臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1014號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1804號中華民國99年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度速偵字第1683號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯圖利聚眾賭博罪，共九罪，各處有期徒刑貳月，
如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收之。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收之。
事 實
一、丙○○自民國99年4月2日（即起訴書所載之99年4月初某日）起至99年4月28日止，受僱於張榮華（未經起訴）在所營臺中縣○○鄉○○路○段○○號之「一路便利商店」擔任超商店員，其為增加獲利，約定於上開期間向張榮華以月租新臺幣（下同）3千元之代價，承租「一路便利商店」部分場地，供作其擺設「海洋世界景品販賣機」4臺（均含IC板，共4塊）、「獵殺行動景品販賣機」3臺（均含IC板，共3塊）、「金吉祥景品販賣機」2臺（均含IC板，共2塊）（以上9臺機具為丙○○自行出資3萬5千元購買），與不特定人士對賭之用，經張榮華同意後，丙○○即與張榮華及另2名真實姓名年籍均不詳之成年店員共同基於意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博之個別犯意聯絡，由丙○○在上開公眾得出入之場所，擺設上開賭博性電子遊戲機具共9臺，其與另2名真實姓名年籍均不詳之成年店員則分別擔任早、中、晚班，輪班負責現場洗分及幫客人兌換現金等工作，利用各臺電子遊戲機具與不特定之多數人賭博財物，而聚眾賭博。其等賭博方式為賭客先以10元兌換代幣1枚之方式，向丙○○或另2名真實姓名年籍均不詳之成年員工兌換代幣，再將代幣投入欲賭玩之機檯，機檯內即顯示1枚代幣10分之分數，而後再押注分數賭玩，如押中，可得不特定倍數之分數，未押中則投入代幣即為機檯沒入，沒入之金錢歸丙○○所有，賭玩結束時，賭客可將機檯上之積分以1比1之比例向丙○○或另2名真實姓名年籍均不詳之成年店員洗分，兌換現金。嗣於99年4月28日17時40分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票前往「一路便利商店」上址搜索，當場查獲賭客卓俊諺與張倪政2人，丙○○正在兌換現金1700元予卓俊諺，並扣得當場賭博之電子遊戲機具共9臺（均含IC 板，共9塊）、機檯內賭資6210元、櫃檯內賭資9740元、供賭客洗分之現金1700元及丙○○所有供犯罪用之機檯洗分用消磁磁鐵1個、監視器電腦主機1臺、監視器電腦螢幕1臺及監視器3個。總計丙○○、張榮華與另2名真實姓名年籍均不詳之成年店員，在上開期間內，共同利用上開9臺賭博性電子遊戲機具，與包括卓俊諺、張倪政在內之不特定人賭博財物，每台至少1次，並同時意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博，前後犯行共計9次（不包括喬裝賭客之員警前往監控蒐證把玩機具之次數），丙○○並自經營上開電子遊戲機具與不特定之多數人對賭期間，共計獲利6萬餘元。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年6月14日、本院於99年10月13日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與同案被告卓俊諺、張倪政於警偵訊及原審所述，及證人即臺中縣警察局督察室警員乙○○於本院證述情節相符，並有臺中縣警察局督察室維新小組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、現場照片、搜索票聲請書（稿）、蒐證調查報告書、臺中縣警察局轄內治安情報、一般事故紀錄（通報）單、說明書、探訪工作報告表、現場圖、公司登記資料查詢等件在卷及扣案如附表所示之物可資佐證。按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決要旨參照）；又刑法第268條之營利賭博罪，係以意圖營利，而供給賭博場所或聚眾賭博，為其成立要件，該賭博罪之有罪判決，就被告如何有意圖營利而供給賭博場所或聚眾賭博之具體事實，自應調查相關證據以資審認，始為適法（最高法院97年度台非字第358號判決要旨參照）。查被告於本院供稱扣案電子遊戲機具9臺均為其以3萬5千元價格販入後，擺放於張榮華所營「一路便利超商」店內，並以月租3千元租金向張榮華承租，其目的在想看可不可以賺錢，迄查獲為止其確實賺6萬餘元（見本院卷第24至25頁），另並供承與張榮華約定月租3千元，並額外支付另2名店員固定獎金（見本院卷第24頁背），可見被告擺放扣案達9臺之電子遊戲機具，扣除購買機具3萬5千元成本、月租3千元、店員固定獎金，考量收支情形後，認有營利可圖始擺設，其目的意在賺錢營利乙節復據被告於本院自白在卷，於擺放機具期間並獲利6萬餘元，足見被告將「一路便利商店」供作賭博場所，以招來不特定之多數人參與賭博，而實施前揭犯行，其主觀上冀求增加獲利，存有藉以牟利之期望等事實，至為明顯。又賭客把玩上開機具後，可以機台上積分以1比1之比例，向店家即被告或另2名真實姓名年籍均不詳之員工兌換現金，且上開9臺機具內均有賭資，均已經不特定人士把玩過，業據被告及同案被告卓俊諺、證人乙○○供、證述在卷；查獲當時被告亦有正在兌換現金1700元與卓俊諺之行為；徵諸被告擺設上開機具期間近達1個月，平日即有不特定人士進出把玩，已經證人乙○○證述在卷。綜合以上情節，稽諸一般經驗法則、論理法則，並採最嚴格及有利於被告之證明方法後，自足認定被告與張榮華、2名真實姓名年籍均不詳之成年店員，在上開期間內，共同利用如附表編號1所示各臺賭博性電子遊戲機具，與包括卓俊諺、張倪政等人在內之不特定人賭博財物，每臺至少1次，換言之在上開「一路便利超商」之公眾得出入之場所圖利聚眾賭博、圖利供給賭博場所及普通賭博之犯行必有9次，亦堪認定。足見被告前開犯普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等所為自白確與事實相符，而堪予採信。本件事證業臻明確，被告有上開各犯行均堪認定。
三、論罪科刑部分㈠核被告上開9次賭博行為，均係犯刑法第268條前段意圖營利
供給賭博場所罪、後段意圖營利聚眾賭博罪，及刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
㈡被告與張榮華及另2名真實姓名年籍均不詳之成年員工就上開9次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢又意圖營利，提供公眾得自由出入之場所，聚集不特定之多
數人，與之對賭財物之行為，乃係基於1個賭博之決意，發為1個賭博之行為，雖有觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及同法第268條之圖利供給賭博場所罪與圖利聚眾賭博罪，然其行為既僅有1個，自應依同法第55條想像競合犯規定從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年度台非字第18號、79年度台非字第201號、第206號、80年度台非字第178判決意旨參照）。故被告9次所犯前開3罪間，均應依刑法第55條規定各從一重論以圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣復按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現
刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。本件被告所犯9次意圖營利聚眾賭博之行為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行固為實現牟利之犯罪目的，而與販賣毒品、偽藥、槍砲彈藥、走私物品、違反期貨交易法、證券交易法、經營色情場所、常見之詐欺集團、人蛇集團等相同，均具有反覆、繼續之多數行為。惟行為人多次為賭博行為，原因不一而足，未必皆出於行為人之一個犯意決定，且觀諸刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪（前段之意圖營利供給賭博場所罪、刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，均亦同）之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，此由95年7月1日刑法修正刪除前刑法第267條規定常業賭博罪，與刑法第268條、第266條第1項前段係同時併存，立法者於訂定「以賭博為常業」之常業賭博罪時，其構成要件中本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪，至刑法第268條（刑法第266條第1項前段，亦同）則無相同立法意旨，自無於刪除刑法第267條常業賭博罪之規定後，即認刑法第268條（刑法第266條第1項前段，亦同）之罪可經由司法之解釋，而認符合集合犯之概念，此非但與立法旨趣不符，亦有害於司法權與立法權對於法律規範作用之分際，有違法治國家權利分立原則，故被告上開以意圖營利聚眾賭博1罪論處之9次犯行，應非集合犯之罪。況且，本案被告係以扣案9台機具與不特定賭客對賭，均為各自獨立之行為，各具獨立性，其9次賭博行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成一意圖營利聚眾賭博罪責，亦顯然不合接續犯之構成要件。故被告上開9次意圖營利聚眾賭博之行為，犯意個別，應予分論併罰，公訴人認屬集合犯，為本院所不採。
㈤又被告於99年4月2日起至同年月28日止所犯本案期間，雖有
喬裝賭客之警員為監控蒐證而進入店內把玩機具賭博之情事，此乃警方偵查之方法，事實上並無與被告或其餘共犯對賭之真意，且刑法普通賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博等罪，亦無處罰未遂犯之規定，此部分非可列入被告或其餘共犯犯行內，故本院認定被告前開9次犯行並不包括警員喬裝賭客把玩機具之部分，併此敘明。
㈥被告於本院審理時坦承自99年3月份起即擺設上開機具於「
一路便利商店」，自99年3月份起至99年4月1日止其是否另涉犯賭博犯行，此部分未經檢察官提起公訴，且與已起訴部分並無裁判上一罪或實質上一罪關係，自非在本院審理範圍內，亦予敘明。
四、原審認被告犯普通賭博罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認被告所犯普通賭博罪應論以集合犯之包括一罪，法律見解尚有未洽，暨未及審酌被告於本院所供其有意圖營利之主觀犯意，而該當刑法第268條之罪，及扣案如附表所示之物均為其所有等情，以致事實認定、適用法律均有未當。檢察官上訴意旨以被告應該當刑法第268條罪名，而指摘原判決關於被告部分不當，自為有理由，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告年輕力盛，不思奮發向上，竟投機取巧，與張榮華、另2名真實姓名年籍均不詳之成年員工共同擺設賭博性電子遊戲機具與不特定人對賭以資牟利，有害社會善良風氣，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，散盡家財，嚴重者家破人亡，形成另一社會秩序問題，實有不當，其於警偵訊、原審均僅坦承受僱，於本院則坦承為牟取一己之利，因為違法擺設賭博性電子遊戲機具賭博財物，並向知情之超商老闆承租場地等情，暨考以其擺設機具之數量、時間、學歷高職畢業，家庭經濟狀況勉可維持（見偵卷第17頁之警詢筆錄「教育程度」、「家庭經濟狀況」等欄位所載）及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就所犯9罪分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑暨諭知易科罰金之折算標準。扣案附表編號1所示之電子遊戲機具9臺（均含IC板，共9塊）係當場賭博之器具；附表編號2、4所示現金，均係在兌換籌碼處之現金；如附表編號3所示現金，係在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收，並均於被告所犯9次主刑項下均予宣告沒收。另扣案附表編號5所示之機檯洗分用消磁磁鐵1個，係用來賭客不玩時將分數歸零洗分之物，監視器電腦主機1臺、螢幕1臺及監視器3臺均用來攝錄賭博性電子遊戲機具及通往機具之超商走道，以上均為被告所有，已經被告於本院供述在卷（見本院卷第26頁），並經證人乙○○於本院證述明確（見本院卷第23頁），均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，並均於被告所犯
9 次主刑項下均予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 27 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 10 月 27 日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表：
┌───┬───────────┬──────┐│編號 │扣案物品名稱 │數量 │├───┼───────────┼──────┤│ 1 │電子遊戲機具 │9臺（共含IC ││ │ │卡9塊） │├───┼───────────┼──────┤│ 2 │櫃檯內之賭資 │9740元 │├───┼───────────┼──────┤│ 3 │機檯內之賭資 │6210元 │├───┼───────────┼──────┤│ 4 │供賭客洗分之現金 │1700元 │├───┼───────────┼──────┤│ 5 │機檯洗分用消磁磁鐵 │1個 │├───┼───────────┼──────┤│ 6 │監視器電腦主機 │1臺 │├───┼───────────┼──────┤│ 7 │監視器電腦螢幕 │1臺 │├───┼───────────┼──────┤│ 8 │監視器 │3個 │└───┴───────────┴──────┘