臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第302號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 陳文旺指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1171號中華民國98年6月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5832號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳文旺販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、陳文旺前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院94年度訴字第2419號判處有期徒刑6月、11月，應執行有期徒刑1年3月確定；又因竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑1年4月確定。嗣上開3罪，經臺灣臺中地方法院96年度聲減字第3336號裁定均減刑，並定應執行有期徒刑1年3月15日確定，於97年5月23日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制具成癮性、危害性重大之第一級毒品，未經許可不得持有、販賣，其於98年2月24日下午4時許，接獲劉晉益以公用電話撥打其行動電話門號0000000000號之來電，欲向其催討半年前所積欠之新臺幣（下同）1800元借款，陳文旺竟起意以交付毒品抵債方式清償欠款，乃基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所有門號0000000000號行動電話為聯絡工具，邀約劉晉益在臺中市○○路與美村路口之崇倫公園會面，而於98年2月24日下午4時20分許，在上開公園前，將其先前為供己施用所購得而未及施用完畢之第一級毒品海洛因1包（淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742公克）售予劉晉益，以抵償1800元欠款而完成交易。其2人完成交易後，旋於同日下午4時26分許，在臺中市○○路○段○○○號之靜和醫院前為警查獲，並當場在劉晉益身上扣得上開海洛因1包（淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742公克）、中華電話IC電話卡1 張（劉晉益持有第一級毒品犯行，業經臺灣臺中地方法院98 年度訴字第1394號判決判處有期徒刑3月確定）；並循線於同日下午4時30分許，在臺中市○○○路434路口之加油站內，查獲在該處加油之陳文旺、及轉讓第一級毒品海洛因予陳文旺施用之黃金樹（另經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑1年2月確定）。
二、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力。本案證人劉晉益於檢察官偵查時以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並經具結而陳述（參偵查卷第10頁至第12頁、第37頁、第38頁），且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，且證人劉晉益於原審審理時到庭具結作證，行交互詰問，有結文在卷為憑，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，證人劉晉益於偵訊時之陳述，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎之證據，除前揭一所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，本件檢察官、被告及辯護人就此部分審判外之陳述，及就本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資料均有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告陳文旺（下稱被告）對其接獲劉晉益來電欲催討半年前所積欠之1800元借款，因無多餘現金，故於98年2月24日下午4時20分許，在臺中市○○路與美村路口之崇倫公園，以交付經扣案之第一級毒品海洛因1包供抵債之方式清償上開對劉晉益之欠款等事實，均坦承不諱，惟辯稱並無販賣毒品云云。
二、經查：㈠被告如何於上開時間、地點，以交付第一級毒品海洛因抵債
方式清償欠款等情，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院前審及本院審理中供承明確（參警卷第10頁、偵卷第18頁、原審卷第70頁、本院前審卷第35頁、本院卷第23頁背面、第35頁背面），核與證人劉晉益於偵查及原審審理中具結證述情節相符（參偵卷第12、37頁，原審卷第120頁）；又經警在證人劉晉益身上查扣之白色粉末1包經送鑑定結果，檢出海洛因，送驗淨重0.3902公克，驗餘淨重0.3742公克，有行政院衛生署草屯療養院98年3月18日草療鑑字第0980300136 號鑑定書在卷可憑（參原審卷第53頁）；此外，復有臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、被告所有供聯絡販毒事宜之門號0000000000號行動電話通聯紀錄暨翻拍畫面、證人劉晉益購買電話卡之發票影本等在卷可稽（參警卷第38頁至第68頁），此部分事實，堪信為真實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度臺上字第2109號判決意旨參照）。而販賣毒品行為，均以隱密方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而各次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？被告交付海洛因予劉晉益用以抵償欠款，乃係基於一定之對價關係交易毒品，顯與無償轉讓毒品單純提供他人施用之情形有別，且被告於警詢中供稱「（問：你如何將海洛因交給劉晉益？）我騎機車後載黃金樹，然後到崇倫公園我下車，我人下車，由黃金樹控制機車，我親手將1包海洛交給劉晉益，我再騎機車去加油」、「（問：黃金樹為何要出門跟你一起？）我們各帶5000元要去打電動」等語（參警卷第12頁），可知彼時被告身上攜有打電動用之現金5000元，顯見被告攜帶之現金足以償還積欠證人劉晉益之1800元債務，倘被告持海洛因抵債無利可圖，其何以不逕將區區1800元債務以其身上之現金支應之？豈可能願意甘冒刑罰重責而「以毒抵債」？足認被告確有販賣第一級毒品海洛因營利之犯意。至被告於本院辯稱身上之5000元係用供繳房租之用，伊沒有多餘錢財，故以交付毒品海洛因抵債方式清償欠款，伊並非販賣毒品云云，無非避重就輕之詞，不可採信。
㈢綜據上述，本件事證已臻明確，堪信被告確有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，應依法論科。
參、論罪及科刑之說明：
一、比較新舊法：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院三讀修正通過並經總統於98年5月20日公布，因本次修正並未另行規定其施行日期，自應類推適用中央法規標準法第13條關於一般法規生效日之規定，自公布之日起算至第3日起即00年0月00日生效（至同條例第36條雖規定：「本條例自公布後6個月施行」，惟該條係就92年7月9日修正公布毒品危害防制條例全文所為之規定，其效力僅及於該次公布之施行日期，至於嗣後再修正條文之施行日期，並不能逕適用前開規定定之）。而修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑有關罰金刑部分已由1000萬元以下提高為2000萬元以下之罰金，並無較有利於行為人之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，法定刑度部分以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例較為有利被告。
㈡98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例並增定第17條第2
項：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白犯罪者，減輕其刑。」，查被告就其販賣海洛因之犯行，於偵查中及審理時均自白犯行，此有被告偵查（參警卷第10頁、偵卷第18頁）及審理筆錄（參原審卷第70頁、本院前審卷第35頁、本院卷第23頁背面、第35頁背面）在卷可稽，因修正前並無此減刑規定，比較新舊法結果，自應以修正後規定較有利於被告。至被告固辯護稱伊只是交付毒品與劉晉益抵債而已，並無販賣的意思等語，此屬其正當辯護權利之行使，無礙於被告自白犯行效力。
㈢綜上，經綜合比較修正前後毒品危害防制條例第4條第2項及
第17條之規定，應以修正後規定一體合併適用較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，適用對被告較有利之現行毒品危害防制條例第4條第1項及第17條第2項之規定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣。茲對被告論罪說明如下：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一
級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告有如犯罪事欄所示之科刑及執行等前科紀錄，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑、死刑依法不得加重外，罰金部分依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告所犯之販賣第一級毒品罪，被告於偵查及審判中均自白
，已如前述，應依98年5月20日修正公布後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈣按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為販賣第一級毒品僅1次，得款金額1800元，實屬無多，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，客觀上足以引起一般之同情，其犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並遞減輕之。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告係基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意而為上開販賣第一級毒品海洛因犯行，原審卻認被告係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪，㈡被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，已如前述，原審未及比較新舊法，亦未及適用新法減輕，均有未合，檢察官提起上訴加以指摘，自有理由，應由本院將原審判決予以撤銷改判。茲說明對被告科刑之理由如下：
㈠主刑部分：本院審酌被告明知毒品海洛因不僅殘害施用者自
身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，竟為謀個人私利販賣毒品海洛因，對社會安全深具危害性，又考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量及所得之利益均不多等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈡從刑部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣
毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。被告所為「以毒抵債」之販賣毒品所得為1800元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。又扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有用以聯絡上開毒品交易之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定諭知沒收之。至被告所有經警扣案之4900元（參警卷第30頁），查無證據足資證明與本案被告販賣海洛因之犯行有何關聯，自無從本案中宣告沒收；另被告販賣予證人劉晉益之上開海洛因1包，業由證人劉晉益持有，並於原審法院98年度訴字第1394號即劉晉益違反毒品危害防制條例案中宣告沒收銷燬之，有上開判決在卷可查（參原審卷第115頁至第117頁），自無宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 張 國 忠法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 100 年 3 月 8 日