臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第223號上 訴 人即 被 告 林岳宏選任辯護人 陳光龍 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第163號中華民國98年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1422、1423號），提起上訴，判決後經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表編號1、2之連續犯侵占非公用財物罪、如附表編號3至5之連續犯侵占非公用財物罪、如附表編號6之犯公務員登載不實文書罪、如附表編號7之犯公務員登載不實文書罪暨定應執行刑之部分，均撤銷。
林岳宏連續犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又連續犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；又犯公務員登載不實文書罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年陸月。
犯罪事實
一、林岳宏（其因辦理如附表編號6、7所示工程所為之2次普通侵占犯行，已由本院以98年度上訴字第2509號案件各判處有期徒刑8月，並均減為有期徒刑4月確定在案）於下列案發期間擔任南投縣鹿谷鄉公所（以下簡稱鹿谷鄉公所）工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等公務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。其明知由鹿谷鄉公所公開招標之公告金額為新臺幣（下同）100萬元以上之工程，得標廠商均須繳納履約保證金，且為確保廠商履行工程契約，以保障鹿谷鄉公所之利益，不論依鹿谷鄉公所之舊版工程契約書【詳見下列（一）之部分】或新版工程契約書【詳見下列
（二）至（四）之部分】之約定，得標廠商於與鹿谷鄉公所訂立工程契約前，即應繳納履約保證金，而廠商以現金繳付工程履約保證金之方式，係先由鹿谷鄉公所財政課開立繳款單後，由廠商持往鹿谷鄉農會存入該公所在上開農會開設之公庫帳戶，於前開保證金尚未存入鹿谷鄉農會公庫帳戶之前，工程契約之簽約對保手續並未完成，不得與得標廠商簽訂工程契約書，詎竟先後4次各別起意，分別為下列4次之犯行：
（一）林岳宏因個人經濟周轉困難，竟基於普通侵占之為自己不法所有意圖之概括犯意，及明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意，先、後2次於如附表編號1、2所示之工程決標日起至簽約日止之期間內某2日，在鹿谷鄉公所工務課辦公室，因基於私誼（收取履約保證金非屬其公務職掌事項）而受鹿谷鄉公所之工程得標廠商友臣營造有限公司（以下簡稱友臣公司）所託，代上開廠商以現金繳付履約保證金，而自友臣公司收受現金75萬元、12萬7800元，受託代為繳入鹿谷鄉公所公庫之機會，連續以易持有為所有之意，將前開2筆款項予以侵占入己花用；又其為鹿谷鄉公所如附表編號1、2所示之工程之簽約、對保承辦人，於如附表編號1、2所示之訂約日期，明知依鹿谷鄉公所舊版直式書寫方式之工程契約書第22條（二）明定「保證金：乙方（指承包廠商）應於訂約時，依契約總價百分之十為履約保證金」，於上開工程之履約保證金尚未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內前，各該工程契約之對保手續尚未完成，且前開得標廠商委其代為繳交之履約保證金已為其所侵占，並未繳入公庫，詎仍連續於如附表編號1、2所示之工程契約訂約時，在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，將上開表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程契約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及友臣公司。
（二）林岳宏因私人經濟困難，竟又另行基於普通侵占之為自己不法所有意圖之概括犯意，及明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之概括犯意，先、後3次於如附表編號3、4、5所示之工程決標日起至簽約日止之期間內，在鹿谷鄉公所工務課辦公室，因基於私誼（收取履約保證金非屬其公務職掌事項）而受鹿谷鄉公所之工程得標廠商裕鑫營造有限公司（以下簡稱裕鑫公司）、宇昇營造有限公司（以下簡稱宇昇公司）所託，代裕鑫公司、宇昇公司以現金繳付履約保證金，而自裕鑫公司收受現金9萬元（指如附表編號3所示部分。如附表編號3所示工程之履約保證金19萬元中，另外之10萬元部分，係以面額10萬元之押標金支票充抵）、18萬4000元（指附表編號5所示部分），及自宇昇公司收受14萬元（指附表編號4所示部分），受託代為繳入鹿谷鄉公所公庫之機會，連續以易持有為所有之意，將前開3筆款項予以侵占入己花用；又其為鹿谷鄉公所如附表編號3、4、5所示之工程之簽約、對保承辦人，於如附表編號3、4、5所示之訂約日期，明知鹿谷鄉公所投標須知第三十九條（三）規定「履約保證金繳納期限：本採購決標或保留決標日之次日起七日內」，且依鹿谷鄉公所新版橫式書寫方式之工程契約書第19條（一）明定「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十」，於上開工程之履約保證金尚未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內前，各該工程契約之對保手續尚未完成，且前開得標廠商委其代為繳交之履約保證金已為其所侵占，並未繳入公庫，竟仍連續於如附表編號3、4、5所示之工程契約訂約時，在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，以表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程契約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及裕鑫公司、宇昇公司。
（三）林岳宏復另行起意而基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，其為鹿谷鄉公所如附表編號6所示工程之簽約、對保承辦人，於如附表編號6所示之訂約日期，明知鹿谷鄉公所投標須知第三十九條（三）規定「履約保證金繳納期限：本採購決標或保留決標日之次日起七日內」，又依鹿谷鄉公所新版橫式書寫方式之工程契約書第19條（一）明定「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十」，於上開工程之履約保證金尚未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內前，各該工程契約之對保手續尚未完成，且前開得標廠商裕鑫公司基於私誼委其代為繳交之履約保證金21萬4000元已為其所侵占（其所為普通侵占犯行，已由本院以98年度上訴字第2509號案件判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定在案），並未繳入公庫，竟仍於如附表編號6所示之工程契約訂約時，在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，將表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程契約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及裕鑫公司。
（四）林岳宏再另行起意而基於明知為不實之事項而登載於職務上所掌公文書之犯意，其為鹿谷鄉公所如附表編號7所示工程之簽約、對保承辦人，於如附表編號7所示之訂約日期，明知鹿谷鄉公所投標須知第三十九條（三）規定「履約保證金繳納期限：本採購決標或保留決標日之次日起七日內」，又依鹿谷鄉公所新版橫式書寫方式之工程契約書第19條（一）明定「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十」，於上開工程之履約保證金尚未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內前，各該工程契約之對保手續尚未完成，且前開得標廠商佑誠營造有限公司（以下簡稱佑誠公司）基於私誼委其代為繳交之履約保證金25萬元已為其所侵占（其所為普通侵占犯行，已由本院以98年度上訴字第2509號案件判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定在案），並未繳入公庫，竟仍於如附表編號7所示之工程契約訂約時，在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，將表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及佑誠公司。
二、嗣因時任鹿谷鄉公所工務課長之蘇登照接獲反應無法辦理履約保證金退還與廠商之事宜，經蘇登照查證後，發現如附表編號3至7所示工程之履約保證金均未確實存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內保管，隨即命林岳宏儘速繳回，林岳宏遂於96年5月22日將所侵占如附表編號3至7所示工程之履約保證金繳回鹿谷鄉公所公庫帳戶，各該得標廠商則分別於96年6月8日、96年7月13日領回所繳納之履約保證金（詳如附表「履約保證金發還日期」欄所示），林岳宏則於96年7月11日，在有偵查犯罪職務之公務員發覺前，主動前往法務部調查局南投縣調查站自首上開如犯罪事實欄一、（二）至（四）所示之犯行，並自動接受裁判；而在蘇登照發現前述如附表編號3至7所示之工程履約保證金未確實入庫之後，又全面清查林岳宏所承辦之鹿谷鄉公所工程，再發現如附表編號1、2所示工程之履約保證金75萬元、12萬7800元，竟分別在訂立各該工程契約（即92年10月3日、92年11月13日）後之93年8月20日、92年12月4日始存入鹿谷鄉公庫帳戶內，並經蘇登照於96年8月15日前至上開調查站製作筆錄證述而查獲後，林岳宏嗣後始於97年8月4日偵訊時自白如犯罪事實欄一、（一）所示之普通侵占犯行。
三、案經林岳宏向法務部調查局南投縣調查站自首，暨由法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於本審之審理範圍之說明：本件被告林岳宏前經原審法院即臺灣南投地方法院以98年度訴字第163號判決後提起上訴，經本院以98年度上訴字第2509號判決後再提起上訴，經最高法院以99年度臺上字第5707號就關於公務員登載不實文書部分均撤銷發回（其中如附表編號1至5所示工程另牽連觸犯普通侵占罪之部分，基於審判不可分原則，亦併予發回），至本院98年度上訴字第2509號刑事判決關於如附表編號6、7所示普通侵占之二罪部分，因不得上訴第三審，已告確定。是本審之審理範圍，係被告所為如附表編號1至5所示工程之普通侵占罪、公務員登載不實文書罪，及如附表編號6、7所示之公務員登載不實文書罪部分，先予敘明。
二、證據能力方面：被告林岳宏及其選任辯護人於本院審理時當庭提出之「刑事辯護意旨狀」，就證人賴聖心於調查站及檢察事務官詢問時所為之陳述，認係審判外之陳述而不具有證據能力（見本審卷第176頁），本院經核上開證人賴聖心於調查站及檢察事務官詢問時所陳之內容，確係審判外之言詞陳述，且無法律例外規定得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述其餘所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定之證據，業經檢察官、被告林岳宏及其選任辯護人於本審準備程序明示同意作為證據（見本審卷第27頁反面），且經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
三、訊據被告林岳宏對於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之2次連續普通侵占行為，均坦承不諱，被告於本院審理時亦供承：「（問：你在製約、對保人欄簽章，表示履約保證金已經繳納完畢了？）是的」等語（見本審卷第171頁），而就其在如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示之工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章時，係將表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書等情，供認無訛，惟被告於其所提出之「刑事上訴理由狀」及被告之選任辯護人則為被告辯稱：依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第18條第3項之規定，機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件，且依鹿谷鄉公所98年7月28日陸相宮字第0980010039號函之說明，所謂「製約、對保人」係指訂定工程契約時，辦理廠商互保資料核對之人員，由於並非所有工程均要求廠商繳交履約保證金，故此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關係等語，被告就如附表編號1至7所示七件工程均確實辦理對保手續，逐一核對保證廠商之大小印鑑章、營利事業登記證等資料，確認無誤後，始完成對保手續並簽約，其對保內容並無任何不實之處，工程契約之簽訂與對保，以及履約保證金之繳納，係各自獨立之事項，對保手續完成與否，與履約保證金有無繳入公庫帳戶無關，被告並無公務員登載不實文書之犯行云云。惟查：
（一）被告於如附表編號1至7所示之期間，擔任鹿谷鄉公所工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等公務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員等情，除據被告於96年7月11日調查站筆錄供稱：其自78年間起迄製作調查筆錄止，擔任鹿谷鄉公所建設課技士，承辦工程招標及驗收監工等業務等語（見投廉仁字第09664019990號卷〈下稱調查站移送卷〉第11頁）外，亦經鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函文載稱：被告為本所工務課技士，主要承辦一般土木工程、災害緊急搶修、村里道路修繕等業務等語（見原審卷第20頁）在卷可據。
（二）查政府採購法已於87年5月27日經總統以（87）華總（一）義字第8700105740號令制定公布，並自公布後1年施行，是鹿谷鄉公所如附表編號1至7所示之工程，均有政府採購法規定之適用。又按「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。但有下列情形之一者，不在此限：...二、未達公告金額之工程、財物採購，得免收押標金、保證金。」，為政府採購法第30條第1項第2款所規定，而行攻院公共工程委員會於88年4月2日以88工程企字第8804490號函就上開公告金額明揭為100萬元，並自88年5月27日起實施。依上揭說明，如附表編號1至7所示均屬已達公告額100萬元以上之工程，得標廠商依法均須繳納履約保證金或提供其他擔保。
（三）有關被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之2次連續普通侵占犯行之事證：
１、被告坦認有上揭2次之連續普通侵占犯行；公訴意旨雖認被告上揭侵占各該廠商所交付欲繳入鹿谷鄉公所公庫之履約保證金款項，所為係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，惟按貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之「職務」，乃指公務員在於任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言，倘擔任公務員之行為人係基於私人之情誼，主動協助非其公務職掌事項之業務，即難以該罪相繩【此有最高法院82年度臺上字第6581號刑事判決著有：「按貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之『職務』，乃指公務員在於任職期間，依據法令之規定或主管長官之指定而掌理之職務而言，原判決事實欄記載上訴人平日係基於同事之誼常主動支援協助同分行辦理票據代收事務之助理員林烜菊代收客戶票據等語，理由內亦記述上訴人係擔任一般存款記帳工作，則其職掌自不包括票據代收之相關業務，其協助林烜菊辦理票據代收事務，原係基於同事之誼而主動幫忙，復據林烜菊證述屬實，並有該分行82年3月6日銀壢營字第1240號函在卷可稽。則票據代收業務顯非屬上訴人職掌之事務甚明。原判決竟論上訴人侵占職務上持有非公用私有財物罪，即非無事實、理由與主文矛盾之違法。」等語可資參照】。而本件繳納履約保證金係得標廠商之義務，且應繳至鹿谷鄉公所之公庫帳戶內，此為本案各得標廠商所明知，業經證人即友臣公司負責人鄒若臣、裕鑫公司負責人曾華、宇昇公司負責人陳英貴、佑誠公司負責人蘇秀春分別於調查站證稱明確（見調查站移送卷第28-31頁、第32-36頁、第37-40頁、第44-46頁），雖然各該得標公司之負責人係在如附表編號1至5所示工程之決標後至訂約前之期間內，將履約保證金交付被告，委託被告代為繳納（此亦據證人鄒若臣、曾華、陳英貴、蘇秀春於前揭調查站筆錄證述屬實），然此尚難逕認得標廠商將履約保證金交付被告，委託被告代為繳納時，各該筆款項即屬已在鹿谷鄉公所之實力支配範圍內，此由證人即自92年10月間起至93年7月18日止擔任鹿谷鄉公所出納員之蘇淑娟、自93年7月19日起至96年8月間止擔任鹿谷鄉公所出納員之劉秀碧，及自93年7月19日起擔任鹿谷鄉公所財政課長之林麗君3人，分別於本院上訴審審理時到庭一致結證：針對發包工程押標金、保證金之收取，係由鹿谷鄉公所出納人員收取，以現金繳付保證金，係由出納單位開立繳款書三聯單，交由廠商去鹿谷鄉農會繳納，其中一聯由廠商收存，另二聯則由農會收取後將其中一張送回鹿谷鄉公所等語（見本院98年度上訴字第2509號卷〈下稱本院上訴審卷〉第100頁反面至第103頁）即明。故被告之職掌範圍並未包括收取或保管得標廠商之履約保證金；擔任鹿谷鄉公所工務課技士之被告，僅職掌該所工程招標、簽約對保、驗收決算等業務，至於鹿谷鄉公所得標廠商應繳納之履約保證金，並非由被告負責收取、保管，而係由得標廠商將應繳納之履約保證金存入鹿谷鄉公所在鹿谷鄉農會開立之公庫專戶內，是縱然得標廠商將履約保證金款項交付予被告，亦尚難謂該履約保證金已置於鹿谷鄉公所實力支配之下。又證人即前揭承攬工程之裕鑫公司負責人曾華、宇昇公司負責人陳英貴、佑誠公司負責人蘇秀春，於98年5月19日檢察事務官詢問：「（問：提示卷附『南投縣鹿谷鄉公所技士林岳宏涉嫌侵占廠商工程履約保證金明細表』，就已承攬之工程履約保證金，是否均交付予被告？）」時，均答以：「是。都是以現金方式交給林岳宏。並不是林岳宏要求的，只是方便，款課金額不大才用現金。」等語（見97年度偵字第1422號卷第141頁），亦皆足以證明被告之職掌範圍並未包括保管得標廠商之履約保證金。是本件被告雖侵占得標廠商所交付之履約保證金款項，然該履約保證金實非屬貪污治罪條例第6條第1項第3款職務上持有之「非公用私有財物」。公訴意旨認被告此部分所為係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，尚有未洽。
２、又被告明知其受如附表編號1至5所示得標廠商委託代為繳付之履約保證金，在訂立工程契約前必須確實存入鹿谷鄉公所公庫帳戶保管，竟因其個人經濟困難而亟需金錢，而將如附表編號1至5所示之履約保證金挪為己用，其所為係將該履約保證金變易持有為所有之意思，而逕為所有人之處分行為，其主觀上有普通侵占之為自己不法所有之意圖，甚為明確，依刑法第335條第1項之主觀要件，其行為自已符合「侵占」之構成要件，且因刑法所定之侵占罪為即成犯，被告於將上開所持有保管之履約保證金以易持有為所有之意而予以侵占入己之時，即已成立侵占犯行，雖被告事後復將前開所侵占之款項繳交與鹿谷鄉公所（此據證人即原在鹿谷鄉公所擔任工務課課長不知情之蘇登照於調查站時證述在卷，見調查站移送卷第17、18頁），仍不影響於其已然成立之普通侵占罪之罪責。
（四）有關被告如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書犯行之事證：
１、如附表編號1至7所示工程均由被告負責製約、對保並簽訂工程契約等情，為被告所坦認，且有被告於「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」職章之前開工程契約書（見本審卷第125-128頁、第129-132頁、第133-137頁、第138-143頁、第144-147頁、調查站移送卷第159-161頁、第226-239頁）在卷可憑。又被告為鹿谷鄉公所工務課技士，其在所承辦之在前揭工程契約書末之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，依屬被告在公務職務上所製作之公文書，亦足認定。
２、被告及其選任辯護人雖引用依政府採購法第30條第3項規定訂定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第3項：「機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件」（見本院上訴審卷第74頁），辯稱：被告在如附表編號1至7所示工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用職章，與履約保證金之繳納無關，被告並無公務員登載不實文書之犯行云云。惟按上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第1項前段規定：「履約保證金之繳納期限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂定之」，同條第2項前段則規定：「廠商未依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理」，是依上開規定內容，有關廠商辦理簽約是否應以履約保證金之繳納為條件，倘機關已於招標文件或工程契約為特別之規定，自應優先適用上開機關招標文件或工程契約之約定內容，而排除上開「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第3項之一般性規定之適用。故被告於辦理如附表編號1至7所示工程而為對保、簽約時，須否審查得標廠商之履約保證金已否繳入鹿谷鄉公所之公庫，及被告在工程契約書「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」職章，有無表示其就得標廠商已將履約保證金完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶等對保事項予以登載，實應先行查明鹿谷鄉公所有無自行訂定特別之制約，以排除「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第3項規定之適用。
３、又鹿谷鄉公所如附表編號1、2所示工程所使用之工程契約書，係屬舊版之直式書寫方式之工程契約書；至如附表編號3至7所示之工程，則使用新版之橫式書寫方式之工程契約書，有上開工程契約書在卷可稽，並有鹿谷鄉公所100年4月1日鹿鄉政字第1000004159號函附之說明（見本審卷第49頁。該函文所附說明所稱自「95年」後係使用新版契約書之部分，依本審卷第133-137頁之如附表編號3所示於94年11月29日簽訂之工程契約書，已為新版之橫式書寫方式之工程契約書觀之，堪認應屬有誤，而應係自「94年」間即有使用上開新版工程契約之情形，附予陳明）在卷可參。又上開如附表編號1、2所示之舊版工程契約書，已於第22條（二）明定：「保證金：乙方（指承包廠商）『應』於訂約時，依契約總價百分之十為履約保證金」；又如附表編號3至7所示之新版工程契約書第19條（一）亦明定「履約保證金：廠商『應』依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十」，而依鹿谷鄉公所投標須知第三十九條（三）「履約保證金繳納期限：本採購決標或保留決標日之次日起七日內」之規定，是不問前開鹿谷鄉公所之舊版或新版工程契約書，對於得標廠商至遲於訂約時，均「應」已依規定繳納履約保證金一節，業已自行訂定特別之規範（上開鹿谷鄉公所100年4月1日鹿鄉政字第1000004159號函附之說明，認新版工程契約書未明定履約保證金之繳納期間〈見本審卷第49頁〉，尚有誤會而未可憑採），自應優先適用鹿谷鄉公所上開工程契約書之特別制約。被告於承辦如附表編號1至7所示工程之簽約、對保手續時，明知得標廠商以現金委其代為繳付之履約保證金，均為其所侵占而並未繳入鹿谷鄉公所之公庫，仍於上開已明定訂約時「應」繳納履約保證金之工程契約末之「製約、對保人」欄蓋用蓋用「技士林岳宏」之職章，而將表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，自應構成公務員登載不實文書罪。基上說明，被告及其選任辯護人疏未注意鹿谷鄉公所工程契約之特別約定，徒以「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第18條第3項而辯稱：履約保證金之繳納與簽訂工程契約無關，被告在前開工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用蓋用「技士林岳宏」職章，並無登載不實云云，即無可採。
４、再證人蘇登照於調查站時證稱：「因承辦技士林岳宏在簽辦工程案件簽約時，均有註記已辦理對保手續，故誤認為前述工程履約保證金均已辦理入公庫，完成手續，疏忽未要求檢具繳納入庫之收據影本或對帳有無入庫」等語（見調查站移送卷第18頁）；於檢察事務官詢問時證稱：「（問：被告未將工程履約保證金繳庫，為何公所未發現？）是因為林岳宏都有在對保人欄位簽名」等語（見97年度偵字第1422號卷第141頁）；於原審審理時證稱：「（問：
如果沒有依約繳納履約保證金、差額保證金，鹿谷鄉公所是否可以跟得標廠商簽約？）依照我當時在那邊辦理公共工程程序，要繳納履約保證金之後才可以訂約」、「（問：在你們工程契約後面有製約對保欄，表示什麼意義？）包括契約制定、連帶保證人對保、連帶保證金的繳納、得標廠商資格的審核」、「（問：製約對保欄有無表示審核過履約保證金已否繳納？）在我們公所歷年來工程程序，我們認定已經繳納」、「（問：所以就本案七件工程，在工程契約後方製約對保欄承辦人就是被告林岳宏都有簽章，所以鄉公所就會認為履約保證金已經繳納？）對，還有包括相關審核及對保時間，契約制定相關內容等都已經審核完成」、「（問：剛剛問到工程契約書都有製約對保欄，工程契約書裡面有無提到押標金或履約保證金內容？）有提到何時繳納，是得標後何時繳納，如果沒有繳納視同放棄，我印象中制式合約都有提到」、「（問：繳納履約保證金是在簽約之前或之後？）之前」、「（問：所以製約對保欄承辦人核章包括履約保證金已經繳納完成？）對，就公所之前的招標流程、承辦流程我認為要包含這部分」、「就我之前擔任工務課課長的認定，製約對保要包含剛剛所述那些履約保證金、押標金繳納的審核，歷年來公所所有工程都是採這樣的模式」、「就承辦人在對保欄簽名之後，我們認定這就是已經審核過廠商資格審查、大小章、對保人、履約保證金的繳納這些事項」等語（見原審卷68-72頁）；於本審審理時到庭仍證稱：「（問：你任職於南投縣鹿谷鄉公所之期間、職稱為何？）任職期間從90年6月到97年1月。我從94年7月到97年1月是擔任工務課長。（問：你先前在原審是否曾證稱有關南投縣鹿谷鄉公所工程契約上「製約、對保人」欄之簽章，必須就訂立契約前，包括契約內容之核對、得標廠商履約保證金之存入公庫帳戶等事項均審核完成，始得為之等語？）是，這個我有說過...如我記得沒有做的話，契約後面都會有製約與對保人的簽章。就我當時承辦業務的時候，就歷年來執行的方式，就我們的認知，工程保證金的繳納是為了要約束廠商能夠履約，也要保障公所定作人的權益，訂約完成後，在上開欄位蓋章，表示契約已經生效，公所權益也獲得保障...（問：所以工程契約上製約、對保人欄簽章了以後，就表示公所依照契約應該獲得的保障都已經完成了，才會在上開欄位上簽章？）對的，所以我個人認為這些是從以前到我任職到卸職時的執行情形都是如此的。（問：也就是在你任職這段期間，製約、對保人欄上承辦人員已經蓋章對保完了以後，就表示履約保證金都已經繳納完畢了，公所權利已經獲得保障了？）是的...我們的流程就如同我剛才所述，在決標之後一定期間內要完成訂約，訂約前當然要完成所有這些機關的保障措施，才可以訂約，訂約後才可以辦理開工。（問：所以在你擔任課長的期間，被告在承辦業務的時候，他所有發包的工程，只要是他在契約上之製約、對保人欄簽章以後，就表示說你們發包的工程已經有繳納履約保證金，或是已經有找其他的廠商為連帶保證人，已經完成所有的手續了？）是的，從以前到現在直到我任期結束之前的流程，都是以這樣來認定完成簽約的程序。」等語（見本審卷第162-165頁）。證人蘇登照上開歷次之證述，不惟與前開理由欄三、（四）、３所示之如附表編號1至7所示之工程契約書之約定內容相合，且與證人即友臣公司負責人鄒若臣、裕鑫公司負責人曾華、宇昇公司負責人陳英貴、佑誠公司負責人蘇秀春於調查站均證稱：工程得標廠商未繳納工程履約保證金，不能與鹿谷鄉公所訂立合約承攬等語（見調查站移送卷第28頁、第32-33頁、第37-38頁、第45頁）相符，更與被告於調查站供承：「依規定廠商業者應自行填寫鄉公所之入庫存款書，到公庫專戶鹿谷鄉農會繳交前述工程履約保證金後，再辦理訂立契約手續」等語（見調查站移送卷第12頁）、於原審審理時供稱：「（問：製約對保人有無包括審核得標廠商有無繳納履約保證金、差額保證金？）要。投標金額超過壹佰萬以上，要繳交履約保證金。如果履約保證金高於押標金的話，押標金是投標金額百分之五，有時我們會還押標金，要他去繳納履約保證金，就是一成。有些是通知得標廠商補繳百分之五，連同原來押標金作為履約保證金」等語（見原審卷87頁）、於本審審理時亦供述：「（問：你在製約、對保人欄簽章，表示履約保證金已經繳納完畢了？）對的。」等語（見本審卷第171頁）互為一致，且鹿谷鄉公所承辦工程之「製約、對保人」，於簽約前之對保內容為核對是否依規覓得連帶保証廠商，並審核資格是否符合、是否需繳交履約保証金及其繳交情形，實際作業上承辦人會要求廠商於訂約前先行繳交履約保證金等情，亦有鹿谷鄉公所100年4月26日鹿鄉政字第1000005038號函文在卷可稽（見本審卷第122頁），足認前開證人蘇登照、鄒若臣、曾華、陳英貴、蘇秀春之證詞及被告之供述，均足採信。是以不僅與被告簽立工程契約之得標廠商，對於履約保證金之繳納係屬與鹿谷鄉公所訂立工程契約之前提要件一節，有所認識；在鹿谷鄉公所承辦如附表編號1至7所示工程製約、對保工作之被告，對於履約保證金之繳納入庫為與廠商訂約之前提要件，且屬對保手續應行審查之事項等情，更係知之甚詳。被告將得標廠商委其代為繳付之履約保證金款項侵吞入己，而未於各該工程契約訂立前存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內，其訂立契約前應行審核之對保手續自屬尚未完備，竟仍在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用職章，表示其就包含廠商之履約保證金已完全繳入公庫等於訂約前之相關對保事項均已審查完成，而將上開明知為不實之事項登載在其職務上所掌之工程契約書，已行明確，且實足以生損害於鹿谷鄉公所對於工程契約對保之正確性及得標之友臣公司、裕鑫公司、宇昇公司、佑誠公司甚明。至新版工程契約書第19條
（一）於履約保證金之應行繳納之義務約定後，雖另有「已訂約者機關得解除本契約」之文字，然依上所述及綜觀該條文之前後文義，堪認此部分僅係對於鹿谷鄉公所誤與未繳納或未繳足履約保證金之廠商訂約所生之效果，尚難據此即推翻而無視於上開工程契約該條文前段所先行確立之廠商於訂約時「應」已依投標須知繳納履約保證金之明定內容，附予敘明。
５、另被告及其選任辯護人雖又引用與證人蘇登照於調查站、原審及本審審理時之證述內容有所不同之鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函文說明欄四所載之「所謂『製約、對保人』係指訂定工程契約時，辦理廠商保資料核對之人員，由於並非所有工程均要求廠商繳交履約保證金，故此欄之簽章與工程履約保證金之繳納並無必然關聯」等語（見原審卷第20頁），而據以辯稱：鹿谷鄉公所承辦人員與得標廠商簽立工程契約與履約保證金之已否繳納，二者並無必然之關聯，被告並無公務員登載不實文書之犯行云云。惟上開公文此部分所載之文義內容，因未詳盡而已有不明，且經本審於審理時傳喚證人即上開鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函文之公文經辦人員李文淵到庭釐清之結果，證人李文淵於本審審理時證稱：「（問：你任職於南投縣鹿谷鄉公所之期間、職稱各為何？）期間從98年2月27日至99年3月。是擔任約雇人員。（問：南投縣鹿谷鄉公所98年7月28日函〈見原審卷第20頁〉，是否你所製作的？〈提示並告以要旨〉）是的...（問：上開答覆的內容是從你98年2月27日開始任職以後，依據你辦理的情形來答覆的，或是鄉公所以前辦理的情形都是如此？）我是依據我辦理的情形來答覆的，以前處理的情形我不了解。」等語（見本審卷第160頁反面至第161頁）。是依證人李文淵上開於本審審理時之證述，上開其所製作之鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函文說明欄四所載之內容，既係證人李文淵依其自98年2月27日起至99年3月間止任職在鹿谷鄉公所辦理工程之情形而為答覆，而非針對如附表編號1至7所示之於92年至96年間之工程情形所為之說明而與本案無關，自難據以為如附表編號1至7所示工程之事證；反觀證人蘇登照於調查站、原審及本審審理時之證述，經核與工程契約書之內容、證人即友臣公司負責人鄒若臣、裕鑫公司負責人曾華、宇昇公司負責人陳英貴、佑誠公司負責人蘇秀春於調查站之證稱及被告曾自承依規定廠商業者應自行填寫鄉公所之入庫存款書，到公庫專戶鹿谷鄉農會繳交工程履約保證金後，再辦理訂立契約手續，製約對保人須審核得標廠商有無繳納履約保證金，其在工程契約書之「製約、對保人」欄簽章，表示履約保證金已經繳納完畢等語，均互核相符【詳見上開理由欄三、（四）、４之論述】，自以證人蘇登照於調查站、原審及本審審理時之證述為可信。基上所述，鹿谷鄉公所98年7月28日鹿鄉工字第0980010039號函文說明欄四所載之內容，自不足以作為對被告有利之事證，被告及其選任辯護人此部分所為之辯詞，已無可採。又本院依被告及其選任辯護人之聲請，就非屬被告承辦之工程10件（見本審卷第43頁），向鹿谷鄉公所查詢是否在未繳付履約保證金之情形下簽訂工程契約等情，依鹿谷鄉公所100年4月1日鹿鄉政字第1000004159號函附之說明，雖均查無履約保證金之相關收入資料（見本審卷第44-49頁），然上揭工程既均與本案如附表編號1至7所示之工程不同而與本案不具有關聯性，則上開工程查無履約保證金收入資料之原因為何、承辦人員有無於簽約前先行審查廠商已否繳交履約保證金、有無舞弊之情事等情，核與本案之判斷均屬無關，自亦難執為被告辯稱伊承辦本案如附表編號1至7所示之工程，未有公務員登載不實文書犯行云云之事證，併為陳明。
６、依前所陳，被告明知鹿谷鄉公所招標之如附表編號1至7所示之工程，得標廠商於簽訂契約時，均應先行繳交履約保證金，且此部分係其承辦製約、對保而為訂約時所須審核確認之事項，於上開工程之履約保證金尚未存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內前，各該工程契約之對保手續尚未完成，且前開得標廠商委其代為繳交之履約保證金均已為其所侵占，並未繳入公庫，竟仍在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，將上開表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，被告犯有刑法第213條之公務員將明知不實之事項登載於職務上所掌之文書罪，事證已行明確。被告及其選任辯護人於本審聲請傳喚證人即鹿谷鄉公所現任工務課長邱勝範，以欲證明鹿谷鄉公所之工程契約無須先行確認工程履約保證金已依規定存入公庫帳戶後，始得以於該契約上之「製約、對保人」欄簽章云云，本院經核因上開證人邱勝範，並非本案如附表編號1至7所示工程期間之工務課長，對於案發當時之情形，自無可能較之證人蘇登照為清楚，且被告有前開公務員登載不實文書之犯行，依前所述，事證已臻明確，故認無再行調查證人邱勝範之必要，併此敘明。
（五）94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，有關被告所犯如附表編號1至5所示之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，經綜合、整體比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之修正前刑法相關規定【詳見理由欄四、（一）之說明】。又修正刪除前刑法第56條之連續犯規定，係以行為人基於概括之犯意，於時間緊接之期間，觸犯構成要件相同之罪名為其成立要件；本件被告因承辦如附表編號1、2所示工程所犯之普通侵占罪、公務員登載不實文書罪，與被告因承辦如附表編號3至5所示工程所犯之普通侵占罪、公務員登載不實文書罪，因如附表編號1、2所示之犯罪期間（均為92年間），與如附表編號3至5所示之犯罪期間（自94年11月間起至96年1月間止），二者間已有長逾1年以上之久之間隔期間，是被告所犯如附表編號1、2所示之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，與如附表編號3至5所示之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，固得以各自論以連續犯，然被告所為如附表編號1至5所示之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，則尚難各併論以連續犯；公訴人起訴書以被告如附表編號1至5所示之普通侵占，及如附表編號1至5所犯之公務員登載不實文書犯行，應論以連續犯，尚有未洽；被告如附表編號3至5所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行，係其如附表編號1、2所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行後，另行起意而基於概括犯意所為，附為敘明。
（六）依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於本機關員工貪瀆不法之預防、發掘及處理檢舉事項。政風機構受理檢舉案件，涉有刑責者，移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3目亦定有明文。而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明。故被告所犯如附表編號3至5所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行，及如附表編號6、7之公務員登載不實文書犯行，雖係由鹿谷鄉公所人員查知，並由鹿谷鄉公所將上情函報南投縣政府政風室，然因鄉公所或縣政府之政風人員並無偵查犯罪之職權，則被告於有偵查犯罪職權之檢調人員發覺其上開犯罪前之96年7月11日，前往法務部調查局南投縣調查站自首（見調查站移送卷第10-14頁），並主動接受裁判，被告就上開如附表編號3至5所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行，及如附表編號6、7之公務員登載不實文書犯行，均屬自首，且被告於上開調查站筆錄，除供述伊有侵占所承辦工程之如附表編號3至7所示工程之履約保證金外，亦主動供承得標廠商須先繳交工程履約保證金後，始可辦理訂約手續，然上開其所承辦工程之履約保證金為其所侵占，事後始辦理入庫等情，並經調查人員告知其涉嫌偽造文書、侵占等罪嫌（見調查站移送卷第10-14頁），是堪認被告除就如附表編號3至5所示之普通侵占犯行自首外，亦已就其承辦如附表編號3至7所示工程之須先將履約保證金入庫始得以簽約所犯之公務員登載不實文書犯行，亦已併予陳明而自首。至於被告所為如附表編號1、2所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行，則係證人蘇登照於96年8月15日經調查站詢問證述（見調查站移送卷第17頁），被告遲至97年8月4日檢察官偵訊時始自白犯行（見97年度偵字第1422號卷第6、7頁），是被告就如附表編號1、2所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行之部分，則不符合自首之要件。
（七）此外，復有如附表編號1至7所示工程之開標、決標紀錄（見調查站移送卷第77-78頁、第107-108頁、96年度他字第510號卷第11頁、第50頁、第26頁、第41頁、第58頁）、被告繳回如附表編號1至5所示侵占款項之鹿谷鄉公所收入傳票（見96年度他字第555號卷第4頁、第22頁、調查站移送卷第62頁、第64頁、第61頁）在卷可佐，本件事證明確，被告犯行洵足認定。
四、論罪部分：
（一）新舊法比較之說明：查被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示行為之後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行。茲依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之決議內容，就與被告所犯上開如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示罪刑有關之部分，臚列說明如下：
１、刑法第2條第1項規定：查修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
２、刑法第10條第2項關於公務員之定義部分（涉及刑法第213條所稱「公務員」之構成要件）：
修正後刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，修正前刑法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，現行規定則修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「受託公務員」（第2款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更（貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義，附予敘明）。經查：本件被告於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之案發期間擔任南投縣鹿谷鄉公所（以下簡稱鹿谷鄉公所）工務課技士，負責辦理一般土木工程之招標、簽約、對保、災害緊急搶修、村里道路修繕等公務，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），是無論依修正前、後之公務員定義，被告均為為刑法所稱之公務員，對被告而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。
３、刑法第335條第1項普通侵占罪法定刑為罰金刑部分：修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。至有關刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，考其立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段〈罰金罰鍰提高標準條例業已於98年4月29日經總統以華總一義字第09800105911號令公布廢止，並於00年0月0日生效，併為敘明〉提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，是以刑法修正後關於應適用法條所定法定罰金刑之貨幣單位及提高標準，應適用刑法施行法第1條之1之規定，而毋須為新、舊法之比較（臺灣高等法院暨所屬法院95年度法律座談會第19號提案參照）。
４、連續犯之部分：刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起生效施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第56條有關連續犯之規定，係將反覆實施之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至2分之1。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為一罪；或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，此部分仍以被告之行為時法律即以舊法論以連續犯，較有利於被告。
５、牽連犯之部分：刑法第55條後段牽連犯之規定於94年1月7日修正刪除，並自95年7月1日起生效施行。是於新法修正施行後，被告就如犯罪事實欄一、（一）、（二）所犯之刑法第335條第1項之普通侵占罪、第213條之公務員登載不實文書罪，即皆須分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告並非有利，依刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之較有利於被告之規定。
６、自首之部分：修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，自屬刑法第2條第1項之「法律變更」。經比較新舊法結果，因修正前舊法規定為「必減」其刑，較有利於行為人，即新法之規定對於被告並無較為有利之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即應適用修正前刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
７、定應執行刑之部分：按裁判確定前犯數罪，其中一罪係於95年7月1日新法施行前所犯者，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示部分，係修正刑法於00年0月0日生效施行前所犯，如犯罪事實欄一、（三）、（四）則係95年7月1日後所犯，依修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第51條第5款並非較有利於被告，應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。
８、綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，除有關公務員之定義應適用裁判時法外，其餘之修正刑法規定，因修正後並非有利於被告，自應適用修正前之刑法相關規定。
（二）核被告如犯罪事實欄一、（一）至（四）所為，均犯有刑法第213條之公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪；又被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）部分，則另犯刑法第335條第1項之普通侵占罪。被告上開如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示侵占得標廠商所交付之履約保證金款項之行為，因被告之公務職掌範圍並未包括收取保管得標廠商之履約保證金，故被告侵占之款項尚非屬貪污治罪條例第6條第1項第3款所定之公務員職務上持有之非公用私有財物等情，已敘述如前【詳見上開理由欄三、（三）、１之說明】；公訴人起訴書認被告此部分所為係涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院自應變更法條加以裁判。
（三）被告如犯罪事實欄一、（一）所示各先、後2次之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，及如犯罪事實欄一、（二）所示各先後3次之普通侵占、公務員登載不實文書犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括之犯意反覆為之，分別為修正前刑法所定之連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。至有關被告如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示之二部分連續普通侵占、連續公務員登載不實文書犯行，因犯罪時間相隔已久，難認二者有時間上之緊接性而具有概括犯意存在，已於上開理由欄三、（五）論明；公訴人起訴書認上開二部分亦應論以連續犯，尚有未當，附予敘明。
（四）被告如犯罪事實欄一、（一）所示之連續普通侵占、連續公務員登載不實文書罪間；如犯罪事實欄一、（二）所示之連續普通侵占、公務員登載不實文書罪間，各有手段、目的之牽連關係，各應依修正前刑法第55條之牽連犯規定，分別從一較重之連續公務員登載不實文書罪處斷。
（五）被告所犯如犯罪事實欄一、（一）所示之連續公務員登載不實文書罪、如犯罪事實欄一、（二）所示之連續公務員登載不實文書罪、如犯罪事實欄一、（三）所示之公務員登載不實文書罪，及如犯罪事實欄一、（四）所示之公務員登載不實文書罪之四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）被告就如犯罪事實欄一、（二）所示之連續公務員登載不實文書犯行、如犯罪事實欄一、（三）所示之公務員登載不實文書犯行、如犯罪事實欄一、（四）所示之公務員登載不實文書犯行（即如附表編號3至7之公務員登載不實文書犯行），係於有偵查犯罪職務之公務員發覺前，主動於96年7月11日，前往法務部調查局南投縣調查站自首（見調查站移送卷第10-14頁），並主動接受裁判等情，業經本院認定如前【詳見前開理由欄三、（六）之說明】，爰各依修正前刑法第62條前段之規定，減輕其刑。
五、原審法院以被告承辦如附表編號1至5所示之工程，將得標廠商交付委其代為繳付之履約保證金予以侵占入己，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占非公用財物罪，及其承辦如附表編號1至7所示之工程，於履約保證金尚未入庫完成對保程序前，即在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，以表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程合約書，而犯有刑法第213條之公務員登載不實文書罪，事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告侵占如附表編號1至5所示之廠商所委其代繳之履約保證金款項，應僅成立刑法第335條第1項之普通侵占罪，而非犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，已敘明如前【詳見上開理由欄三、（三）、１之說明】；原審判決未予詳細究明，遽認被告此等部分係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用財物罪，未變更起訴法條論以被告係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，容有未洽。２、又被告因承辦如附表編號6、7所示工程而分別所為之公務員登載不實文書犯行，已於96年7月11日在調查站主動陳明得標廠商須先繳付履約保證金後，始可辦理簽約手續，然上開其所承辦工程之履約保證金為其所侵占，事後始辦理入庫等情，並經調查站人員告知其涉有偽造文書等罪嫌（見調查站移送卷第10-14頁），堪認被告就其承辦如附表編號6、7所示工程所為之公務員登載不實文書犯行，亦已自動陳明而自首【詳見上開理由欄三、（六）之論述】；原審判決疏未注意上情，乃未認定被告如附表編號6、7之公務員登載不實文書犯行部分，亦屬自首，而未適用修正前刑法第62條前段之規定分別予以減輕其刑，亦有未合。被告上訴意旨就如附表編號1至7所示之工程，以得標廠商履約保證金之繳納入庫，與其辦理工程契約之簽訂間，並無必然之關聯，其在工程契約書之「製約、對保人」欄蓋印職章，並無公務員登載不實文書犯行云云，依上開理由欄三、（四）之事證及論述、說明，為無理由；惟被告以其擔任鹿谷鄉公所工務課技士之公務職掌範圍，並不包括得標廠商履約保證金之收取或保管，其係基於私誼而收取如附表編號1至5所示廠商委其代為向鹿谷鄉公所繳納之履約保證金，並予以侵占入己，所侵占之款項並非貪污治罪條例第6條第1項第3款所稱之非公用財物罪，並據此請求改為量處較輕之刑等語而提起上訴之部分，則非無理由，且原判決並有上開不當之處，自應由本院就此部分予以撤銷改判，又原判決所定之應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併予以撤銷。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、擔任鹿谷鄉公所工務課技士多年之智識程度、經濟狀況小康之生活狀況（參見調查站移送卷第10頁之被告調查筆錄所載）、犯罪時未受刺激、其身為公務員不知廉潔自取，竟將如附表編號1至5所示之廠商委其代為繳付之履約保證金予以侵占入己挪用、明知如附表編號1至7所示之工程履約保證金已為其所侵占，並未繳入公庫，竟仍在上開工程之契約書「製約、對保人」欄蓋用「技士林岳宏」之職章，以表示包括履約保證金已完全存入鹿谷鄉公所公庫帳戶內之對保事宜全部完成之不實事項，登載在其職務上所掌之各該工程契約書之犯罪手段、侵占所得之金額、對於鹿谷鄉公所、友臣公司、裕鑫公司、宇昇公司、佑誠公司所生之損害；兼慮及被告犯罪後就如附表編號3至7之公務員登載不實文書犯行自首，並將其所侵占如附表編號1至5所示之款項全數繳入鹿谷鄉公所之公庫帳戶內之犯罪後態度等一切情狀，就被告上開所犯如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示之犯行，分別量處如主文第二項所示之宣告刑，以示懲儆。而中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月4日公布，並自同年7月16日起生效施行，依上開條例第2條第1項第3款：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」之規定，被告上開如犯罪事實欄一、（一）至（四）所示之犯罪時間，均在96年4月24日以前，且無上開條例所定不應減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定，各予以減刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑如
主文第二項所示。末查，按刑法第74條第1項第1款所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」者，係指凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年度臺非字第148號刑事判例意旨參照）；查被告另所犯之因辦理如附表編號6、7所示工程所為之2次普通侵占犯行，業經本案前審即本院98年度上訴字第2509號刑事判決各判處有期徒刑8月，並均減為有期徒刑4月確定在案（尚待本案確定後，另行由執行檢察官就上開已判決確定之刑期及本案所科處之刑，聲請定其應執行之刑），故被告前已曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告確定，本案依法已不符合宣告緩刑之要件，被告請求給予緩刑之宣告云云，於法係屬無據，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第56條（修正前）、第213條、第335條第1項、第55條（修正前）、第62條前段（修正前）、第51條第5款（修正前），中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 100 年 6 月 13 日附錄論罪科刑法條：
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第335條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附 表：
┌──┬──────┬─────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│工程名稱 │決標日 │得標廠商│訂約日期 │侵占之履約│履約保證金│完工日期 │履約保證金││ │ │ │ │ │保證金金額│入庫日期 │（驗收日期│發還日期 ││ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │） │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1 │永隆村仁義路│92年9月26 │友臣營造│92年10月3 │75萬元 │93年8月20 │93年2月27 │93年9月3日││ │雨水下水道工│日 │有限公司│日 │（含差額保│日 │日（93年3 │ ││ │程 │ │ │ │ 證金） │ │月18日） │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2 │內湖村田寮、│92年11月7 │友臣營造│92年11月13│12萬7800元│92年12月4 │93年2月19 │93年3月16 ││ │炭礦、三合圳│日 │有限公司│日 │ │日 │日（93年3 │日 ││ │、十八股、柯│ │ │ │ │ │月3日） │ ││ │樹坪農路改善│ │ │ │ │ │ │ ││ │工程 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3 │鹿谷鄉竹林村│94年11月23│裕鑫營造│94年11月29│9萬元 │96年5月22 │95年3月9日│96年6月8日││ │大崙尾路基駁│日 │有限公司│日 │ │日 │（95年3月 │ ││ │崁農路改善工│ │ │ │ │ │23日） │ ││ │程 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4 │C213鹿谷鄉內│95年2月8日│宇昇營造│95年2月14 │14萬元 │96年5月22 │95年6月21 │96年6月8日││ │湖村股聲巷排│ │有限公司│日 │ │日 │日（95年7 │ ││ │水溝災修工程│ │ │ │ │ │月7日） │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│5 │C2-35鹿谷鄉 │95年2月27 │裕鑫營造│95年3月6日│18萬4000元│96年5月22 │95年6月30 │96年6月8日││ │永隆村東進巷│日 │有限公司│ │ │日 │日（95年7 │ ││ │、和平巷、中│ │ │ │ │ │月28日） │ ││ │央巷排水溝改│ │ │ │ │ │ │ ││ │善工程 │ │ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│6 │鹿谷鄉大水堀│95年11月27│裕鑫營造│95年12月4 │21萬4000元│96年5月22 │96年4月19 │96年6月28 ││ │段245-7等地 │日 │有限公司│日 │（普通侵占│日 │日（96年5 │日 ││ │號裸露地綠化│ │ │（起訴書誤│部分已由本│ │月11日） │ ││ │工程 │ │ │載為95年12│院以98年度│ │ │ ││ │ │ │ │月12日） │上訴字第25│ │ │ ││ │ │ │ │ │09號判決確│ │ │ ││ │ │ │ │ │定） │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│7 │鹿谷鄉鳳凰村│96年1月16 │佑誠營造│96年1月22 │25萬元 │96年5月22 │96年5月2日│96年7月13 ││ │中央巷及田底│日 │有限公司│日 │（普通侵占│日 │（96年5月 │日 ││ │巷道災修復建│ │ │ │部分已由本│ │24日） │ ││ │工程 │ │ │ │院以98年度│ │ │ ││ │ │ │ │ │上訴字第25│ │ │ ││ │ │ │ │ │09號判決確│ │ │ ││ │ │ │ │ │定） │ │ │ │└──┴──────┴─────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘