臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更㈡字第220號上 訴 人即 被 告 劉四山選任辯護人 張國楨律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院96年度訴字第1089號中華民國97年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度少連偵字第7、19號），提起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於劉四山成年人與少年共同違反在公有、他人山坡地內，不得擅自從事採取土石使用及定執行刑部分撤銷。
劉四山共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、劉四山於民國（下同）八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七度上易字第三四五九號刑事判決判處有期徒刑一年確定，復於九十年間因竊佔案件，經本院以九十年度上易字第二一二九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，而上開二罪經本院以九十一年度聲字第八三號裁定定應執行有期徒刑一年七月確定，入監執行後，於九十一年五月二十二日假釋付保護管束，至九十三年七月二日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、緣坐落南投縣○○鎮○○段八一之一三地號土地及其相鄰未登記土地、同段一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑），係國有土地，屬財政部國有財產局管理，而同段一七六之四四一地號土地，為賴黃阿惜所有，均經臺灣省政府於八十六年十月八日府農水字第一六八八六七號函核定公告為水土保持法所稱「山坡地」，並經南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函公告在案，分別係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地、私人山坡地。劉四山則自九十四年十一月二十日向謝岦筠（原名謝巧蓁，所犯竊佔罪業由原審另以九十五年度易字第三一○號刑事判決判處有期徒刑五月確定）承租坐落南投縣○○鎮○○段七三之二五地號國有土地及其相鄰未登記土地上之好勇砂石場，用以經營全勇砂石場。又坐落南投縣○○鎮○○段八一之一三地號國有土地及其相鄰未登記土地，原係由曾金燦非法佔用（業由檢察官另為不起訴處分），並於九十五年四月二十八日出租予辜洪洲設置金永利砂石場（業由檢察官另為不起訴處分），辜洪洲隨後向南投縣政府申設金永利砂石行行號以便管理砂石場，並於同年十月十九日核准在案，嗣於九十五年十二月二十二日，辜洪洲將該行號連同砂石場內資產轉讓予江隆昌（讓渡書受讓名義人為石清森）。
三、劉四山與江隆昌（業據本院前審判處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月確定）於九十五年年底，在劉四山之全勇砂石場辦公室，共同基於意圖為自己不法之所有及在公有、私人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，未經上開八一之一三地號及其相鄰未登記土地之公有山坡地管理機關同意，且對於上開公有山坡地並無合法之使用權源，約定其二人與不知情之石清森（業經本院前審判決無罪確定）合夥從事盜採上開地號土地上土石予以加工販賣牟利，且因劉四山本為好勇砂石場之股東，熟知附近地緣，故由劉四山持地籍圖告知江隆昌上開可盜採土石之區域，並告知先開闢聯絡全勇砂石場至金永利砂石場間之道路以利運送盜採土石至全勇砂石場加工，及提供如何聯繫開闢道路時所經過土地的地主等訊息，江隆昌則負責出面處理聯繫雇用工人、機具、管控車輛出入，及購買少部分合法土石置於金永利砂石場，以圖運送盜採土石時，得以合法掩蓋非法而掩人耳目等事宜，並約定劉四山可獲得盜採土石加工每立方公尺代工費新臺幣（下同）一百元之利潤，江隆昌則可獲得利潤之二成五左右。上開謀議既定，江隆昌即進行開闢聯絡全勇砂石場至金永利砂石場間之道路，並推由石清森於九十六年一月四日與俊昇興業股份有限公司締結砂石買賣合約書，購買合法混凝土級配一千三百立方公尺，於九十六年一月十五日出貨，嗣於九十六年二月初準備妥當，即於九十六年二月十五日，由江隆昌聯繫明知上情並具有上開犯意聯絡之少年劉００（000年0月0日生，真實姓名年籍均詳卷，另案由臺灣彰化地方法院少年法庭裁定交付保護管束確定）、劉建勇（業據本院前審判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定）、陳雨靖（業據本院前審判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定）、陳順信（業據原審判處有期徒刑九月，減為有期徒刑四月又十五日確定）及三名真實姓名年籍均不詳之砂石車成年司機及數名真實姓名年籍均不詳之挖土機成年司機，以每日新臺幣（下同）二千元代價僱用少年劉００邀集其兄劉建勇、其友陳雨靖與陳順信等人，及以不詳之代價僱用三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機，先由少年劉００於同日某時許，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載劉建勇、陳雨靖與陳順信等三人一同前往全勇砂石場辦公室附近之空地，由少年劉００分配工作內容，劉建勇負責在金永利砂石場對外出口旁之貨櫃前計算砂石車自金永利砂車場載運至全勇砂石場之砂石車次（計車單上以一筆劃為一車次，「正」即五車次），少年劉００、陳雨靖與陳順信則分別至桶頭里桶頭橋、瑞竹里瑞興橋與桶頭里安溪橋旁負責把風，如警方有任何動靜，隨時撥打少年劉００使用之門號0000000000號行動電話通知少年劉００，嗣監視人員配置完畢後，復由江隆昌所僱用之三名砂石車成年司機各駕駛一輛二十噸砂石車，及數名挖土機成年司機各駕駛一臺挖土機，自同日六時三十分許起至同日九時許止，在位於金永利砂石場內之上開八一之一三地號及其相鄰未登記土地進行盜採土石作業，並將所盜採土石載運至劉四山所經營上開全勇砂石場內堆置並加工，前後自金永利砂石場載運至上開全勇砂石場之盜採土石車次共計約三十次得逞，而開採上開八一之一三地號及其相鄰未登記土地面積０．四二六公頃，盜採土石量為四一萬四千三百七十二點七立方公尺。又劉四山、江隆昌等人開採上開八三之一三地號山坡地，尚未至生水土流失之結果而未遂時，即於九十六年二月十五日十一時許，為警於金永利砂石場旁盤查而查獲。
四、劉四山與江隆昌於九十六年二月十五日為警查獲後，竟另行共同基於意圖為自己不法之所有及在公有、私人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，未經上開一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）之公有山坡地管理機關同意，亦未經上開一七六之四四一地號土地所有權人賴黃阿惜之同意，且對於上開公有、私人山坡地並無合法之使用權源，約定其二人與不知情之石清森從事盜採上開地號土地上土石予以加工販賣牟利，劉四山可獲得盜採砂石加工每立方公尺代工費一百元之利潤，江隆昌則可獲得利潤之二成五，並於九十六年二月十八日，由江隆昌聯繫明知上情並具有上開犯意聯絡之少年劉００、劉建勇、陳雨靖、陳順信及夥同三名姓名年籍不詳之砂石車成年司機及數名姓名年籍不詳之挖土機成年司機，以每日二千元代價僱用少年劉００邀集劉建勇、陳雨靖與陳順信等人，及以不詳之代價僱用三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機，並先由少年劉００聯絡劉建勇、陳雨靖、陳順信（原審誤載為陳來富）等三人一同至全勇砂石場辦公室附近之空地，由少年劉００分配工作內容，劉建勇負責在金永利砂石場旁之清水溪桶頭段番婆夾坑對外出口處，計算砂石車自番婆夾坑載運至全勇砂石場之砂石車次（計車單上以一筆劃為一車次，「正」即五車次），少年劉００、陳雨靖與陳順信則分別至桶頭里桶頭橋、瑞竹里瑞興橋及桶頭里安溪橋旁把風，如警方有任何動靜，隨時撥打行動電話0000000000號通知少年劉００，於當監視人員配置完畢後，復由江隆昌所僱用之三名砂石車成年司機各駕駛白色、藍色、綠色砂石車，及數名挖土機成年司機各駕駛一臺挖土機，自同日六時許起至同日十時許止，在上開上開一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）、上開一七六之四四一地號土地進行盜採土石作業，並將盜採土石載運至劉四山所經營上開全勇砂石場內堆置並加工，前後自番婆夾坑載運至上開全勇砂石場之盜採土石車次共計約五十八次得逞（上開白色砂石車有十九車次、上開藍色砂石車有二十車次、上開綠色砂石車有十九車次）；並接續上開共同基於意圖為自己不法之所有及在公有、私人山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，由江隆昌聯繫明知上情並具有上開犯意聯絡之少年劉００、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富（業據本院前審判處有期徒刑九月，減為有期徒刑四月又十五日確定）及夥同三名姓名年籍不詳之砂石車成年司機及數名姓名年籍不詳之挖土機成年司機，以每日二千元代價僱用少年劉００邀集劉建勇、陳雨靖與陳順信等人，及以不詳之代價僱用三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機，並先由少年劉００聯絡劉建勇、陳來富、陳雨靖及陳順信等四人一同至全勇砂石場辦公室附近之空地，由少年劉００分配工作內容，劉建勇負責至全勇砂石場辦公室旁計算砂石車自前揭番婆夾坑至載運全勇砂石場之砂石車次（計車單上以一筆劃為一車次，「正」即五車次），少年劉００、陳雨靖、陳來富與陳順信則分別至桶頭里桶頭橋、瑞竹里瑞興橋及桶頭里安溪橋旁把風，如警方有任何動靜，隨時撥打行動電話0000000000號通知少年劉００，於監視人員配置完畢後，復由江隆昌所僱用之三名砂石車成年司機各駕駛白色、藍色、綠色砂石車，及數名挖土機成年司機各駕駛數一挖土機，自同日六時許起至同日十時許止，在上開土地進行盜採土石作業，並將盜採土石載運至劉四山所經營上開全勇砂石場內堆置並加工，前後自番婆夾坑載運至上開全勇砂石場之盜採土石車次共計約五十一次得逞（上開白色砂石車有十八車次、上開藍色砂石車有十六車次、上開綠色砂石車有十七車次）。計於九十六年二月十八日及二十日，盜採上開一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）、上開一七六之四四一地號土地之面積共０．八一七八公頃，盜採土石量為四千零十七立方公尺。又劉四山、江隆昌等人開挖上開一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）、上開一七六之四四一地號山坡地，尚未至生水土流失之結果而未遂時，即於九十六年二月二十日八時三十分許，因南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所警員騎車巡邏至全勇砂石場時發現有異，進而前往番婆夾坑方向查看，且回報南投縣政府警察局竹山分局處理，並於同日十一時許，為警方在全勇砂石場查獲，並當場扣得放置在前揭車牌號碼0000000號自用小客車內計車單二張及筆記本一本，且在全勇砂石場內查獲盜挖土石一堆（即如附圖所示編號29部分面積０．０四七四公頃之盜挖堆置區、編號30部分面積０．０九二四公頃之盜挖堆置區所堆置砂石）。
五、案經南投縣政府警察局竹山分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依
法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第一百八十六條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除在客觀上有不能傳喚該被告以外之人到庭陳述之情形外，如嗣後已經法院傳喚到庭具結而為陳述，前揭非以證人身分在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，仍非不得作為證據（最高法院九十八年度臺上字第四九二三號、九十八年度臺上字第七八六六號、九十九年度臺上字第二二九六號判決要旨參照）。查證人辜洪洲、石清森、劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、少年劉００於檢察官訊問中，雖係以被告身分供述，然此係證人辜洪洲、石清森、劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、少年劉００以被告身分經臺灣南投地方法院檢察署檢察官傳訊後訊問，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三「依法應具結」之要件不合，未命具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，且嗣後證人辜洪洲、石清森、劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富業經原審審理時到庭以證人身分具結證述，少年劉００業經本院上訴審審理時到庭以證人身分具結證述，又經上訴人即被告劉四山（下稱被告劉四山）、辯護人、檢察官於本院更二審準備程序時同意作為證據（見本院更二審卷第四七頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在，依上述說明，自得作為證據使用。
㈡按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款定有明文。查南投縣○○鎮○○段八一之一三、一七六之五二二、一七六之四四一地號土地之土地登記公務用謄本三份、南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函影本一份、土地複丈成果圖二份、門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單一份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢又按檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第二百十三條所列
之各項處分，依同法第二百十四條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依本法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之勘驗筆錄，本乎同法第一百五十九條之一第二項規定意旨，除顯有不可信情況者外，得承認其證據能力。是以卷附之檢察官勘驗筆錄一份，依上述說明，具有證據能力。
㈣又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有九十六年度臺上字第二八六０、六八四二號判決要旨可參）。查行政院農業委員會水土保持局鑑定報告二份及國立中興大學水土保持學系一００年一月十日鑑定報告、一００年八月十七日（100）興保群字第一二二號函各一份，分別為為檢察官、法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零六條、第二百零八條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈤復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人顏秀華即國有財產局中區辦事處南投分處職員於警詢時、證人即原審共同被告石清森、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富及證人即少年劉００分別於警詢時、檢察事務官詢問時，暨現場照片，查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之情形，惟經檢察官、被告劉四山及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院更二審卷第四三頁背面至四四頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力。
㈥另土地租用契約書一份、砂石買賣合約書一份、統一發票一
份，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院九十七年度臺上字第六二九四號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
㈦扣案之計車單二張及筆記本一本，非屬供述證據而無傳聞法
則之適用；且上開扣案之物品經警依刑事訴訟法第一百三十條執行附帶搜索及取得前審同案被告劉建勇同意而於九十六年二月二十日予以搜索扣押，此有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單各一份在卷可稽（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第十四至十八頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告劉四山對於坐落南投縣○○鎮○○段七三之二五地號國有土地及其相鄰未登記土地上之好勇砂石場，原係由好勇企業有限公司所有（負責人為證人謝岦筠，原名謝巧蓁），其於九十四年十一月二十日向證人謝岦筠承租好勇砂石場，用以經營全勇砂石場等情坦白承認，並經證人謝岦筠於本院更一審審理時到庭證述明確（見本院更一審卷第九四至九六頁），惟矢口否認有何上開共同在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，辯稱：於九十六年二月十五、十八、二十日是春節期間，全勇砂石場早已休假，其全家於該期間均出遊，未與江隆昌等人有何共同違反在公有、他人山坡地，不得擅自從事採取土石使用之行為，其不知堆置在全勇砂石場之土石來源云云。然查：
㈠坐落南投縣○○鎮○○段八一之一三地號土地及其相鄰未登
記土地、同段一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑），係國有土地，屬財政部國有財產局管理，而同段一七六之四四一地號土地，為案外人賴黃阿惜所有，均經臺灣省政府於八十六年十月八日府農水字第一六八八六七號函核定公告為水土保持法所稱「山坡地」，並經南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函公告在案等情，有土地登記公務用謄本三份、南投縣政府八十六年十月十三日八六投府農水字第一四一八一二號函影本一份在卷可稽（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第九四、九六至九七頁、同卷㈢第一六四至一六五頁）；復經證人顏秀華於警詢時證稱：上開八一之一三地號土地為國有財產局南投分處負責管理之土地，未曾核准或出租給他人使用，且該筆土地編定項目為山坡地保育區，不得採取砂石等語屬實（見九十六年度他字第一三三號偵查卷第一九一頁），足認上開三筆土地均為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，且同段八一之一三地號土地及其相鄰未登記土地、同段一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）屬公有，同段一七六之四四一地號土地屬私人所有，被告劉四山與原審共同被告江隆昌、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富、少年劉００及三名真實姓名年籍均不詳之砂石車成年司機及數名真實姓名年籍均不詳之挖土機成年司機，對上開土地均無合法使用權源無訛。
㈡被告劉四山與原審共同被告江隆昌對於盜採上開八一之一三
地號土地及其相鄰未登記土地、上開一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）、上開一七六之四四一地號土地土石，予以加工販賣牟利一事，有犯意聯絡及行為分擔：
1.坐落南投縣○○鎮○○段八一之一三地號國有土地及其相鄰未登記土地，原係由證人曾金燦非法佔用，並於九十五年四月二十八日出租予證人辜洪洲設置金永利砂石場，證人辜洪洲隨後向南投縣政府申設金永利砂石行行號以便管理砂石場，並於同年十月十九日核准在案，嗣於九十五年十二月二十二日，證人辜洪洲將該行號連同砂石場內資產轉讓予原審同案被告江隆昌（讓渡書受讓名義人為石清森）等情，業據證人辜洪洲、石清森於偵查中陳述無誤，並有土地租用契約書一份存卷可參（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第七五至七八頁），復經原審共同被告江隆昌於本院更二審審理時以證人身分到庭具結後證述：石清森為金永利砂石場的負責人，其則為實際出資之人等語明確（見本院更二審卷第一八七頁），足認原審共同被告江隆昌於九十五年底，已出資頂讓金永利砂石場無訛。
2.證人江隆昌於本院更二審審理時到庭證稱：其於九十四年間，在桃園有一些砂石的料，就近找劉四山的砂石場加工，因而認識劉四山，於九十五年二月之前三、四個月，在劉四山的全勇砂石場辦公室，劉四山說可以去盜採溪料的土石，運至全勇砂石場加工後出售，並約定劉四山加工之費用及付款方式，其則可分得利潤之二成五左右，因其不是當地人，對於當地的情勢、地形、人派都不懂，而劉四山的全勇砂石場就在那邊，劉四山有拿一張去地政事務所申請的地籍圖，指給其看可以盜採的地點，若劉四山沒有告訴其地點，其自己沒有辦法找到這些溪料，且金永利砂石場到全勇砂石場間的距離為七、八百公尺，要先開闢一條路以連接二個砂石場，但須經過別人的竹園，劉四山有告訴其如何去找地主借路，之後進行盜採土石，均直接運到全勇砂石場置放，因全勇砂石場才有碎石機、篩石機等加工的設備；又金永利砂石場有先購買小部分之合法砂石，所以前一、二天運至全勇砂石場的砂石是合法的，之後就都是盜採的，這些情形劉四山都知道，其會告訴劉四山何時會有溪料送至全勇砂石場加工，所以劉四山就知道其何時要去盜採土石，且金永利砂石場位於全勇砂石場後方，要去金永利砂石場，要經過全勇砂石場門口，而全勇砂石場門前裝有監視器，以從事砂石業這麼久的經驗，劉四山知道有多少盜採的土石運入全勇砂石場，況其盜採的砂石運入全勇砂石場，均是劉四山答應的等語綦詳（見本院更二審卷第一八七至一九０、一九二、一九四至一九九頁）；參以證人謝岦筠於本院更一審審理時亦到庭證稱：劉四山本即為好勇企業公司之股東，熟知附近之地緣等語明確（見本院更一審卷第九五頁背面），顯見證人江隆昌所述上開與被告劉四山共同謀議盜採土石，並由熟知當地地形之被告劉四山持地籍圖告知證人江隆昌上開可盜採土石之區域、開闢聯絡道路以利運送盜採土石至全勇砂石場加工，及提供如何聯繫開闢道路時所經過土地的地主之訊息等情節，應非子虛。
3.又金永利砂石場於九十六年一月四日與俊昇興業股份有限公司簽立砂石買賣合約書，約定由金永利砂石場向俊昇興業股份有限公司購買砂石原料一節，有砂石買賣合約書一份存卷足憑（見原審卷㈡第一一六頁），且俊昇興業股份有限公司確於九十六年一月十五日出貨一千三百立方公尺之混凝土級配給金永利砂石場等情，亦有統一發票一紙存卷可佐（見原審卷㈠第九三頁），核與證人江隆昌所證述：金永利砂石場有先購買小部分之合法砂石，所以前一、二天運至全勇砂石場的砂石是合法的，之後就都是盜採的之內容，互為吻合。則被告劉四山與證人江隆昌有推由證人石清森於九十六年一月四日與俊昇興業股份有限公司締結砂石買賣合約書，購買合法砂石一千三百立方公尺，並於九十六年一月十五日出貨運至金永利砂石場，以掩護之後盜採土石之運送等情，堪予認定。
4.再衡諸常情，全勇砂石場乃被告劉四山所經營，苟非事先取得被告劉四山之同意，證人江隆昌所盜採之土石，豈可隨意進入全勇砂石場並堆置其內。而九十六年二月十五日、同年月十八日、同年月二十日，雖正值農曆過年期間，縱被告劉四山於白天有外出遊玩，然其復坦承每日均有返回全勇砂石場居住，且於九十六年二月十五日為警查獲時，正在全勇砂石場內與證人江隆昌計算砂石加工之數量，而其於九十六年二月十八日、同年月二十日晚間返回全勇砂石場時，均看見有多出土石原料堆置在全勇砂石場內等情無隱（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一二一至一二二頁，投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第九二、九一頁）；且證人江隆昌於本院更二審審理時到庭復證述：全勇砂石場雖於九十六年二月十五日、同年月十八日及二十日農曆過年期間停工，劉四山也不在全勇砂石場內，但盜採之土石，仍按照原先與劉四山之約定，運到全勇砂石場堆置以便加工等情甚明（見本院更二審卷第一九二頁背面），則被告劉四山對於證人江隆昌所盜採之砂石，堆置在其全勇砂石場內，既全無異議，益徵被告劉四山事前確有與證人江隆昌就盜採土石交由全勇砂石場加工一事達成合意甚明。是被告劉四山辯稱：於九十六年農曆過年期間，全勇砂石場早已休假，且其全家於該期間均出遊，不知堆置在全勇砂石場之土石來源云云，顯與經驗法則相違而無可採。
5.再者，被告劉四山於警詢時坦承：江隆昌到全勇砂石場的辦公室找其，商量將金永利砂石場的土石級配載運至全勇砂石場加工，其有答應，每加工一立方米土石級配要一百元等語（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一二一至一二二頁），再酌以證人江隆昌於本院更二審審理時到庭證述：其可獲得利潤之二成五，劉四山可獲得加工之利潤等語（見本院更二審卷第一八七、一九六頁），是被告劉四山、證人江隆昌對於盜採砂石之利潤分配，亦可認定。
6.綜上，被告劉四山本為好勇砂石場之股東，熟知附近地緣，故由被告劉四山持地籍圖告知證人江隆昌上開可盜採砂石之區域，並告知先開闢聯絡全勇砂石場至金永利砂石場間之道路以利運送盜採砂石至全勇砂石場加工，及提供如何聯繫開闢道路時所經過土地的地主等訊息，證人江隆昌則負責出面處理聯繫工人、機具、管控車輛出入（此部分詳如後之理由
二、㈢所述），及購買少部分合法砂石置於金永利砂石場，以圖運送盜採砂石時，得以合法掩蓋非法而掩人耳目等事宜，並約定被告劉四山可獲得盜採砂石加工每立方公尺代工費一百元之利潤，證人江隆昌則可獲得利潤之二成五左右無訛，是被告劉四山與證人江隆昌就在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用一事，確有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。
㈢原審共同被告江隆昌、劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、
少年劉００及三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機間，有在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用之犯意聯絡及行為分擔，析述如下：
1.證人即少年劉００於警詢時證稱：劉建勇係伊哥哥，陳雨靖、陳順信、陳來富都係伊朋友，劉建勇在金永利砂石場旁計算砂石車班次，每輛砂石車經過一班，就在記帳單上劃一橫，以正字為五班次，如此累計，而陳來富、陳雨靖、陳順信三人分別在現場附近把風，如果有警方車輛經過，就打電話0000000000向伊報告，他們向伊領取工資，每人一天二千元。而警方在車牌號碼0000－00自小客車上所發現一只黑色背包係伊所有，背包內二張紙係劉建勇用來記車次，至於表格係何人所畫，伊不清楚等語，另證稱：伊於九十六年二月十五日駕駛車牌號碼0000000號小客車搭載劉建勇、陳雨靖及陳順信等三人前往全勇砂石場，由伊分配工作內容，劉建勇負責在金永利砂石場旁計算砂石車班，伊、陳雨靖、陳順信則分別至桶頭橋、瑞興橋、安溪橋旁負責把風，如果有警方車輛經過，就打電話0000000000向伊報告等語（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第一０三至一０五頁、投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一三０至一三三頁）；復於檢察事務官訊問時證稱：二月十八、二十日二天伊都在金永利砂石場把風等語（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈡第二二二頁），並有門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單一份存卷可參（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈡第四六至五八頁）。
2.證人即原審共同被告劉建勇於九十六年三月二十六日警詢時證稱：伊弟弟劉００於九十六年二月十五日五時許駕駛車牌號碼0000000號小客車搭載伊、陳雨靖及陳順信等三人前往 全勇砂石場，由伊弟弟分配工作內容，伊負責在金永利砂石場貨櫃前計算由金永利砂石場載運砂石至全勇砂石場傾倒之砂石車車次，伊從早上六點三十分至九時計算，由三臺二十噸砂石車載砂石至全勇砂石場，共約三十車次，陳雨靖、陳順信則到外面馬路上負責把風等語（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一００至一０一頁）；另於九十六年二月二十一日警詢時證稱：係伊弟弟叫伊去記車次，二張計車單也係伊弟弟叫伊到金永利砂石場貨櫃屋裡面拿的，伊填寫好後交給伊弟弟，一天工資二千元；而二張計車單係伊分二天紀錄進入全勇砂石場之砂石車車次，第一張有「2/13」字樣係於九十六年二月十八日上午六時至十時許在金永利砂石場貨櫃屋旁產業道路上方，就是盜採砂石該條野溪（清水溪桶頭段番婆夾坑）之出入口，記載砂石車載運砂石往全勇砂石場之車次，當天伊知道有挖土機在該處挖取砂石，砂石車有三部分別係白色、藍色、綠色各一部，白色載運砂石進入全勇砂石場十九車次，藍色載運砂石進入全勇砂石場二十車次，綠色載運砂石進入全勇砂石場十九車次；第二張有「2/14」字樣係於九十六年二月二十日上午六時至十時許在全勇砂石場辦公室旁，記載砂石車在該條野溪盜採砂石載運往全勇砂石場之車次，當天伊知道砂石車約五、六部，伊記其中有三部分別係白色、藍色、綠色各一部，白色載運砂石進入全勇砂石場十八車次，藍色載運砂石進入全勇砂石場十六車次，綠色載運砂石進入全勇砂石場十七車次，挖土機有幾部伊不知道。（你與少年劉００、陳雨靖、陳順信、陳來富如何分工？）伊弟弟劉００、陳雨靖、陳順信、陳來富負責把風，伊負責記車次；（提示清水溪桶頭段番婆夾坑盜採砂石現場照片）照片上地點就是伊所記砂石車在該處盜採砂石後運往全勇砂石場。伊帶警方前往金永利砂石場旁產業道路上方清水溪桶頭段番婆夾坑處，係伊所記載砂石車在該處地點盜採砂石；全勇砂石場內砂石，係伊所記載砂石車將所盜採砂石傾到在該處。盜採之挖土機共有幾臺伊不清楚，伊在現場有看到一臺挖土機，該部挖土機有噴藍色油漆；（提示九十六年二月二十日十一許停放在全勇砂石場之挖土機照片）伊於九十六年二月十八日六時許在金永利砂石場旁產業道路上方清水溪桶頭段番婆夾坑盜採砂石處有看到這部挖土機等語（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第八至一三、三０至三二頁）；另於九十六年二月二十日警詢時證稱：伊於九十六年二月二十日在全勇砂石場之砂石堆置場旁計算砂石車載運砂石進入全勇砂石場之車次，進入一臺就在紙上依砂石車車頭顏色以「正」字做記號，畫一橫代表一車次，畫正字代表五車次，依此類推；伊所計算車次之砂石車所載運砂石係在金永利砂石場旁一條產業道路上方之一條野溪所挖取的等語（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第五至六頁）。
3.證人即原審共同被告陳雨靖於九十六年三月二十七日警詢時證稱：少年劉００於九十六年二月十五日五時許駕駛車牌號碼0000000號小客車搭載伊、劉建勇、陳順信前往全勇砂石場，由少年劉００分配工作內容，伊負責在瑞興橋上把風，看有警察巡邏車出入，如發現即以電話通知少年劉００，陳順信亦負責把風，詳細地點伊不知道等語（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一一三頁）；再於九十六年二月二十日警詢時證稱：伊於九十六年二月二十日駕駛車牌號碼0000000號小客車前往全勇砂石場等要開工，伊負責在瑞興橋上監看有無可疑車輛出入，少年劉００交代如有警方車輛經過要打電話0000000000號向他報告；他們在該處盜採砂石，所以伊負責在瑞興橋上監看有無警方車輛經過；少年劉００叫伊來幫忙，每天工資二千元，錢係少年劉００交給伊，伊於九十六年二月二十八日也有來把風；（你與劉建勇、陳順信、陳來富如何分工？）伊在瑞興橋上負責監視，陳順信在安溪橋下方約二十公尺負責監視，陳來富在安溪橋上方約二百公尺處負責監視，劉建勇負責在全勇砂石場內記砂石車出入臺數等語（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第五九至六一頁）；另於九十六年二月二十一日警詢時證稱：（提示劉四山照片）伊於九十六年二月二十日上午六時許在全勇砂石場內見過劉四山等語（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第七三至七四頁）。
4.證人即原審同案被告陳順信於警詢時證稱：少年劉００於九十六年二月十五日五時許駕駛車牌號碼0000000號小客車搭載伊、劉建勇、陳順信前往全勇砂石場，由少年劉００分配工作內容，伊負責在安溪橋上把風，看有警察巡邏車出入，如發現即以電話通知少年劉００，陳雨靖亦負責把風，詳細地點伊不知道，劉建勇負責計算砂石車車次工作；（你替何人工作或工程把風？）伊知道係土石盜採工程。伊分別於九十六年二月十五、十八、二十日從事土石開採把風工作，總共獲得工資二千元，錢係少年劉００交給伊，該工作係少年劉００介紹的，少年劉００負責接洽及分配工作（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一一七至一一八頁）。
5.證人即原審共同被告陳來富於警詢時證稱：伊受少年劉００委託在金永利砂石場盜採砂石附近監視附近人車，一天工資二千元；伊於九十六年二月二十日在安溪橋右轉約二百公尺上負責監看有無可疑車輛出入，如有警方車輛經過，伊就打電話0000000000向少年劉００通報；因為他們在金永利砂石場後方約二十公尺處盜採砂石，所以伊在安溪橋右轉約二百公尺處監看有無警方車輛經過今天係伊第一次前來，尚未領到錢；（你與陳雨靖、陳順信、劉建勇如何分工？）伊在安溪橋右轉約二百公尺處負責監視，陳雨靖在瑞興橋上負責監視，陳順信在安溪橋下方約二十公尺負責監視，劉建勇負責在全勇砂石場內記砂石車出入臺數等語（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第四五頁）。
6.證人即原審共同被告石清森於九十六年四月二十一日警詢時證稱：伊受江隆昌僱用擔任人頭負責人，工作性質係如遭警方查獲，需出面向警方說明伊係金永利砂石場負責人，期間係自九十五年十二月二十二日起至九十六年二月二十日止，在這段期間內江隆昌有叫伊去金永利砂石場及全勇砂石場；並向砂石場工作人員介紹伊係金永利砂石場負責人；伊在擔任人頭負責人這段期間，由江隆昌給伊五千至一萬元不等酬庸，這段期間伊共獲得八萬元等語（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第六一至六二頁）；再於九十六年五月二十四日檢察事務官訊問時證稱：九十六年二月十五日由江隆昌負責盜採砂石，伊只是金永利砂石場之掛名負責人；（何人出資請人到河川公地把風？）工資係江隆昌出的；（九十六年二月二十日全勇砂石場查獲的砂石，係何時載運過去的？）於二月十五至二十日之間等語（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈡第二二０頁）；另於九十六年七月十日檢察事務官訊問時證稱：伊於九十六年二月十五日沒有到金永利砂石場，也沒有聯絡少年劉００等人到場把風，當天在金永利砂石場挖取及載運砂石應該係江隆昌處理的，讓渡書係江隆昌拿給伊簽的等語（見九十六年度少連偵字第一九號偵查卷第五八頁），並有土地租用契約書一份存卷可按（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第七五至七八頁）。
7.綜合上開證人之證詞及土地租用契約書一份、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單一份之內容，互核相符，且有記車單二張扣案可證（見投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第二一頁），可知證人江隆昌於與被告劉四山達成盜採土石之合意後，即推由證人江隆昌負責出面處理聯繫雇用工人、機具及管控車輛出入，是證人江隆昌、劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、少年劉００及三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機間，就本案之在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石使用之行為，確有犯意聯絡及行為分擔。
㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院七十一年臺上字第二一三五號判例意旨可資參照）。則就本案盜採砂石之行為，被告劉四山既與證人江隆昌達成盜採砂石之合意，並約由證人江隆昌負責出面處理聯繫雇用證人劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、少年劉００等人管控車輛出入，暨雇用砂石車、挖土機之成年司機及機具，故即便被告劉四山與證人劉建勇、陳雨晴、陳順信、陳來富、少年劉００及砂石車、挖土機成年司機間，無直接之意思聯絡，揆諸上開最高法院判例意旨，仍應成立共同正犯。又贓物罪乃收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人犯財產罪所得之物之財產罪，本罪之成立以他人犯有破壞財產法益之先行為為先決條件，此為本罪與其他財產罪不同之處。本件盜採土石之時間分別為九十六年二月十五日、同年月十八日及二十日，而被告劉四山已先與證人江隆昌就盜採砂石之地點、方式、利潤有所約定，且一開始即提供全勇砂石場，直接供盜取土石堆置之用，並與證人江隆昌共同在場計算堆置之數量，甚且於警方於九十六年二月十五日到場調查後，仍任令證人江隆昌等人繼續堆置盜採土石，顯非單純收受贓物之行為，而係具有共同在山坡地內盜採土石之犯意聯絡及行為分擔甚明，併此敘明。
㈤再者，金永利砂石場係坐落在南投縣○○鎮○○段八一之一
三地號國有土地及其相鄰未登記土地，而為警查獲之全勇砂石場內所堆置砂石（即如附圖所示編號29部分面積０．０四七四公頃之盜挖堆置區、編號30部分面積０．０九二四公頃之盜挖堆置區）之顆粒、外觀，均與上開八一之一三、一七六之四四一、一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地上開挖區域相同等情，業經檢察官於九十六年三月六日至現場勘驗明確，並囑託南投縣竹山地政事務派員實施測量，此有勘驗筆錄一份、土地複丈成果圖二份及現場照片二十七張在卷可稽（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第三六、八六至八七頁，及投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第一一六至一二九頁），且證人江隆昌於本院更二審審理時亦到庭證稱：九十五年二月十五日、同年月十八日及二十日的砂石，都是盜採的等語明確（見本院更二審卷第一九七頁），可見於九十五年二月十五日、同年月二十日為警查獲時，堆置在全勇砂石場內之砂石，均為盜採之砂石，灼然明甚。
㈥又坐落南投縣○○鎮○○段八一之一三、一七六之四四一、
一七六之五二二地號土地，及其相鄰未登記土地上砂石有高低落差，目視落差高度約二公尺，該落差表面並非自然呈現，而係以整齊之切面呈現，應為經人挖取後之現象，且上開八一之一三地號土地及其相鄰未登記土地上開挖區域面積共計０．四二六公頃（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第八六頁之南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖所示編號
8、9部分），及上開一七六之四四一、一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地上開挖區域面積共計０．八一七八公頃（即九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第八五頁之南投縣竹山地政事務所土地複丈成果圖所示編號3、4、5、6部分）等情，業經檢察官於九十六年三月六日至現場勘驗明確，並囑託南投縣竹山地政事務派員實施測量，此有勘驗筆錄一份、土地複丈成果圖二份及現場照片二十七張在卷可稽（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈠第三四、八五、八六頁，及投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第一一六至一二九頁）。且前揭開挖區域經檢察官於偵查中囑託行政院農業委員會水土保持局進行鑑定，經該局以平均斷面法計算，其鑑定結果為上開八一之一三地號土地及其相未登記土地之開挖區域之開採土石量為一萬四千三百七十二點七立方公尺，上開一七六之四四一、一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地之開挖區域之開採土石量為四千零十七立方公尺等情，有鑑定報告二份在卷可稽（見九十六年度少連偵字第七號偵查卷㈢第一七二至一八一、二０七頁），是被告劉四山與證人江隆昌等人所共同盜採土石之數量，亦足認定。
㈦金永利砂石場於九十六年一月四日向俊昇興業股份有限公司
購買混凝土級配，並於九十六年一月十五日出貨，證人江隆昌並證述：金永利砂石場有先購買小部分之合法砂石，所以前一、二天運至全勇砂石場的砂石是合法的，之後就都是盜採，而九十六年二月十五日、同年月十八日及二十日之砂石，均是盜採的等情，已詳如前述（見上開理由二、㈡、3.及理由二、㈤所述），是依俊昇興業股份有限公司之砂石買賣契約書及統一發票各一份，尚無法認定全勇砂石場內所堆置砂石即為金永利砂石場向俊昇興業股份有限公司所購買混凝土級配。至於證人江隆昌於本院更二審審理時雖另證述：九十六年二月十五日運至全勇砂石場之砂石應該是合法的云云（見本院更二審卷第一九九頁背面），然此不僅與檢察官於九十六年三月六日至現場勘驗而全勇砂石場內所堆置砂石之顆粒、外觀，與上開八一之一三、一七六之四四一、一七六之五二二地號土地及其相鄰未登記土地上開挖區域相同等情相違，亦與上開砂石買賣契約書及統一發票各一份之內容無法吻合，此應是證人江隆昌於本院更二審審理證述時，距離案發已有一段時間，對此部分記憶不甚清楚所為之證詞，自難遽採。
㈧再者，依卷附之南投縣政府警察局竹山分局檢送之現場照片
所示，足以證明本案採取土石，並無邊坡穩定、滯洪、沈砂等防災設施（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一五九至一六０頁，投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第一一六至一二九頁）。且本院將本案全部卷證送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地採取土石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情形；經該學系鑑定結論認為：依卷內資料及照片，在案件查獲時，均無任何邊坡穩定、滯洪、沈砂等防災設施，明顯違反水土保持技術規範要求的水土保持處理設施，確有致生水土流失之虞，有該學系一００年一月十日鑑定報告、一００年八月十七日（100）興保群字第一二二號函各一份在卷可稽（見本院更二審卷第七二至八九、一六０頁）。是本院綜合前述所有事證之調查結果，認為被告劉四山共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，符合水土保持法第三十二條第四項之未遂犯處罰規定。
㈨綜上所述，足認被告劉四山所辯前詞，為卸責之詞，不足採
信。從而，被告劉四山共同在公有山坡地及在公有、私人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之行為，均事證明確，洵堪認定。
三、論罪部分：㈠按山坡地保育利用條例係六十五年四月二十九日公布，同年
五月一日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於八十三年五月二十七日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第三款明定在山坡地採取土石之利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於七十五年一月十日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於八十七年一月七日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院九十七年度臺上字第二六三五號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。
㈡次按「水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內
未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇」（最高法院九十年度臺上字第四三二五號刑事判決意旨參照）。查依卷附之南投縣政府警察局竹山分局檢送之現場照片及上開國立中興大學水土保持學系鑑定報告、函各一份（見投竹警偵字第０九六００００六八八一號警卷第一五九至一六０頁，投竹警偵字第０九六００００三四０三號警卷第一一六至一二九頁，見本院更二審卷第七二至八九、一六０頁），可知被告劉四山共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，已詳如前開理由二、㈧所述，是核被告劉四山所為犯罪事實欄三之犯行，係犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪；所為犯罪事實欄四之犯行，係犯水土保持法三十二條第四項、第一項之在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。且：
1.公訴意旨認被告劉四山上開所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實相同，自應就被告劉四山所為在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行，及公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂之犯行，予以審理，並依法變更起訴法條。
2.被告劉四山與證人江隆昌、劉建勇、陳雨靖、陳順信、少年劉００及三名真實姓名年籍均不詳之砂石車成年司機、數名真實姓名年籍均不詳之挖土機成年司機間，就上開犯罪事實欄三之犯行，暨被告劉四山與證人江隆昌、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富、少年劉００及三名年籍均不詳之砂石車成年司機、數名真實姓名年籍均不詳之挖土機成年司機間，就上開犯罪事實欄四之犯行，各有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
3.被告劉四山共同利用不知情之證人石清森盜採砂石，而分別犯共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用致生水土流失未遂罪，及共同在公有、私人山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用致生水土流失未遂罪，均為間接正犯。
4.被告劉四山就犯罪事實欄三之在上開一七六之五二二地號及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）之公有山坡地、上開一七六之四四一地號之私人山坡地盜採土石之行為，雖於九十六年二月十八日及二十日均有為之，然該二日之時間緊密，所盜採土石之土地地號相同，可見盜採之地點及被害人均為同一，係侵害同一法益，依一般社會觀念，刑法評價上應視為數次之接續實施，為包括一罪之接續犯。
5.又被告劉四山就犯罪事實欄三所為，係於九十六年二月十五日在上開八一之一三地號土地及其相鄰未登記土地盜採土石，並於為警查獲後，復於犯罪事實欄四之九十六年二月十八日及二十日改至上開一七六之五二二地號及其相鄰未登記土地（即清水溪桶頭段番婆夾坑）之公有山坡地、上開一七六之四四一地號之私人山坡地盜採土石，可見其前後二次之行為，於九十六年二月十五日盜採土石為警查獲後，至九十六年二月十八日始再開始盜採土石，間隔已有數日，且所盜採土石之土地地號不同，地點及被害人互異，足徵其前後二行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，應可認為犯意各別，而應予以分論併罰。
6.被告劉四山就上開二罪，均已著手於違反水土保持法之犯罪行為之實行而致生水土流失不遂，為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
7.另被告劉四山前曾於八十七年間因竊盜案件，經本院以八十七度上易字第三四五九號刑事判決判處有期徒刑一年確定，復於九十年間因竊佔案件，經本院以九十年度上易字第二一二九號刑事判決判處有期徒刑十月確定，而上開二罪經本院以九十一年度聲字第八三號裁定定應執行有期徒刑一年七月確定，入監執行後，於九十一年五月二十二日假釋付保護管束，至九十三年七月二日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足參，其於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之二罪，均應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑。
8.又被告劉四山與證人江隆昌達成盜採砂石之合意後，係推由證人江隆昌出面聯繫雇用工人、機具、管控車輛出入等情，已如前述，是被告劉四山對於證人江隆昌是否會雇用少年，應無認識，且被告劉四山亦陳稱其並不知證人江隆昌會雇用何人等語明確，而證人江隆昌於本院更二審審理時亦到庭證述：其要找何人及找何砂石車、挖土機，均無與劉四山討論商量等語屬實（見本院更二審卷第一九九頁），是被告劉四山於客觀及主觀上均無從預見證人江隆昌會雇用未滿十八歲之少年劉００，自無從適用兒童及少年事件處理法第七十條第一項前段規定對之加重其刑，併此敘明。
9.被告所犯上開二罪，均同時具有刑之加重及減輕事由，應各依刑法第七十一條第一項規定先加後減之。
四、原審就此部分以被告劉四山罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告劉四山此部分所為，係分別共犯違反水土保持法第三十二條第四項、第一項之在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，及同法條項之在公有、私人山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，已詳如前述，原審未查，竟論以刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人加重竊盜罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，並認為應依刑法第五十五條規定從一重之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪處斷，容有未洽。㈡被告劉四山始終否認知悉證人江隆昌雇用少年劉００共犯罪，且被告劉四山於客觀及主觀上均無從預見證人劉００未滿十八歲之可能，已如前述，難認被告劉四山對此有何明知或基於不確定故意之情形，原審遽予論處被告劉四山係成年人與少年劉００共同犯罪，而適用兒童及少年事件處理法第七十條第一項前段規定加重其刑，實有不當。㈢被告劉四山所犯上開二罪，盜採砂石之時間間隔數日，所採砂石土地地號不同，地點及被害人互異，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，應可認為犯意各別，而應予以分論併罰，原審卻論以接續犯論之，容有誤會。被告劉四山就此部分提起上訴否認犯罪，為無理由，然原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定執行刑予以撤銷改判（被告劉四山所犯在公有山坡地違法擅自從事堆積土石及設置有關附屬設施經營使用部分，業經本院前審判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，經被告劉四山提起上訴後，業經最高法院以九十九年度臺上字第五四一七號判決駁回上訴，已先確定）。
五、爰審酌被告劉四山之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其分別在公有山坡地及公有、私人山坡地盜採土石，於犯罪中擔任之角色及其犯行破壞地貌，所生危害匪淺，各次盜採砂石之車次、數量及開挖範圍等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告劉四山行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例經總統於九十六年七月四日公布，同年月十六日生效施行，查被告劉四山於本案之二次犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，皆合於減刑條件，自均應依該規定減輕其宣告刑二分之一，且依同條例第九條之規定，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準【被告劉四山行為後，刑法第四十一條業於九十八年十二月三十日修正公布並施行，其中刑法第四十一條第一項為求用語統一，爰將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而無新舊法比較之問題；另立法院雖於九十八年十二月十五日修正刑法第四十一條第八項之規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，而將得易科罰金之適用範圍，擴大為數罪併罰之數罪均得易科罰金，其執行刑逾六月者，亦得易科罰金，並經總統於九十八年十二月三十日公布，而於九十九年一月一日起生效；惟修正前刑法第四十一條第二項關於數罪併罰，其執行之刑未逾六個月者，始得易科罰金之規定，業經司法院大法官會議於九十八年六月十九日作成釋字第六六二號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公佈之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日起失其效力。」準此以言，修正後刑法第四十一條第八項僅係將上開釋字第六六二號解釋內容予以明文化，修正前刑法第四十一條第二項規定既經上開解釋宣示「失其效力」，本次修法對於被告劉四山適用刑罰法律之結果並無任何差異，應逕予適用現行刑法第四十一條第八項之規定，毋庸再為新舊法之比較。】
六、至坐落南投縣○○鎮○○段七三之二五地號公有土地及其相鄰未登記土地上如附圖所示編號29部分面積○．○四七四公頃之盜挖堆置區、編號30部分面積○．○九二四公頃之盜挖堆置區所堆置砂石，乃被告劉四山於上開公有、私人山坡地上所盜採之砂石，自非屬其所有，爰不予宣告沒收。又扣案計車單二張及筆記本一本，原審同案被告劉建勇於原審審理時已否認為其所有（見原審卷㈡第二二六頁），且無積極證據足以證明確係被告劉四山及原審同案被告江隆昌、劉建勇、陳雨靖、陳順信、陳來富、少年劉○○或三名砂石車成年司機及數名挖土機成年司機等人所有，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段、第八項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 胡 文 傑法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 11 月 14 日附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。