臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1086號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林志銘 律師上列上訴人因妨害婚姻及家庭案件，不服臺灣南投地方法院99年度簡上字第29號中華民國99年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第3922、3942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實：
一、丙○○與乙○○於民國88年5月4日結婚，為有配偶之人。因夫妻感情不睦，丙○○於94年6月12日離家，其竟於婚姻關係存續期間，基於接續通姦之犯意，自95年5月間某日起至96年6月間某日止，與真實姓名、年籍均不詳之越南籍男友，在臺北縣三重市○○○路之租屋處，接續發生多次姦淫行為。嗣丙○○與乙○○於96年10月25日協議離婚，丙○○於96年11月初另受胎，於00年0月0日產下女嬰潘○珠。迨丙○○於97年7月23日至臺灣板橋地方法院，以乙○○、潘○珠為被告，提起否認子女之訴，經該院於同年8 月11日傳喚乙○○，乙○○始知上情，終經該院於98年2月6日，以97年度親字第117號案確認潘○珠非自乙○○受胎所生之婚生子。
二、案經乙○○訴請南投縣政府警察局南投分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丙○○雖坦承因與告訴人乙○○夫妻感情不睦，於94年6月12日離家後即未返回等情，雖矢口否認有何通姦犯行，辯稱：伊是在離婚後才認識越南籍男友，並與其發生性關係生下小孩潘○珠云云。
三、本院查：㈠被告與告訴人乙○○於88年5 月4 日結婚，於96年10月25日
協議離婚，被告於96年11月初自其真實姓名、年籍均不詳之越南籍男友受胎，於00年0 月0 日產下女嬰潘○珠等情，為被告所是認，並有上開否認子女事件案卷、民事判決書、判決確定證明書影本、兩願離婚書、潘○珠之出生登記申請書、出生證明書、親關係更正父（母）姓名更正登記申請書、越南社會主義共和國越南公民與外國人結婚證書（謄本）、馬偕紀念醫院98年10月13日馬院醫婦字第0980004297號函及所附被告病歷資料、惠心婦幼診所99年3月9日惠心字第990301號函及所附被告病歷資料各1份（以上均影本）附卷可稽，是雖堪認被告係在其與告訴人婚姻關係結束後始自其越南籍男友受胎，並產下女嬰潘○珠之事實。
㈡惟被告自95年5月間某日起至96年6月間某日止，與其越南籍
男友，在臺北縣三重市○○○路之租屋處，接續發生多次姦淫行為之事實，業據被告於97年11月11日在臺灣南投地方法院檢察署偵查時及其向臺灣板橋地方法院提起否認子女之訴時坦承不諱，並據告訴人指訴綦詳，雖被告嗣翻異前詞，否認犯行，於98年3月16日在臺灣板橋地方法院檢察署偵查時初辯稱：伊自95年5月至96年6月是和另一個人發生性關係云云，復稱：伊都是在離婚後才和別人發生性關係云云；復於98年8月4日在該署偵查時稱：伊確實是在離婚後才認識越南籍男友，並生下一女云云。然細繹被告於否認子女之訴之陳述狀：「……在95年6月5日即離家出走，並與訴外人（即越南籍男友）同居。……。原告（即被告丙○○）懷孕被告潘○珠時為96年9月日當時原告已經離開被告乙○○之住處，而與同居，依此事實推斷被告潘○珠並非原告與被告乙○○之婚生子女，……」，另其於臺灣南投地方法院檢察署偵查時之自白：「（問：你何時有通姦行為？）答：95年5月開始到96年6月都有發生性行為，是在台北縣三重市○○○路之租屋處。」、「（問：你有生一位小孩叫潘○珠是你與男朋友所生？）答：是。」，雖被告關於其離家與懷孕時間與事實不符，應係其記憶有誤所致，惟依其上述前後意思表示，顯可認被告自離開其與告訴人共同住處，在其與告訴人婚姻關係存續期間即與其越南籍男友同居，並發生多次姦淫行為，不論該越南籍男友是否即為嗣於其與告訴人婚姻關係結束後與其生下女嬰潘○珠之男子，於其於婚姻關係存續中通姦之事實不生影響。被告嗣後辯稱：伊都是在離婚後才和別人發生性關係云云，係臨訟杜撰卸責之詞，自無足採。
㈢被告於94年6月間即已離家出走，且其自95年5月間起即與其
他男子同居，且參酌卷附惠心婦幼診所函所示：「病患（即被告）於民國96年10月4日因泌尿道發炎求診，同時將子宮內避孕器取出」「依病歷紀錄推估其受孕日期約為96年11月初」，且病歷記載被告最後一次月經始期為（96年）10月18日，此有該診所99年3月9日惠心字第990301號函及所附之病歷影本可證（參原審審投刑簡卷第21頁至第24頁），被告既與其他男子同居長達一年有餘，且於96年10月4日取出避孕器後即於同年11月初受孕，上開間接事證，亦足佐證其上開不利於已之自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告通姦犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。被告自95年5月間某日起至96年6月間某日止，先後多次與真實姓名年籍不詳之越南籍男友通姦之犯行，均係基於同一決意而為之數個舉動，且所侵害法益相同，依一般社會健全之觀念，難以強行分開，屬接續犯之實質上一罪，應予包括之評價，而論以單一之通姦罪。
四、原審不察，遽予無罪之諭知，自有未洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，自應予撤銷改判，爰審酌被告明知其為有配偶之人，而仍與真實姓名年籍不詳之越南籍男友發生性行為，期間且長達一年餘，影響告訴人乙○○婚姻之圓滿，復審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，且迄未與告訴人達成和解，彌補其對告訴人造成之傷害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末按，犯罪行為之一部或其犯罪結果在中華民國96年4月25日以後，不得適用本條例減刑（參考司法院院解字第3540號解釋及最高法院70年台非字第135號判例），法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11條定有明文，是本案被告犯罪行為之一部既係在96年4月25日以後所為，自無從適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 林 清 鈞法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 99 年 9 月 29 日