臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第264號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉建宏選任辯護人 謝萬生 律師上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2942號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第12425號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、葉建宏明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，未經主管機關許可，不得持有之，於民國（下同）97年2月間某日，發現自稱「莫耀民」之成年男子遺留在其車號0000-00號自用小客車內之黑色包包，內有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆（上揭葉建宏持有之槍彈，下稱系爭槍彈），且又聯絡不上「莫耀民」，竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，而持有系爭槍彈，並將之繼續藏放在車內後座。
二、緣於97年5月21日，葉建宏與不知情之范正祥、張耀仁共乘葉建宏所有、藏放有系爭槍彈之車號0000-00號自用小客車由臺北南下臺中（同行之范正祥另自行攜帶其寄藏之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支〔含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號〕、具有殺傷力之子彈〔由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成〕2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆隨行，而將該等槍彈以黑色包包蓋住暫放在該自用小客車後座上〔上揭范正祥寄藏之槍彈，下稱另案槍彈，其寄藏另案槍彈犯行業經判處罪刑確定，共同持有系爭槍彈部分則經不另為無罪諭知確定〕，此部分為葉建宏所不知〔詳後敘〕，張耀仁亦經諭知無罪確定），葉建宏認為將系爭槍彈置於後座易引人注意，遂將其中仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）放置在車內中央扶手座置物箱內，另1支仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及其餘子彈置於黑色提袋內放在車內副駕駛座踏板上。而葉建宏、范正祥、張耀仁共乘葉建宏所有之車號0000-00號自用小客車由臺北南下臺中時，初係由張耀仁駕駛上開自用小客車，葉建宏坐於副駕駛座，范正祥坐於後座，期間因張耀仁表示疲累，葉建宏請范正祥代替張耀仁駕駛該自用小客車，讓張耀仁坐於後座休息，范正祥因疏忽而未將置於後座，且已以黑色皮包蓋住之另案槍彈攜至駕駛座，張耀仁亦因疲累熟睡而未發現置於後座之槍彈。至翌日（即5月22日）凌晨3時20分許，范正祥駕車途經臺中市○○區○○路與臨海路路口，因見執勤警員之巡邏車，一時心慌而行車忽快忽慢，警員發覺可疑而攔檢盤查，發現該車後座放置另案槍彈，復自該車副駕駛座腳踏板上之黑色提袋內起獲仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm 鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆、又自中央扶手座置物箱內，起獲仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），因而查悉上情。
三、案經臺中市警察局清水分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第158條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案所引用之供述證據，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人及辯護人已知上述供述證據乃傳聞證據，且同意作為證據或均未於言詞辯論終結前，對該內容異議，依上開規定，已擬制其同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人范正祥、張耀仁於檢察官偵查中具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，檢察官、被告及辯護人於本院審理時復獲得充分詰問上開證人之機會，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，渠等於偵查中之證言自具有證據能力，至於其證明力則詳如後述。
㈢、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、上訴人即被告（下稱被告）葉建宏持有槍彈之事實，業據被告葉建宏於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人范正祥於原審審理時證述被告葉建宏持有槍、彈情節相符。此外，並有同案被告范正祥寄藏之另案槍彈及被告葉建宏持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆扣案可資佐證，復有臺中市警察局清水分局現場勘察報告暨照片附卷可稽。系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，送驗手槍，其中槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵及加裝金屬襯管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；槍枝管制編號0000000000號槍枝，認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送驗子彈23顆（含同案被告范正祥所寄藏由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成之子彈2顆），其中13顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中8顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑彈殼1顆，認係非制式金屬彈殼及彈頭等情，亦有內政部警政署刑事警察局97年5月22日刑鑑字第0970075782號槍彈鑑定書在卷可稽。綜合上述，足認被告之自白與事實相符，此部分事證明確，被告犯行應堪認定。
三、被告葉建宏雖迭於本院審理時辯稱：伊於原審審理時自白，供出槍彈來源係自「莫耀民」取得，並提供莫耀民之手機號碼及住址供查緝，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用，且主觀上並無管領「莫耀民」遺留槍彈之犯意云云。
㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院99年度台上字第4570號、第6441號判決意旨參照）。又該條項係以行為人供出來源或去向，因而查獲或防止重大危害發生，為其構成要件之一。必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。倘行為人雖供出實情，卻未能使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者，亦無該減輕或免除其刑寬典之適用，僅屬犯罪後態度得為斟酌之事項（最高法院100 年度台上字第734號判決意旨參照）。本件被告葉建宏為警查獲後，雖於審理中自白供出其事後藏放槍彈地點，並供述其槍彈來源為「莫耀民」暨提供「莫耀民」之行動電話號碼與住址供查緝（原審卷第48、63頁），然查莫耀民未有因槍砲彈藥刀械管制條例案件經偵查、起訴之紀錄，亦無相關案件前科，有莫耀民臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第30頁），無從據為犯罪調（偵）查人員有因被告葉建宏供述而查獲莫耀民之認定，難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑。又莫耀民早於97年3 月3日即自桃園中正機場出境，未再回返境內，而被告葉建宏係遲至97年5月22日始為警攔檢查獲，可徵莫耀民出境後未再行入境，應與本案無涉；再被告葉建宏雖聲請傳喚、拘提證人莫耀民到庭，然證人莫耀民於出境後未再入境，並於99年3月30日將其戶籍遷出國外，無從再予傳拘，有莫耀民個人基本資料查詢結果附卷可考（本院卷第28頁），是被告葉建宏之選任辯護人請求進一步傳拘莫耀民，本院認此部分有調查不能情形，且莫耀民未有因槍砲彈藥刀械管制條例案件經偵查、起訴之紀錄，無從據為犯罪調（偵）查人員有因被告葉建宏供述而查獲莫耀民，被告葉建宏難依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕或免除其刑，亦無再行調查之必要。
㈡、被告葉建宏於97年2月間某日，發現自稱「莫耀民」之成年男子遺留在其車號0000-00號自用小客車內之黑色包包，內有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆後，至97年5月21日為警查獲時，被告葉建宏已將其中仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）取出放置在車內中央扶手座置物箱內，另1支仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及其餘子彈置於黑色提袋內放在車內副駕駛座踏板上等情，業據被告等人供明在卷，並有查獲現場照片附警卷可稽，足見被告葉建宏對於系爭槍彈已實際加以管領支配，其辯稱主觀上並無管領「莫耀民」遺留槍彈之犯意云云，顯非可採。另被告葉建宏、同案被告范正祥、張耀仁為警查獲時用以裝載槍枝之黑色包包，於查獲當時未經員警予以查扣，亦無作為證物移送事實，有臺中縣警察局清水分局扣押物品目錄表（經行政區域重劃後，變更為臺中市政府警察局清水分局）、臺中市政府警察局清水分局100年2月15日中市警清分偵字第1000003300號函暨所附警員顏維平製作之職務報告書在卷可稽（警卷第32頁、本院卷第56至57頁），是亦無從由查獲當時裝載槍枝之黑色包包調查得其他與莫耀民相關之資料，附此敘明。
四、按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院97年度台上字第344號判決意旨參照）。本件被告葉建宏行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條經於100年1月5日修正公布施行，該條增列第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」亦即增列之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定，僅係針對製造、轉讓、出租、出借或持有空氣槍者，得按其情節減輕刑責之修正，而本件被告葉建宏係犯持有之槍枝為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與空氣槍無涉，其所適用處罰之成罪或科刑條件等實質內容，不因該條例第8條第6項之修正前後而有所不同，揆諸首揭說明，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，先予敘明。是核被告葉建宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。而未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可，持有子彈，均係侵害社會法益，被告葉建宏未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支及未經許可，持有子彈21顆，均為單純一罪。被告葉建宏以一持有行為，同時、同地持有可發射子彈具有殺傷之改造手槍2支及具有殺傷力之子彈21顆，係以一行為同時觸犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
五、公訴意旨另以：被告葉建宏明知槍枝及子彈係管制之違禁物品，非經許可，不得擅自持有，緣范正祥自88、89年之不詳時間，在不詳地點，自友人游木園處，取得下列槍彈：⑴具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型改造半自動手槍（已車通槍管內阻鐵及加裝金屬襯管，槍枝管制編號0000000000號）、⑵具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造半自動手槍（已換裝土造金屬槍管，槍枝管制編號0000000000號）、⑶具殺傷力之仿BERETTA廠84型改造半自動手槍（已換裝土造金屬槍管，槍枝管制編號0000000000號）、⑷子彈24顆（其中23顆可供擊發，具有殺傷力），而無故持有之。嗣范正祥於97年6 月間，將上開槍、彈藏放在自己所使用之自用小客車內，該車則停放在臺北縣五股鄉垃圾山旁之某私人停車場內。於97 年5月21日中午12時許，范正祥（范正祥寄藏另案槍彈部分業經判處罪刑確定，被訴共同持有系爭槍彈部分，業經不另為無罪諭知確定）至被告葉建宏位在臺北縣樹林市○○街○段○○○巷○○號7樓住處，向被告葉建宏借用車號0000-00號自用小客車，前往上開停車場，取出上開槍、彈，並放置在車上。之後，范正祥駕駛該車載同被告葉建宏及張耀仁（業經諭知無罪確定），在車上將上開槍枝，分別交由被告葉建宏及張耀仁持有，並共乘該車前往臺中。至翌日（即5月22日）凌晨3時20分許，范正祥駕車途經臺中市○○區○○路與臨海路路口，因見執行警員之巡邏車，一時心慌而行車忽快忽慢，而為警員攔檢盤查，發現該車後座放置改造手槍1支、彈匣1個、子彈10顆、空殼子彈1顆，復自該車副駕駛座腳踏板上之黑色包包內起獲改造手槍1支、子彈13顆，再自中央扶手座置物箱內，起獲改造手槍1支，因認被告葉建宏就涉嫌持有扣案仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪嫌云云。
㈠、公訴意旨認被告葉建宏涉犯上開罪嫌，係以上開犯罪事實，業據同案被告范正祥於檢察官偵查時坦承不諱，而本案槍、彈為警查獲時，係分別放置在車號0000-00號自用小客車後座、副駕駛座腳踏板及中央扶手座置物箱內，此有現場照片附卷可稽。被告葉建宏既坐在該車之副駕駛座，對於其座位附近所放置之槍枝，當無不知之理。同案被告范正祥雖表示：「因為葉建宏打電話來時，正在擦槍，沒有收起來。警察來臨檢時，情急之下，才把槍往後座丟，原本是放在駕駛座椅及中央扶手中間」等語。然車上並未發現擦拭槍枝之工具，又如同案被告范正祥果有擦槍之行為，則其自臺北南下至臺中途中，已有機會將槍枝及子彈收妥，惟其不僅未收妥，反而將所持有之槍、彈分別放置在後座及副駕駛座，顯見同案被告范正祥所述擦槍等語，乃係迴護被告葉建宏之詞，不足採信。同案被告范正祥應係已將槍枝分交張耀仁及被告葉建宏所持有，並將所持有之子彈加以分配。此外，並有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、臺中市警察局清水分局扣押筆錄、現場勘察報告、現場及槍枝照片9張、臺中市警察局槍枝初步檢視報告表3份附卷可稽及上開槍、彈扣案可資佐憑等情為其論據。
㈡、檢察官上訴意旨略以：①同案被告范正祥於查獲之初及檢察官偵訊時，均稱前開扣案之槍彈，均為其所有，至審理時始改稱僅持有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑8.4±0.5mm金屬彈頭而成）2顆及不具有殺傷力且彈頭業與彈殼分離之子彈1顆。惟同案被告范正祥無故怎會將其他槍彈之責任往自己身上扛，其翻異前詞顯有可疑。②證人即承辦之員警蔡仲銘及顏維平均證稱：查獲當時有緊盯著被告三人看，且不准他們交談，當時他們三人亦未交談等語。則同案被告范正祥辯稱：查獲當時葉建宏偷偷告知，要伊承擔其他槍彈之責任等情。已與前開二位證人所言有異。③原審雖認同案被告張耀仁並未持有槍枝，惟渠三人雖稱遭查獲當日，係要前往查獲地點看車頭等語，然查獲時間為97年5月22 日凌晨3時許，渠三人在上開時間前往看車頭顯有可疑。且於審理中，經詢問查獲之員警蔡仲銘及顏維平均證稱：查獲地點並無大車頭，該處是一片空地，只有前面有幾間修車場，當時有詢問渠三人為何至查獲地點，他們當時說要找朋友，當時也有沒有人說要找車頭等語。顯見被告三人供述要前往找車頭等情，顯係臨訟卸責之詞。④同案被告張耀仁辯稱：是葉建宏說要看車頭，才載伊從北部開下去等情。顯與證人證述之當場查獲情形有異，且渠三人若僅是要看車頭，何須隨身攜帶槍枝在身，被告范正祥更是將槍枝從自己之車上移至葉建宏之車上，被告三人攜帶槍枝之情形顯有可疑。⑤員警查獲槍枝當時，同案被告張耀仁之座位旁邊即有槍枝1 把，且僅有用紙片蓋住，並未完整包裝，且從新竹至臺中均坐在後座，前開槍枝又並未經完整包裝，被告葉建宏、同案被告張耀仁應均知悉同案被告范正祥持有槍枝，被告三人應係共同持有扣案之槍彈等語。
㈢、訊據被告葉建宏堅詞否認有上揭犯行，辯稱：車號0000-00號自用小客車副駕駛座腳踏板黑色包包內及中央扶手座置物箱為警查獲之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑6.0±0.5mm鋼珠而成）13顆、具有殺傷力之子彈（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成）8顆，確為伊所持有之槍、彈，其餘為范正祥所持有，伊在為警查獲前，並不知道范正祥持有槍、彈，伊並未要求范正祥承認所有槍、彈為其持有，可能是因為警方最初係發現范正祥持有的槍、彈，連帶使伊持有之槍、彈亦為警查獲，故范正祥乃自願承認所有槍、彈為其所持有等語。
㈣、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
㈤、本院查：⒈證人即同案被告范正祥於警詢時固坦承警方在車號0000- 00
號自用小客車副駕駛座腳踏板上之黑色包包內查獲之改造90手槍1支、彈匣1個、子彈13顆、在右後乘客座位上查獲改造貝瑞塔手槍1支、彈匣1個、子彈10發及空彈殼1發、在中央扶手座置物箱內查獲改造貝瑞塔手槍1支、彈匣1個為其所有，伊並未把攜帶槍枝的事情告知葉建宏、張耀仁等語；於檢察官偵查時更具結證稱車內為警方查獲之槍、彈都是伊一個人的，葉建宏、張耀仁並不知情，伊當時將1 支槍放在車子的中間扶手座置物箱內，1支槍放在副駕駛座的椅子下，1支槍放在扶手與伊大腿旁邊，子彈分別放在伊的2個包包及乘客椅座下面等語。惟若上開為警查獲之槍、彈確皆為被告范正祥所有並置放於車內，且被告葉建宏、張耀仁完全不知情，則同案被告范正祥對該槍、彈於車內之放置地點，理應知之甚詳。乃同案被告范正祥就上開3支改造手槍及23顆子彈、1顆空彈殼於車內的放置地點，卻前後陳述迥異，已足令人生疑。
⒉同案被告范正祥於原審審理時改稱在該車後座為警查獲之改
造手槍1支及子彈2顆、空彈殼1個始為其所有，其餘的槍、彈為被告葉建宏所有，其係應被告葉建宏之要求，而為其擔下其他槍、彈的刑事責任等語，推翻其於警詢及檢察官偵查中之自白。而被告葉建宏於原審審理時亦坦承除上開范正祥承認持有之槍、彈外，其餘扣案之槍、彈均為其所持有，范正祥、張耀仁並不知情等語。是同案被告范正祥於警詢及檢察官偵查時坦承持有扣案全部槍、彈之自白，已然存有合理之懷疑。
⒊依臺灣臺中看守所97年8月15日中所戒字第0970003797號函
附之范正祥會客紀錄暨談話錄音光碟及原審法院勘驗筆錄所示：
①97/05/30 11分40秒范正祥與胡氏金鸞
胡：老公，你有沒有承認？有喔。那時候你說你撿到就好
，幹麼承認？范：沒有啊，就乾脆我處理。到時候他要幫我處理外面的。
胡：他說對不對？他有說嗎？范：有啊。
胡：如果他做不到呢？范：做不到，出去我就找他啊。
胡：我是怕他做不到。
范：應該是不會啦。因為他自己講的。
②97/06/23 11分40秒范正祥與陳美琳
陳：交保要20萬，媽媽那邊已經沒錢了，你1個人嗎？那
你朋友呢？范：5萬。
陳：他們5萬喔，怎麼你比較多？你擔下來喔？喔，你擔下來就對了。好講義氣。
③97/07/02 1分17秒-2分18秒范正祥與鄭源盛
范：黃大哥的電話你知道嗎？鄭：我知道。
范：你問他1支，現在是3支，3支是不是要管訓？鄭：對啊。
范：3支要管訓？鄭：我問他一下喔。你寫說你的喔？范：嗯。
鄭：了解，我再問他看看。
范：你問他看看3支是不是要管訓？鄭：但是你問他沒有用，我馬上就要，你姊姊有下來阿。
等一下要過去．．．。
范：昨天律師有過來。
鄭：你有跟他說什麼？范：我有問他啦，他昨天是拿管訓的單子給我，流氓管訓的單子，3支要管訓。
鄭：我待會會過去他那邊。
范：那3支要受管訓，那看看「大枝」要怎麼跟我處理。
④97/07/02 5分12秒-7分30秒范正祥與胡氏金鸞
范：那個你看呢？那個阿盛會問黃大哥，問他是不是3支要管訓？管訓的話我要多1個3年。
胡：你可以保出來啊。
范：我可以保出來，但是管訓的話多3年啊。總共要8年。
胡：是喔。
范：你看要不要擔下來？胡：不要。你一定要自己顧自己。現在朋友都嘛一樣。要自己顧自己，你不要讓我離開你那麼久。不要喔。
范：這樣「大枝」他要那個啊。
胡：不要管他那個，因為他外面處理，我給你錢，一分錢啊，可是錢有辦法？那不行啦。你今年已經44歲了。
你要住在裡面看不到你爸爸喔。你爸爸也是身體不好啊，不要啦，我跟你講喔。你要擔那個，我就不理你，不要來看你了。
范：這樣「大枝」的，這樣我要跟他講。
胡：你跟他講，叫別人來處理。
⑤97/07/02 7分56秒-8分40秒范正祥與胡氏金鸞
范：我現在就是要馬上知道這個法律是不是3支，是要管訓多1個3年。
胡：對啦。要7年以上。
范：我7年以上喔，多1個管訓3年。
胡：對啦，你住在裡面要等到60幾歲再出來。
范：那這樣子，看「大枝」的要怎麼樣處理啊。
胡：你要問他啦，要跟他老婆講，他今天有拿5000元給我啦。那個三五的事也還沒有處理。
⑥97/07/04 10分6秒-11分7秒范正祥與范美珍、胡氏金鸞
范：所以說我就是要馬上問律師，不行的話，我就趕快叫「大枝」的過來，看他要怎樣處理。
珍：他沒辦法處理。
胡：他現在很怕啦。要翻臉了。他那天已經翻臉了。你不
要顧他，你要顧自己。我在外面不會說謊，以前他的個性你也知道，他現在已經翻臉了。「大枝」的個性你也知道，你不要相信他的，他說話你要打折。你要顧你自己喔，不然我回去越南，我會哭死喔。你不要相信他們，他們講的不是真的話。
范：對啦，現在就要馬上問律師條例，叫律師趕快來跟我講清楚，可以的話就那個，不可以的話，我要趕快。
⑦97/07/07 7分0秒-7分49秒范正祥與張耀仁范：就是我擔下來，不然他怎麼出去。
范：強制工作？我要送管訓你不知道喔？3支要送管訓，
多關3年，你知道嗎？張：對啊。
范：這3年，是不是「阿寶」要幫我處理。你跟他說這點就好了。
范：如果這樣，就是變個人作孽個人擔啦。
張：對啊，我是覺得是這樣啦，1年多就回來的事情搞成這樣，加上去變6、7年。
范：你過兩天再叫「阿寶」過來，我先跟黃律師談好，如
果說這個要關到8年，我就不可能幫他擔，叫他自己處理。我先問黃律師一下。我怎麼可能關到8年。
張：你有多少青春，關出來都50多歲了。
范：對啊，而且個人作孽個人擔啦。還多3年，他又不是說出去以後事情都會幫我處理好。
張：他哪會處理，處理他的而已。
范：這樣叫他自己去想辦法，他的東西哪裡來的。
范：說難聽一點，他要叫人家擔下來，他也要1個那個啊
，今天如果有本事，他再叫另1個人出來擔啊，今天我幫他擔下來讓他出去，結果他這樣對待我。他怎麼不幫我擔。他2支，我1支，他多大尾，叫我幫他擔。
張：我看個人作孽個人擔比較安全。頂多1年多就回來了。
范：對阿，我1年多，難道我要多關8年喔。
參酌：⑴同案被告范正祥、張耀仁於原審審理時以證人身分具結證稱：上開談話錄音譯文顯示「大枝」、「阿寶」之綽號，即為葉建宏之綽號等語；被告葉建宏於原審審理時亦坦承：「阿寶是我平日的綽號，開卡車的朋友都知道我叫做阿寶，有時候朋友會亂叫我大枝仔（台語）」等語；且於原審及本院前審審理時坦承其持有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍
1支及子彈21顆等語，復於原審審理時供稱：「當時查獲是查獲到范正祥的槍枝，並非是查到我放置的那二支槍枝，基於道德，范正祥認為是他的疏失，他認為他間接害到我，查獲到我另外二支槍枝，道義上來說變成他要一個人擔下來」、「我確定有跟范正祥說後來查獲的那二支是我的，但是這句話不知道是在起出我的槍枝之前還是之後，但我確定是有跟范正祥講，與張耀仁無關」等語；⑵被告等三人為警查獲，經檢察官於97年5月22日訊問後，同案被告范正祥確以新台幣20萬元交保，被告葉建宏、同案被告張耀仁分別以5萬元諭知交保，惟均因無保而羈押，嗣於97年6月25日檢察官提訊後，被告葉建宏、同案被告張耀仁分別改以8萬元諭知交保，被告葉建宏於當日即由具保人辦妥具保手續而停止羈押；同案被告張耀仁亦於同年月27日因具保而停止羈押。同案被告范正祥則於97年7月21日起訴後移審時，法官諭令10萬元交保，並於當日辦妥手續而停止羈押等情，有各該裁定、筆錄、保證書、保證金收據等在卷可憑，是同案被告范正祥於被告葉建宏交保獲釋後近一個月始獲釋，應無疑義；⑶同案被告范正祥因持有本件3支改造槍枝及23發子彈之事實，經台中市警察局於97年5月22日，以中市警刑大二字第970008170號移送流氓感訓，嗣經原審法院於97年7月31日以97年度感裁字第16號裁定不付感訓，復經本院於97年9月15 日，以97年度感抗字第42號裁定駁回台中市警察局之抗告等情，亦分別有各該移送書、裁定書附卷可考等情，足認上開錄音對話中，同案被告范正祥初係未考量到若遭警方移送持有3支改造手槍之犯罪事實，會有同時遭到警方聲請流氓感訓處分之可能性，而幫被告葉建宏扛下另外2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，嗣因實遭到警方向原審法院聲請裁定交付感訓處分之際，始知悉事情的嚴重性，而於多次會客對話中，表達對扛下其他刑事責任之憂心等情，應與事實相符。是上開2支改造手槍及子彈應係被告葉建宏所持有應可認定。
⒋依同案被告范正祥與同案被告張耀仁前開對話錄音，同案被
告范正祥係因扛下其他2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，而致同案被告張耀仁以外之被告葉建宏，得以在本案獲得交保的機會，益證同案被告范正祥確係為本案被告葉建宏扛下其他2支改造手槍及其他子彈之刑事責任，而與張耀仁無關。
⒌檢察官上訴意旨雖以被告葉建宏既坐在上開自用小客車副駕
駛座，對於其座位附近所放置之槍枝，當無不知之理。惟查檢察官上訴意旨所稱諸多疑點，尚屬推測之詞，均非認定犯罪事實之積極證據；且就被告葉建宏共同持有另案槍彈之持有犯意，並未舉出積極之證據。依上開同案被告范正祥、張耀仁於臺灣臺中看守所會客期間之談話錄音譯文可知，被告葉建宏、同案被告范正祥確係各別持有自己的槍、彈。並據同案被告范正祥於原審法院審理時以證人身分證稱：伊與葉建宏係各別持有槍、彈，於為警查獲之前，並不知對方持有槍彈等語。是依卷內證據資料，尚難推得被告葉建宏確有公訴意旨此部分所指與同案被告范正祥、張耀仁共同持有另案槍枝犯行。
六、原審因認被告葉建宏持有系爭槍彈部分，犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告葉建宏有違反廢棄物清理法之犯罪行為紀錄，犯案前品行亦不佳，其持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，且持有槍、彈數量不少，危害社會秩序及安全，然其並未持以射擊或作其他犯罪使用，所生危害尚非甚鉅及被告犯後雖已坦承犯行，然前於警詢、檢察官訊問時，刻意隱瞞自己持有槍、彈之事實，復要求同案被告范正祥代其扛下自己為警查獲槍、彈之刑事責任，混淆司法偵查及審判，難認犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二十萬元，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準及就扣案之槍彈依法宣告沒收如原判決主文第二項所示，其認事用法核無違誤，參酌被告葉建宏所犯持有槍枝罪之法定本刑為有期徒刑三年以上，十年以下，原審上開量刑難謂過重，被告葉建宏上訴認量刑過重為無理由，應予駁回。
七、檢察官就被告葉建宏不另為無罪諭知部分提起上訴，依上所述，本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告葉建宏確應負此部分罪責，被告此部分犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告此部分犯罪，原應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與前開業經論罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告此部分予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 陳 葳法 官 紀 文 勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗中 華 民 國 100 年 4 月 27 日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。