證明其業已提出刑事告訴，然遍查本院偵審卷宗均無該份刑事告訴狀，且林宗敏所提前揭書狀亦無經檢察署收文或檢察官批示之任何章戳或字樣，林宗敏於彼時是否確實持該份書狀持向地檢署表明提出告訴之意，尚非無疑，故本案實難認林宗敏就毀損荔枝樹部分已有合法之告訴。被告此部分毀損罪嫌，因欠缺告訴之訴追要件，亦未經檢察官就此部分提起公訴，故本院僅予補充說明。至林宗高於96年9月21日之刑事追加告訴及補提證據狀另陳稱被告於96年有再砍伐大片荔枝樹（見96偵4013卷第28至29頁），於本院行準備程序時稱有再砍伐1、20棵（見本院卷第76頁），勘驗時又確認砍伐15棵（見本院卷第100頁背面）（即如附圖二Ｂ、Ｃ所示部分），然與本案被告被訴犯行為93年6月5日後至93年7月31日間之某日起至93年9月7日前某時（起訴書認係93年8月間）砍伐荔枝樹，並自93年12月至94年10月間止作為吉普車競技場使用，與被告另於96年再有砍伐荔枝樹之行為，時間相隔已有1年餘，尚難認被告係出於一個概括犯意而為，此部分復未經檢察官起訴，自不在本院審理範圍內，併此敘明。
六、原審認被告違反山坡地保育利用條例之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告係於93年6月5日後至同年7月31日某時起至93年9月7日前某時止為砍伐荔枝樹並進行整地之行為，原審認定自93年8月間為上開行為，尚有未洽；又被告本案係違反山坡地保育利用條例第10條在他人山坡地內，不得擅自從事同條例第9條第6款之遊憩用地之開發及使用，而應依同條例第34條第1項規定處罰，原審於判決主文諭知被告違反在山坡地不得擅自墾殖之規定，與事實不符，而亦未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；檢察官上訴以原審量刑過輕，指摘原判決不當，然其上訴意旨所指摘各情已為原審於審酌刑法第57條各款後予以妥適量刑，並未逾越法定刑度，其此部分上訴亦屬無據，惟原審判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知其承租系爭土地範圍僅止於空地部分，其餘荔枝樹連同所在範圍均非其承租範圍，竟無視於林宗敏、林宗高代代相傳、種植已久之荔枝樹，擅自砍伐，僅為其吉普車競技場遊憩用地之開發與使用，除使其等心血化為烏有，長久繫於土地、樹木之感情造成無形之損傷，更損及國家對於山坡地之保育與重視，自然景觀之維護，被告犯後迄未與其等達成和解，彌補其過錯，暨考以其犯罪動機、目的、方法、犯後態度及所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。又被告本案係於96年4月24日以前所犯，核無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，自應依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、（修正前）第41條第1項前段，（刪除前）罰金罰鍰提高標準條例第2條（該條例已於98年5月1日廢止），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 12 月 29 日山坡地保育利用條例第34條第1項違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。