臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第207號上 訴 人即 被 告 0000-0000.選任辯護人 蘇哲科律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1707號中華民國97年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21820號），提起上訴，前經判決後，經最高法院發回審理，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
0000-0000A對未滿14歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、0000-0000A（真實姓名年籍均詳卷，下稱呼為甲男）與0000-0000B（真實姓名年籍均詳卷，下稱呼為丙女）於民國95年3月間結婚，0000-0000（00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，下稱呼為乙女）則係丙女與前男友所生之次女，甲男、丙女結婚後，與乙女均同住於臺中市北屯區住處（地址詳卷），甲男與乙女為家庭暴力防治法第3條第2款規定之「現有家長家屬間關係」。詎甲男明知乙女係一未滿14歲之幼童，竟基於對未滿14歲女子犯強制性交之犯意，於96年3、4月間某日晚上，利用丙女外出工作不在家之際，進入乙女睡覺之房間，將其褲子拉鍊拉開取出生殖器，喝令乙女以手扶著，甲男將其生殖器放進乙女口腔內，乙女口出「不要」表示拒絕之意，甲男遂恫嚇稱：「如果不要就給我滾出去」，致使年幼之乙女不敢反抗，於甲男將其生殖器放入乙女口腔內太深時，乙女會想吐，甲男則強行壓住乙女頭部讓其繼續含著，直至持續在乙女口腔內抽動其（甲男）生殖器直至射精（至乙女口腔內）為止，以此強暴脅迫之方式對乙女強制性交
1 次得逞。嗣臺中市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家暴性侵防治中心）因先前處理安置逃家在外之乙女之姊0000-0000D（真實姓名年籍均詳卷，下稱呼為丁女）事件，始於96年7月25日接獲通報稱可疑乙女遭甲男性侵害情事，家暴性侵防治中心人員並於96年7月31日至乙女就讀之幼稚園瞭解案情，乙女方對家暴性侵防治中心人員道出其遭甲男性侵害之全部經過，始為警循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局移送暨臺中市政府委由楊玉珍律師、李玲瑩律師訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力㈠乙女、丙女、丁女於偵訊時之證述具有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，最高法院94年度臺上字第629號判決參照。
⒉本件證人乙女、丙女、丁女於檢察官偵查時既均經作證，丙
女並已具結，至乙女、丁女則因均未滿16歲依法不得令其具結，被告及辯護人亦均未指摘檢察官上開證人在為偵訊時有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，並經原審於97年6月19日審判期日、本院前審於97年11月4日審判期日及本院於100年2月16日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、選任辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則上開證人於偵查中之證言自具有證據能力，被告於原審、本院前審之辯護人認乙女、丙女之偵訊筆錄無證據能力（見原審卷第18、21至22頁、上訴審卷第30頁背面、31頁），為本院所不採。
㈡乙女、丙女於警詢之證述具有證據能力⒈次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調
查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
①時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
②有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
③受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆
錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
⒉查：
①乙女就其遭被告強制性交次數，於警詢稱有10次以上，於原
審證述有3次，惟又表示不確定；就遭強制性交之方式，於警詢稱其有說「不要」，被告說「如果妳不要就給我滾出去」，有時弟弟（被告生殖器）放太進去，其想吐，被告還將其的頭壓住繼續讓其含著（被告生殖器），於原審則證述沒有上開對話內容；就被告有無射精，於警詢稱「被告把我的頭壓住繼續讓我含著，一直到有藥藥噴出來才會停止」「味道很臭」，於原審則證稱被告的「小鳥」（指生殖器）沒有射出什麼東西，繼而改稱第1次有把藥藥噴出來，但沒有味道等情，其於警詢及原審就上開內容之供述即有出入之處。。然本案係因丁女逃家，丙女與被告均無力管教丁女，家暴性侵防治中心人員因處理丁女之安置事件，始於96年7月25日接獲通報稱乙女可疑遭被告性侵害，並於同年月31日前往乙女就讀幼稚園瞭解案情，整起案件才爆發，乙女並於96年8月6日在社工員張芳綺之陪同下製作警詢筆錄，內容並完整提到其如何遭被告性侵害之經過，及遭性侵害後之具體感受，過程鉅細靡遺、內容完整，且距離案發時間較為接近。反觀乙女於原審出庭作證之時間為97年6月19日，距離案發時間已相隔約1年餘，以正常成年人對於事件之記憶屢因時間之經過而有逐漸淡忘之舉，如係遭受性侵害之被害經驗，更有不欲再度想起甚至刻意抹滅該部分記憶之情，何況係案發時年僅5、6歲之乙女，其於原審出庭時亦年僅7歲，正當心智啟蒙時值就學求知之年紀，加以其為成人世界所認知之性侵害兒童，其因本案而被安置於寄養家庭中，寄養媽媽（真實姓名年籍均詳卷）發覺其剛來寄養家庭的前半年內有數度自慰、以異物插入下體、口含手指之不當舉動，均以言語規勸並告知不當行止可能引來感染等保護身體之正確認知，並未引導乙女對於本案被害過程之再度回憶，且上開不當舉止於乙女接受安置半年以後經寄養媽媽密切觀察下並未再發生過，已經寄養媽媽於本院具結證明屬實（見本院卷第68頁背面）（按乙女係於96年8月23日前往寄養媽媽家接受安置，足見於97年3月以後並無上開不當舉動），則乙女於原審97年6月19日審理接受訊問時業已事隔1年餘，且依寄養媽媽之證述內容，其多半採取正向認知、教導乙女保護身體等觀念，足見乙女顯無意識能力認知到其係遭被告性侵害，因而於原審審理時就檢察官、辯護人行交互詰問及審判長、受命法官訊問時，為被告將其生殖器放入其口內時其並沒有說不要，被告射精時沒有味道等證述，顯與其年紀尚幼，記憶能力、表達能力較弱，且時間已經過1年餘，期間並未再度反覆記憶案情有關，以致於原審審理時就上開部分為與其警詢相異之證述，尚非不可理解。
②至丙女就其何時聽聞乙女講述其遭被告強制性交之時間，於
警詢稱係96年3、4月間，於原審則確定為96年6月中；就其質問被告後，被告說詞為何時，其於警詢稱被告告知當日因乙女牙齒掉了會痛，才會用手指放入乙女嘴巴內擦藥，於原審則證稱：乙女那時候離家，被找回來時有發燒，被告才用噴鼻劑替乙女噴藥，並表示乙女經常有逃家、偷竊及說謊的現象；其於警詢及原審就上開內容之供述確實亦有出入。然丙女係於96年8月17日製作警詢筆錄，彼時距離乙女告知其本案過程之時間較為接近，並完整證述其質問被告關於乙女陳述過程之經過，及被告對乙女指控之辯詞，及其事後有再度詢問乙女被告究竟有無脫褲子及用什麼東西放入其嘴巴等情節，內容亦屬完整而詳盡，並與一名母親聽聞自己甫年僅
5、6歲之幼女遭成年人性侵害後，為確認真偽，而有再度反覆詢問之常情並不相悖，且明確表示希望檢察官查明此案。反觀丙女於乙女96年8月23日接受安置後，仍與被告同住，其等係於99年4月判決離婚，為被告於本院所是認（見本院卷第20頁背面），足見乙女雖因本案遭受被告性侵害，然丙女仍與被告同住，後丙女雖於96年10月、12月2度遭被告家暴，惟均經丙女撤回告訴，已經丙女於原審具結證述明確（見原審卷第51頁），且依證人張芳綺於本院前審證述伊等是因丁女逃家情形，由丁女父母請求協助安置，後接獲學校通報，於96年7月31日到學校對乙女做訪談，本要聯絡丙女，但聯絡不上，所以才依兒童福利法先行安置等情（見上訴審卷第67頁背面、68頁），嗣臺中市政府社工員自96年10月1日起安排丙女接受親職教育，其雖有接受親職教育之意願，惟因工作因素及繼父（被告）不悅的反應，暫停執行，亦有臺中市政府社會工作員個案訪視處理摘要報告1份記載（見偵卷第27至28頁，此部分證據能力詳見下述㈢）可明，而丙女於96年9月27日偵訊時尚表示不記得乙女告知其遭性侵害之時間，何以於距離在後之97年6月19日原審審理時反得以明確告知乙女告知其遭性侵害之時間為96年6月中？顯與經驗法則不符。復稽之丙女於偵訊時已表明其對於本案並未提出告訴之意思（見偵卷第9頁），於原審復與被告辯解相同之證述內容，堪認丙女於原審所為上開證述內容應受被告影響所為迴護之詞，自不若其於警詢第1次接受本案詢問時較無暇考慮被告或他人感受，或慮及自身是否有照顧不週之利害關係下所為陳述，為堪採信。
③綜合上情，乙女與丙女於警詢就其等上開各節所述與其等原
審證述不符部分，其等警詢證述顯然具有較可信之特別情況，且為證明被告究竟有無對乙女性侵害之極度封閉事實所必要，依法當具有證據能力。至其等於原審證述與警詢相符部分，其等警詢部分因不符合刑事訴訟法第159條之2規定「與審判中不符」要件，故此部分警詢證述仍無證據能力，仍應以其等於原審所述具有證據能力。被告之辯護人認乙女、丙女警詢證述全無證據能力（見原審卷第18、21至22頁、上訴審卷第30頁背面、31頁、最高法院刑事上訴卷宗第5、6頁），未區分上開不同情況，為本院所不採。
㈢臺中市政府社會工作員個案訪視處理摘要報告、心理輔導個
案報告具有證據能力⒈按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，2者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；又與上開公務文書或業務文書同具有可信性之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文及家譜等文書，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。
⒉本件臺中市政府社會工作員之個案訪視處理摘要報告及輔導
員之心理輔導報告，均係公務員職務上製作之文書；且關於該文書之證據能力，並經製作上開個案訪視處理摘要報告之社工員張芳綺於本院前審證述其製作之經過明確（見上訴審卷第67至68頁）（被告之辯護人於本院雖爭執張芳綺之證述內容為傳聞證據〈見本院卷第102頁〉，惟本院係引用張芳綺證述其製作上述摘要報告之過程，此部分係屬其親身見聞事項，並非傳聞證據，故辯護人此部分見解容有誤會，為本院所不採），復已具結擔保其證述之真實性；臺中市政府另檢送製作上開心理輔導報告之輔導員張碧琴其學經歷及相關訓練證明文件1份在卷（函文見本院卷第36頁、檢附之文件見本院卷彌封證物袋內），於該份報告書內並詳載評估資料來源、個案行為與觀察、輔導評估結果、評估之綜合印象及摘要與建議各項，且上開2份文書亦均未見有何顯不可信之情況，被告之辯護人一度質疑上開個案訪視處理摘要報告無證據能力（見最高法院刑事上訴卷宗第6頁），為本院所不採。
㈣行政院衛生署草屯療養院出具之精神鑑定報告書具有證據能
力⒈按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
⒉查，本院囑託行政院衛生署草屯療養院就乙女於寄養家庭所
為行為是否符合性侵害兒童之表現乙節而為機關鑑定，該院並以100年1月3日草寮精字第0031號函文檢送精神鑑定報告書及鑑定人結文各1份（見本院卷第41至45頁），並經鑑定人蔡坤輝於本院具結鑑述在卷，是該鑑定報告書依上開規定，應認具有證據能力。
㈤再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據（除上開㈠、㈡、㈢之個案訪視處理摘要報告及張芳綺證述之證據能力外），並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於97年6月19日審判期日、本院前審於97年11月4日審判期日及本院於100年2月16日、同年4月7日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲男固直承乙女為丙女之次女，伊與丙女結婚後，與丙女、乙女、丁女同住一起等事實不諱，惟矢口否認有何對未滿14歲女子犯強制性交之家庭暴力罪犯行，辯稱：伊並沒有做那種事，只是幫乙女噴藥而已，為何要認定伊有罪云云。其辯護人則以：幼兒記憶之正確性相當差，容易歪曲事實和接受暗示，混淆事實與想像，乙女案發時年僅5、6歲，其指述內容容有相當之不確定性及不真實性，其指述顯不可採；乙女指述被告涉犯妨害性自主之客觀情況前後不一，矛盾重重；依丙女所述，乙女及姊姊丁女均有離家出走、竊盜、說謊之非行，則乙女指述被告有性侵害犯行之可信性更有可議之處等詞，資為辯護。
三、經查：㈠上開事實，已據乙女於偵訊及原審均具結證稱：被告確實在
伊就讀幼稚園大班時，有將其生殖器放入伊口中內，並有將此事告訴媽媽即丙女等語（見偵卷第38至40頁、原審卷第42頁背面、43頁背面）明確，並於96年8月6日警詢時證述其遭被告強制性交之過程為：「..過幾天後，我又睡不著，我又叫在外面看電視的叔叔進來，講故事給我聽，叔叔先講故事給我聽，叔叔講完故事後他沒有出去，他跪在我身上，把他的弟弟從內褲裡拿出來，叫我用手扶著，然後放到我的嘴巴，我說不要，他說如果妳不要就給我滾出去，有時候弟弟放太進去了，我會想吐，叔叔把我的頭壓住繼續讓我含著，一直到有藥藥噴出來才會停止，有時候藥藥會卡住出不來。..（叔叔多久會去妳房間，叫妳做那件事？）不一定，但都是在外面喝酒回家來以後，我覺得他好像大野狼，想到就會發抖，有時候晚上都會做惡夢，夢到鬼。（叔叔叫妳做那件事妳會不會覺得不舒服或是害怕？）很害怕，因為做完我的嘴巴裡都會有藥藥，黏黏的很不舒服，味道很臭，做完後叔叔會叫我去漱口，但是早上起來，嘴巴還是會黏住，叔叔會先用手指幫我摳掉，才叫我用牙刷刷乾淨。」（見警卷第6至7頁）。丙女於偵訊及原審並均證述乙女曾經告訴伊1次關於被告將其生殖器放入乙女口中無誤（見偵卷第8頁、原審卷第48頁）。寄養媽媽於本院100年2月16日審理時亦具結證稱：乙女初至寄養家庭時，會有害怕、恐懼、做惡夢、睡不好的情形，並非因為對於陌生環境不適應的關係，而她自己都會提到被告利用晚上她睡著時，被告好像會喝酒，就會把他的小弟弟放入乙女嘴巴內，乙女很不舒服很不喜歡，乙女內心很脆弱，經常容易哭，哭的時候就會提到被告對她做上開事讓她很不舒服，也會提到被告會打她，讓她有恐懼感（見本院卷第64頁背面）。乙女指述其遭性侵害之過程明確，並於案發後曾向丙女及寄養媽媽告知遭被告以生殖器進入其口腔內之事實，分別經丙女及寄養媽媽證述明確，足見乙女前揭指訴並非子虛烏有。
㈡乙女經家暴性侵防治中心人員發現遭性侵害後，隨即依兒童
及少年福利法進行安置，接受安置期間，經臺中市家庭扶助中心轉介臺中市政府進行心理輔導，經由專業之輔導員張碧琴（其學經歷見本院卷彌封證物袋內）依據與個案（乙女）晤談、臨床觀察及兒童行為檢核表父母版、屋樹人測驗、畫人測驗、Marshark親子互動觀察、兒童個別遊戲行為觀察、訪談目前主要照顧者李姓寄養媽媽等資料來源，為下列測驗結果：
⒈【個案行為與觀察】
乙女受輔導時一再出現試圖挑戰界線的行為，外觀整齊乾淨，談到某些議題時（例如有秘密）會迴避眼神接觸，表達尚稱清晰，情緒經常處於浮躁狀態、起伏快速極端。
⒉【輔導評估結果】①《認知功能》部分
CBC量表顯示乙女無法長時間集中注意力，又會無法自制地想某些事（即強迫思考傾向），HPT測驗亦出現強迫傾向（例如以規律）方格切割圖畫空間，顯示乙女之思考缺乏彈性、固著，或可能認知功能受到情緒干擾。
②《自我功能》部分
根據CBC量表，乙女常有衝動行為、敏感而易受窘、常有被嘲笑之困擾；DAP測驗顯示乙女傾向於過度使用幻想之防衛機轉，..顯示在其表面活潑好動的行為下，自我概念相當薄弱、對環境之信任感相當不穩定。
③《情緒狀態》部分
乙女在個別遊戲與親子聯合會談時，情緒多半顯得相當浮躁，無法投入與輔導員之對話或專注於遊戲，CBC量表結果為焦慮與憂慮分量表分數偏高，根據寄養媽媽之觀察，乙女初入住時常會為小事哭泣許久，或是表現出過度焦慮反應，經常要花許多時間才能使之平靜。入住1個半月後，乙女仍常作噩夢、無意識或緊張時會以手抓陰部、偶爾會白天鬧濕褲子，並會主動懼怕「叔叔」（即被告），經由治療團隊之努力，入住約4個月後上述多數行為明顯改善，但自96年12月與丙女會面之後，又開始情緒不穩定之行為，再次出現夜間難以入睡、睡不安穩之現象。
④《社會功能》部分
據寄養媽媽表示，乙女在入住4個月之內常有說謊、偷小東西（如糖果、文具等）之行為，入住約4個月後上述行為亦明顯改善。CBC量表中相關症狀包括悶悶不樂、煩躁易怒、情緒突然轉變、多話、好爭辯、太要求他人注意等，顯示乙女之偷竊行為乃因其內在情緒干擾其自我控制功能。據寄養媽媽觀察，乙女至寄養家庭後曾數度在個人房間中自慰、以異物塞入下體，並主動邀請另1寄養女童一起裸體互相撫摸、親吻（此部分嗣經寄養媽媽於本院審理時到庭具結證稱僅是2名女童身體交疊趴在地上，臉均面下，並發出『喔』『喔』『喔』聲音，並未裸體亦未有互相撫摸及親吻，見本院卷第67至68頁，下述行政院衛生署草屯療養院精神鑑定報告書亦有相同情形，故有關心理輔導個案報告及行政院衛生署草屯療養院精神鑑定報告所提乙女與另名寄養兒童有裸體互相撫摸及親吻等情，自仍應以寄養媽媽於本院具結證述之內容為準），在寄養媽媽發現後顯得相當羞愧，但仍數次從事此行為，具有創傷後遊戲之持續再度體驗創傷事件特性。HTP測驗顯示乙女對個人性器官有強烈之羞愧感（人物下半身幾乎不可辨識），自我與他人間僅維持表面互動，其實是退縮回個人內在世界（出現膠囊畫之人物，指繪圖者將人物以圓圈或外框包覆起來，在個別遊戲時數度表示自己有很多秘密不告訴大人，符合性侵害受害兒童之表現）。
⑤《精神症狀與器質傷害》部分
綜合上述觀察及晤談結果，乙女雖不至於現實功能失調，但乙女確有心理困擾與創傷後壓力反應疾患之症狀，並且同時透過外化與內化行為展現之。根據兒童性心理與行為困擾類型之分類，乙女之性遊戲已超出正常性探索，屬於性反應類型，由於寄養家庭之環境並未提供色情或性行為之相關刺激，乙女之性化行為屬於強迫性重覆之表現。
⒊【評估之綜合印象】
屬於嬰兒期或兒童早期反應性依附疾患（可能與受虐經驗有關）、創傷後壓力疾患，但無明顯人格違常。
以上有心理輔導個案報告1份在卷（見偵卷第30至33頁）可參。雖丙女於原審證述乙女有經常逃家、偷竊及說謊，寄養媽媽於本院審理時亦證稱：乙女住在伊家時剛開始1、2個月會比較明顯發現她會說謊，也會有偷竊的小習慣（見本院卷第69頁）。惟稽之寄養媽媽於本院證述：乙女說她說謊是因為以前媽媽（丙女）、叔叔（被告）會打她，所以她習慣性的說謊，經伊開導後，現在她說謊的情形比較低；在學校的事情她很會說謊，例如老師規定的功課，她為了偷懶而說謊。（何種情形說謊頻率較高，是家庭或學校？）互動的事情，例如跟另一寄養兒童互動的頻率比較高，如爭東西，或者要她洗澡，她沒有洗卻跑來說她洗好，她頭髮濕濕的就說她有洗；..差不多到伊家後2年，她說謊的情形就有比較改善，之前她也會有些偷竊的小習慣，就是他們想要的東西不容易得到，或怕被打，怕被處罰的關係，（乙女在妳家居住期間，說謊的內容有無提到她在妳家寄養時間有被性侵的事實？）沒有，她是很直的孩子，有什麼講什麼（見本院卷第69頁背面至70頁）。依寄養媽媽上開觀察結果，乙女多半係因其本身之偷懶，或與另名寄養兒童發生爭搶、爭執時，或於偷竊被發現時懼怕被罵、被打、怕被處罰等情況下，而有說謊現象。而上開乙女因偷懶而說謊之習性，顯然與其個人勤勉與否、責任心等養成教育攸關，至其因與另名寄養兒童互相爭、搶，顯係該2名孩童處於利害關係對立之同等地位，或基於私心防衛自己爭搶後之取得物，或避免其行為遭大人責難，而出於防衛本能之虛詞，顯均與本案乙女遭受年長其6餘已為其父親輩之被告，所單方施加性侵害之惡行及其所處於極度不對等地位，迥然有別，差異甚大，自不能混為一談，亦不能執乙女就與同輩孩童間之爭執或個人習慣之懶散、對於學校課業之怠惰，曾有說謊情形，即遽認定本案乙女指述遭被告性侵害乙節係屬虛構不實。至乙女雖有逃家行為，然此應係其家庭環境、父母教養態度等家庭功能成效不彰，而出現此同年齡層者所普遍不存在之舉動；雖亦有偷竊小東西之行為，亦係基於個人需求或喜好卻無法經由正常管道獲得滿足，方有上開行止；惟乙女前述逃家或偷竊等行為，與其家庭功能或品格教育之養成息息相關，確與本案其指述遭被告性侵害乙節並無關連性，自不能以乙女曾有上開逃家、偷竊行為，遽認乙女本案遭被告性侵害之指述為無可採。㈢經本院再函請行政院衛生署草屯療養院就乙女指訴其遭繼父
甲男以生殖器進入其口腔之性侵害行為，及依據寄養媽媽表示及觀察稱乙女有說謊、偷小東西之行為，且曾數度有自慰、以異物塞入下體等行為，是否屬性侵害兒童之表現（函文見本院卷第31頁）？經該院鑑定結果如下：「
二、個人生活史及病史（以下資料來自張女〈下直接稱呼乙女〉、社工師、寄養媽媽，以及相關司法偵訊筆錄影本）：乙女現年滿9歲8個月，..目前住寄養家庭，乙女為非婚生次女，父親因殺人罪在監服刑，母親從事特種行業，大姐目前12歲，亦在寄養家庭，母親於95年初結婚，詎料繼父利用相處之際，於95年8月起至96年6月間，於講完故事後即以性器強行插入乙女嘴巴，..案經臺中市性侵害防治中心通報偵辦，乙女於96年7月11日安置在寄養家庭，至今共約3年4月，臺灣高等法院臺中分院委託本院鑑定乙女在寄養家庭之行為是否符合性侵害兒童之表現。
三、鑑定結果：⑴身體及神經學檢查：正常。
⑵腦電波檢查：正常。
⑶實驗室檢查：正常。
⑷心理測驗結果分析：
㈠人格測驗結果分析：
病人在B－G測驗結果，認知功能沒有明顯受到損傷的傾向，在情緒方面，其情緒調節和處理可能有問題，在人際關係方面，對外界有較強的警覺心，較缺乏安全感，自我功能方面，人我界線較模糊不清。
㈡智力測驗結果分析：
S(Similarities)＝13 BD(B1ock Design)＝8DS(Digit Span)＝9I(Information)＝0 PC(Picture Completion)＝0DSc(Digit Symbol Coding)＝10MR(Matrix Reasoning)=11語文理解指數＝11 知覺組織指數＝85工作記憶指數＝94 處理速度指數＝99此9歲女性病人，其魏氏兒童智力量表WISC－IV結果，總智商FIQ＝97（百分位數P42），屬於中等智能（Average）程度；以病人過去學經歷而言，其智能發展與同齡者相比大致相當，顯示其智能無明顯損傷，而就VIQ與PIQ差異而言，個案在語言表達理解能力及知覺組織操作等非語文能力發展大致相當。
相對個別能力而言，個案表現較好的能力如下：思考彈性及抽象思考能力、注意力廣度和數字短期記憶、訊息登錄處理和學習新事物能力，而個案表現較差的能力，有短期記憶與提取運算能力、一般事實及學校學習知識廣度、圖像刺激認知與環境警覺能力。
乙女主要的問題是在情緒方面，欠缺安全感，有強烈的依附需求，這是由於其親生母親的功能不彰所造成。而其不當的性探索行為與遭受到性侵有關，透過此行為病人企圖獲得安全感與親密感。
⑸精神狀態檢查：
此9歲小學肄業的未婚，女性病人，其外貌身材較瘦，外表整潔適宜，在言談上，發音清晰，音量適中，表達及理解能力正常，思考亦屬正常，在情緒表現尚稱乎穩適當，人際及行為表現出可建立關係，互動尚佳。注意力顯得良好，可以集中及持續，態度上順從配合，另在基本認知功能檢查和評估，含判斷力、定向感、記憶、計算、抽象思考皆在正常範圍。
另整理乙女三年多寄養生活如下：
㈠剛安置於寄養家庭時：
⒈前4個月左右經常說謊、偷竊。
⒉常悶悶不樂、易怒、煩躁、情緒變化快速、話量多、好
爭辯、行為多希望引起他人注意，半夜作惡夢，夢到鬼。
⒊於寄養家庭初前半年，個案會有自慰情形，使用物品塞
入陰道口，致發炎，也會與當時另一名寄養童裸身互摸、親吻（後者經寄養媽媽於本院審理時業已證述如上㈡⒉④《社會功能》部分所述）。
⒋安置第2年時會睡到半夜驚醒，表示窗外有蛇。
㈡目前於安置家庭中狀況：
⒈寄養媽媽表示乙女心智較不成熟，就像小孩子般，動作
行為幼稚、霸道，不順其意時就會大哭，無論當下在何處，一哭就是10多分鐘，不會考量他人，以自我為中心。
⒉情緒極端，不是很興奮，就是大哭大鬧、亂踢，無法控制。
⒊曾到中國醫藥學院做過測驗，僅得手腳靈活度不好結果。
⒋睡得不好，常作夢，沒有安全感，怕黑暗，需要人陪伴入睡。
⒌精神狀態注意力不集中，常晃神、專注力不足。
⒍情緒變化快，要出門遊玩時會很快樂，但要返家時則顯得情緒低落。
⒎會想念案母，但即將與案母見面時，乙女又表現出慢吞
吞、拖拉的行為，情緒上也沒有特別喜悅、興奮或期待，顯得矛盾。
⒏容易與男性陌生人熟悉，渴望享受父愛，見到男性時態度顯得靦腆，見到女性時則無特別反應。
⒐不敢吃黏粘的食物。
四、（誤繕為三）結論：綜合以上乙女之個人生活史及病史、身體檢查及神經學檢查、腦電波及實驗室檢查、心理測驗及精神狀態檢查。本院認為乙女剛在寄養家庭時之行為，以及近1年每周1回心理治療後，仍有上述行為，從整體精神狀態及行為分析，則包括焦慮緊張不安等情緒障礙，且有恍神注意力不集中，不尋常性刺激行為，睡眠障礙，嫌惡及驚嚇反應，甚至短暫幻視，以及退化等諸多幼稚和不當行為，此皆是典型之創傷後壓力症侯群的反應，尤其其中包括自慰、異物塞性器、..皆屬兒童早發的性勃發後之反應，本院認為乙女所呈現之行為，尤以相關之性行徑當不屬說謊可能，在鑑定過程中也沒明顯防衛現象，且寄養媽媽亦目睹上揭行為，故本院認為乙女行為應符合性侵害被害兒童之重大創傷後症侯群之表現。」有該院精神鑑定報告書及鑑定人結文各1份在卷（見本院卷第42至45頁）可參。鑑定人蔡坤輝於本院100年4月7日審理時亦具結證述：依本案認定乙女遭被告強行以生殖器進入其口腔內抽動並射精之性侵害態樣，而發生如寄養媽媽於本院100年2月16日審理時所觀察乙女行止之證述內容（即「剛安置於寄養家庭時」），在理論上是可能的，主要是因兒童性發展最自然的狀況是包括社會及教育，耳濡目染，有其自然形成之步驟，然而其性如果過早被啟動時就會變得很複雜，因為被啟動後，兒童會開始很好奇、有些模仿，甚至會有主動學習等行為，跟性相關的行為就會多起來，甚至像本案之個案（乙女）就會有性方面的遊戲，這是屬於性的啟動，是一個整體性的，就算沒有插入（意指被告生殖器沒有插入乙女生殖器內），也無法作切割。故而，前述精神鑑定報告書如排除被告有對乙女為「以手指強行插入其陰道及肛門」性侵害態樣者，則結論並無不同，乙女當然符合創傷症候群，因為創傷症候群主要表現在精神層面，有惡夢、短暫幻覺或者驚嚇反應等。至於未曾遭受性侵害的小孩縱使看A片後會有開始學習，也會好奇而有興奮的反應，但此僅係附帶地，創傷原則上就不是所謂的高潮或是快感，而是嫌惡的反應等語（見本院卷第105至107頁）。足見依具有專門知識經驗之專業醫師鑑定結果，認依乙女於遭受性侵害後所呈現之行為表徵，確實呈現遭性侵害後之重大創傷症候群之表現，為一名遭性侵害之被害兒童，無庸置疑。
㈣雖被告辯解稱並無乙女所述性侵害之事，其辯護人亦認乙女
年僅5、6歲，容易歪曲事實和接受暗示，其指述內容有相當之不確定性及不真實性，顯不可採，並質疑乙女前後指述均有不一之處；另丙女於原審、本院前審亦證稱案發時伊人在家中沒有上班，被告不可能對乙女做上開性侵害行為，當時被告是在幫乙女噴藥等詞。惟「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」最高法院95年度臺上字第3132號判決意旨參照；「證人之證言，有時因觀察角度、記憶能力或詢（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」最高法院100年度臺上字第1283號判決要旨亦可佐參。查：
⒈乙女係00年0月出生，96年3、4月案發時其僅為近6歲之幼童
，雖仍處於求學認知前之心智啟蒙階段，然並非毫無感官感覺之能力，其於96年8月6日警詢時，在詢問人員輔以偵訊男娃娃玩偶協助下，其得以描述被告係以小弟弟（即生殖器）放入其口中，放太進去時其會想吐，且有藥藥噴出（依其警詢客觀描述「叔叔（被告）..弟弟放太進去了，我會想吐，叔叔把我的頭壓住繼續讓我含著，一直到有藥藥噴出來才會停止」，堪認乙女所述之「藥藥」應即指被告之精液），味道很苦，口中黏黏的很不舒服，其描述之客觀內容，與成年男性之生殖器放入孩童口中，依其勃起後之長度、硬度，乃至抽動射精致精液流出之生、心理感受，毫無差釐。且經輔導員評估及專業醫師鑑定結果，亦均認乙女確實有典型之創傷後壓力症候群的反應，符合性侵害被害兒童之重大創傷症候群之表現，已如前述，則乙女於警詢所述遭性侵害之經過顯非其憑空杜撰或透過豐富之想像甚至接受他人不當暗示而來，故被告辯護人認乙女因年紀小，混淆事實與想像，容易接受外界暗示，而憑空杜撰本案被害情節乙節，為本院所不採。
⒉至乙女雖於警詢、偵訊及原審就其遭被告強制性交之次數究
竟為10次以上、6次或3次均有不同供述，然觀其歷次筆錄並未否認被告曾對其性侵害至少1次之事實則屬明確。又其於偵訊時雖證稱被告對其性侵害時，伊沒有對他說不要，不敢跟他講，怕他會罵伊（見偵卷第39頁），於原審又證稱：伊沒有跟被告說不要，被告也沒有說如果不要，就要伊滾出去（見原審卷第45頁背面、46頁），與其警詢所述遭被告強暴脅迫之情有別（見警卷第6頁）。然依乙女指述，被告係將其生殖器放入乙女口中，此舉並非被告給予其餅乾、棒棒糖類之甜食或飲料，而係在其幼童之生活經驗、智識程度中所未曾預料會出現之異常行止，而於被告對其強制性交之際，直覺表達「不要」之拒絕意思，被告為遂行其犯行，嚇稱「如果不要就給我滾出去」等語，且乙女於口中遭被告生殖器之異物侵入，其生、心理必然極端不舒服，本能有想吐之感受，被告進而壓住乙女頭部繼續讓乙女含著，顯然與事理較為接近而無違背經驗法則。乙女於偵訊時證稱「我沒有跟他講、我不敢跟他講」或於原審證述伊沒有跟被告講，被告也沒有說如果不要，就要伊滾出去等情詞，或與經驗法則不符，或因其年紀幼小，不知事情之嚴重性，或其於原審證述距離案發時間相隔已1年餘，其並未反覆記憶思考被害情節，記憶能力、詢問方式均不同，以致有所淡忘或模糊使然，故其就遭被告強制性交時所施用之手段及情節自仍應以其（乙女）警詢所述為可採信。再者，乙女於原審雖就被告生殖器放入其口中時，有無感覺被告的弟弟（生殖器）硬硬的、有無像吃香蕉的感覺、有無味道等問題時，證稱被告的弟弟（生殖器）軟軟的、沒有像在吃香蕉、沒有味道等語（見原審卷第43頁正背面），雖與其警詢所述被告的弟弟（生殖器）伸太進去時其會想吐、味道很臭等語不符，然乙女無論於被害之際或於原審出庭作證時，年紀不過近6歲及7歲餘，依其年齡、學習及生長環境，本無從苛求其表達能力、理解能力均如同正常成年人般成熟、穩健，且乙女既係一受性侵害之兒童，並接受社會局安置於寄養家庭中，則如何讓乙女處於安全且值得信賴之環境中，重建其自信、與他人正確之互動模式，建立良好之生活習慣，早日回歸正常家庭生活，乃當務之急，此自寄養媽媽於本院審理時自然顯露之教養態度亦可見一斑。而乙女遭本案被告之性侵害，既非依其年紀、學習、智識所普遍存在之生活經驗，其於原審出庭作證時已在寄養家庭中過著正常且規律之生活，寄養媽媽亦未主動提起本案，則其於原審作證時距離案發時間已1年餘，復未刻意記憶案發細節，以致於原審為與其警詢不同之證述，均非不可理解，故自不能以其於警偵訊或原審之證述上開相異之處，即全盤否定乙女指證述遭被告以生殖器強行放入其口腔內，及其警詢指稱遭被告以強暴脅迫方式為之等情節為無可採。
⒊丙女於原審雖證稱：案發時伊沒有在工作，是在家裡；乙女
告知其遭被性侵害時間為96年6月中，當時伊質疑被告，被告表示是因為乙女發燒被帶回來，而幫她噴藥（見原審卷第
48、49、50頁）。惟乙女已指證伊被性侵害時，丙女不在家，去上班等語（見原審卷第44頁）歷歷，與前揭個案訪視處理摘要報告上載「案母表示於96年年初停止工作，後因有經濟壓力到理容院KTV擔任服務生工作，於97年1月底暫時休息」（見偵卷第28頁）相符。且倘如丙女於原審證述伊在94年底工作2個月，95、96年間均沒有工作，擔任家庭主婦，95、00年生活作息是日夜顛倒，伊習慣白天睡覺，晚上看電視，因為以前在酒店服務過（見原審卷第48、49頁背面），則以乙女於遭性侵害後感覺味道很臭、口中黏黏的、有刷牙但還是刷不掉（翌日早上被告還會幫其摳掉）等極度不舒服之感受，以年幼稚童之本能反應，乙女何以會不告知在家中看電視之丙女，反而要在案發後某日傍晚才告知丙女，顯與經驗法則有重大違背，要無可採，足見丙女證述案發時其在家一情，為無可採。丙女於原審雖另證述於96年6月中其可確認為乙女告知遭被告性侵害之時間，亦與其警詢所述之96年
3、4月間不符，且丙女於96年9月27日偵訊時已具結證稱：「乙女有說過1次，是丁女去桃園之前，是在今年但月份我不確定」（見偵卷第8頁），則丙女何以在時間距離較遠之原審97年6月19日審理時反而得以清楚記憶上開時間，顯然違反常情，足見其於原審就此部分日期之證述為無可採。再稽諸乙女遭性侵害後，丙女仍與被告同住，丙女先前雖曾對被告提出家暴嗣又撤回（見原審卷第51頁），乙女接受安置後，丙女亦接受親職教育，但因工作因素及被告不悅因而中止，亦有前開個案訪視處理摘要報告在卷（見偵卷第27、28頁）可明，且相較於其警局表明希望檢察官查明此案（見警卷第11頁），卻於偵訊時表明伊並未提出告訴（見偵卷第9頁）之態度，足徵其仍在乎被告之感受，且彼時乙女已在寄養家庭安置中，客觀上亦無可能再對乙女有性侵害之危險，在利害關係兩相權衡之下，其為配合被告說詞而為乙女因為發燒被帶回來，由被告幫其噴藥等語，因而迴護被告之說詞，尚非不可理解，惟自不能以此為有利於被告之認定。故丙女於原審所為上開證述內容均要無可信。
㈤被告雖辯稱因乙女於96年1、2月間就有離家之紀錄，於3、4
月間離家更頻繁，96年6、7月被找回來時，乙女有發燒，伊要檢查她的扁桃腺有無發炎，用手指觸摸她的嘴巴，之後再以先前家中就有的噴喉液幫她噴藥，並無乙女所指訴伊用生殖器放入其口腔內的事云云。惟丙女就乙女告知之情節質疑被告時，於警詢證稱：被告當時是說因為乙女牙齒掉了會痛才進入她房間，用手指放入乙女嘴巴內擦藥（見警卷第10頁），於偵訊時則證稱：因為那時候妹妹（指乙女）常常鼻塞，被告說他幫她擦藥而已（見偵卷第8頁），均與其及被告於法院所辯稱乙女係因發燒，才幫她噴藥等情節不符，亦與丁女於偵訊時證稱：妹妹（乙女）是因為腳受傷，被告才幫她擦藥（見偵卷第6頁）不符。況且，乙女如係因發燒而被帶回，理應帶往醫院看醫生，何以擅自以手指觸摸其嘴巴看有無發炎？亦顯然違反常情而要無可採。
㈥綜上所述，乙女指證遭被告性侵害之過程歷歷，其被害後之
情況亦符合性侵害被害兒童之重大創傷症候群之表現，復有上開書證在卷可資佐證。被告否認犯行所持之辯解，暨其辯護人所提之辯護意旨，尚均無從為有利於被告之認定。本案事證業臻明確，被告犯行堪以認定。末者，本院認定乙女遭性侵害之次數僅為1次，即96年3、4月間某日丙女聽聞乙女口頭告知之該次，與乙女供述及丙女警詢供述相符較堪採信，附此敘明。
四、查被告為00年0月出生，案發時係乙女母親丙女之配偶，與乙女同住一處，有真實姓名對照表、個人基本資料查詢結果、戶籍資料等件在卷（見偵卷第47頁彌封證物袋內）可稽，被告與乙女具有家庭暴力防治法第3條第2款規定之「現有家長家屬關係」；乙女係00年0月出生，有前揭資料可參，案發時就讀幼稚園大班，已為被告所是認，被告對乙女係一未滿14歲之女子已有明知；又稱「性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。」刑法第10條第5項第1款定有明文，被告以其生殖器進入乙女口腔內之行為，自屬性交；乙女案發時年僅5歲餘近6歲，於被告對其為性交行為時乙女已表達「不要」之意願，則被告對乙女客觀表現於外之拒絕意思當已明知，其為遂行其強制性交之犯行，進而恫嚇稱如果不要就要乙女滾出去之語，致使年幼之乙女害怕無處可去，心生畏懼，不敢反抗，甚至於乙女想吐時，被告並採取壓住乙女之頭部繼續讓其含著生殖器之強暴方式，並持續抽動射精於乙女口腔內，而遭被告性侵害得逞，核其所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以強暴脅迫犯強制性交罪，並屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。被告為上揭犯行時固為已滿20歲之成年人，而對未滿14歲之兒童犯罪，惟兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」刑法第222條第1項第2款乃屬兒童及少年福利法第70條第1項後段之特別處罰規定，故本案自無再適用該條項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。原審認被告對未滿14歲女子犯強制性交罪證明確，固非無見，然本案能證明被告對未滿14歲女子犯強制性交行為僅有1次，原審認定自95年8、9月間（即乙女就讀幼稚園大班期間）某日起至96年6、7月間某日止，先後多次對乙女為強制性交之犯行，則有未洽；又被告對乙女性侵害時，乙女已正確表達「不要」之拒絕意思，被告猶恫嚇稱如果不要就要乙女滾出去之言論，主客觀上均足以使年幼之乙女因害怕無處可去，而不敢反抗，且被告於將生殖器放入乙女口腔內太深時，乙女會想吐，被告進而強行壓住乙女頭部讓其繼續含著，直至射精為止，足見被告上開舉止顯已使用強暴及脅迫之方式對乙女強制性交，非僅違反其意願而已，原審認定被告以違反乙女意願之方式犯強制性交罪，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可採，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告身為乙女繼父，與丙女本負共同照顧乙女及其姊姊丁女之生活起居，竟利用丙女外出工作不在家之際，對年幼且孤立無援之乙女施以性侵害，致使原本應屬安全堡壘之家庭一夕破滅，原本肩負提供正常學習、教養環境之家庭功能亦蕩然無存，留下乙女心中一輩子難以抹滅之陰影，嚴重戕害其身心健康及對人倫秩序之信賴，對其將來與異性之相處、與人之信賴感及自我情緒之控制均產生莫大負面影響，造成之危害至深且鉅，暨考以其所使用之手段、方法、所生危害、犯後態度及其案發時經濟狀況為勉持，從事打雜工作（見警卷第1頁被告警詢筆錄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、公訴意旨雖認被告自95年8、9月間某日起至96年7月間某日止，除前述為有罪認定之部分外，尚有多次違反乙女之意願，對乙女強制性交得逞之行為。惟本案依現有事證僅能證明被告於96年3、4月間某日有1次對乙女犯強制性交之犯行，其餘被訴部分尚無其他積極證據足以佐證，本應依法為無罪諭知，惟公訴人認此部分與前揭已起訴且經本院判決部分認屬接續犯之實質上1罪關係，基於審判不可分法理，本院不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，家庭暴力防治法第2條第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 100 年 4 月 20 日【附錄論罪科刑法條】刑法第222條第1項第2款犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿14歲之男女犯之者。