臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1033號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 壬○○被 告 丁○○被 告 癸○○原名黃玉宏.被 告 辛○○被 告 乙○○被 告 戊○○被 告 子○○被 告 丙○○被 告 己○○共 同選任辯護人 繆璁律師上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第4147號中華民國99年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第5820號、98年度偵字第25421號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
壬○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑拾月，扣案手提無線對講機貳台均沒收。
丁○○結夥三人以上竊盜，處有期徒刑捌月，扣案手提無線對講機貳台均沒收。
癸○○（即黃玉宏）、辛○○、乙○○、戊○○、己○○均結夥三人以上竊盜，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，扣案手提無線對講機貳台均沒收。
子○○、丙○○均結夥三人以上竊盜，累犯，各處有期徒刑柒月，扣案手提無線對講機貳台均沒收。
事 實
一、子○○前因違反山坡地保育利用條例，經法院判處有期徒刑5月確定，於民國96年3月2日易科罰金執行完畢；丙○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於97年4月3日易科罰金執行完畢（均構成累犯）。
二、壬○○前於97年11月15日，向不知情之庚○○承租坐落臺中縣○○鄉○○段83、84、85地號等三筆土地（下稱系爭土地），並簽訂租賃契約書，約定以上開土地供做農漁使用，壬○○竟與案外人許裕誠、郭天福、何進泰等，於98年1月19日起至同年月22日16時為警查獲止，在系爭土地上盜採土石得逞【壬○○該部分所涉結夥三人竊盜犯行，業經原審法院98年度易字第1935號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並向國庫支付新臺幣（下同）81萬元，壬○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1610號判決駁回上訴確定，下稱前案】。詎壬○○於上述竊盜土石犯行為警查獲後，仍不知悔改，竟另意圖為自己不法之所有，夥同具有上開犯意聯絡之丁○○、癸○○（原名黃玉宏）、辛○○、乙○○、戊○○、子○○、丙○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男子等人，結夥3人以上共犯竊取土石之犯行，渠等分工及運作手法如下：
㈠壬○○於98年2月下旬某日，先僱請具有犯意聯絡之丁○○
擔任盜採現場之負責人。再由丁○○僱請具有犯意聯絡之癸○○擔任現場把風人員，另僱請具有犯意聯絡之戊○○、子○○擔任挖土機司機，辛○○、己○○及其他2名姓名年籍不詳成年男子，負責駕駛砂石車載運土石。此外，丁○○另透過具有犯意聯絡之丙○○提供1部挖土機，供同有犯意聯絡之乙○○前往系爭土地作為盜採土石之用。
㈡壬○○等人於各項先前工作（例如挖土機、砂石車司機及把
風人員）準備完成之後，丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男性司機，於98年2月28日上午約7時許到達系爭土地現場（辛○○駕駛車號000-00號營業用大貨車（即俗稱砂石車）到場，己○○駕駛車號00-000號營業用大貨車到場，另2名成年男性司機亦各自駕駛砂石車到場，乙○○駕駛之KOMATSU廠牌PC-400型挖土機，經丙○○派人載運到場，子○○、戊○○各自載運KOMATSU廠牌PC-300型之挖土機到場操作），丁○○即指派乙○○、戊○○、子○○3人在系爭土地遭壬○○前案盜採土石後留存之坑洞內，以挖土機開挖將坑洞右側（按本判決所指坑洞左側、右側等方位，係以人員站在民峰砂石場內之土堆制高點處往坑洞內部觀看之角度，來區分該坑洞之前後左右各方位）邊坡之土石，將土石裝載在辛○○、己○○及另2名成年男性司機所分別駕駛之砂石車車斗內，載運至附近民峰砂石場土方堆置場東邊之空地堆置，而共同盜採系爭土地之土石。
㈢嗣警方於98年2月28日上午9時許，因民眾見系爭土地之圍籬
內有人在盜採砂石外運，遂向轄區分局即臺中縣警察局大甲分局偵查隊報案檢舉，即由臺中縣大甲分局偵查隊小隊長練育成率偵查佐潘癸霖（起訴書誤為「潘葵霖」）及林正偉等人趕往系爭土地查緝。練育成等司法警察到達現場之後，先尋找系爭土地之制高點觀察盜採情形，發現位於民峰砂石場堆置場制高處之現場負責人丁○○及把風人員癸○○，丁○○及癸○○持無線對講機作為把風通報聯繫之用。另發現系爭土地上有3部挖土機及4部砂石車，正從事盜採之不法情事，由司法警察練育成續留土堆制高點處看管丁○○及癸○○，並當場扣得丁○○所有之上開手提無線對講機2台；另司法警察潘癸霖及林正偉等司法警察則趨前趕至系爭土地欲查緝其他之挖土機及砂石車，其中砂石車司機辛○○、己○○及其他2名砂石車司機，見狀迅速駕車逃離現場，潘癸霖對空開槍示警，並記下己○○所駕駛砂石車之車牌號碼00-000號。挖土機司機戊○○及子○○，則將挖土機棄置現場而逃離，僅有乙○○於攀爬圍籬之際，為自後追趕而來之司法警察林正偉當場逮捕。適時於制高點之練育成小隊長發現有一輛砂石車躲藏在附近之土石堆旁，練育成小隊長通報潘癸霖前往追捕，該砂石車司機辛○○猶駕車逃逸，惟仍在臺中縣大甲鎮大安溪橋頭，為司法警察潘癸霖攔查逮捕。警方當場查扣辛○○駕駛之車號000-00砂石車1輛、乙○○駕駛之KOMATSU廠牌PC-400型之挖土機1部（挖土機所有人為丙○○）、棄置於盜採現場之KOMA TSU廠牌PC-300型挖土機2部。並為警循線查獲壬○○、砂石車司機己○○及挖土機司機戊○○、子○○等人。估算盜採土石約916.5立方公尺（長23.5公尺、寬30公尺、高1.3公尺）之土石量。
三、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、職務報告部分：查證人即臺中縣警察局大甲分局偵查佐潘癸霖所製作之職務報告，乃其於案發當日即98年2月28日本案查獲經過報告之公文書，核其性質，當屬被告以外之人之傳聞書面陳述，且係針對本案所製作，而非例行性職務上所製作之特信性文書（刑事訴訟法第159條之4第1款參照），被告等共同辯護人於本院爭執其證據能力（本院卷第84、118頁），原審審理時已傳訊證人潘癸霖到庭具結作證，自應逕以其之審理證詞為證，是當認上開職務報告無證據能力。
二、卷附員警為現場測量之蒐證照片、查獲現場蒐證照片、臺中縣政府98年2月12日及98年3月5日會勘照片警方及本案查扣之挖土機3部、砂石車2部、手提無線對講機2部等物，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。除前述說明者外，本件下列引用之證人證言及書證，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告等及其辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞及書面證據作成時之情況均無何不當，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠系爭土地被告壬○○於97年11月15日向地主庚○○承租，約
定供農漁使用，其後被告壬○○夥同案外人許裕誠、郭天福、何進泰等，於98年1月19日至22日間共同竊盜上開土地之土石得逞，被告壬○○該前案所涉結夥三人竊盜犯行，業經原審法院98年度易字第1935號判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，緩刑期間付保護管束，並向國庫支付81萬元，壬○○上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第1610號判決駁回上訴確定在案，此有土地租賃契約書、原審法院98年度易字第1935號刑事判決書及臺灣高等法院被告（壬○○）前案紀錄表等（見警卷第71-72頁，偵字25421號卷第5-7頁，本院卷第42-43頁）在卷足稽，合先認定。
㈡被告壬○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、子○○、
辛○○、己○○及丙○○等人，對於前揭分工及98年2月28日現場查獲經過等情，俱不爭執，渠等本案共同盜採土石犯行，業據：
⒈證人即查緝本案司法警察林正偉於偵訊中證述：（問：98年
2月28日早上9時許，是否○○○鄉○○段83、84、85地號等土地上查獲盜採砂石案件，當時情形如何？）是有民眾打電話到分局偵查隊檢舉說有人在盜採，由練育成小隊長率偵查佐潘癸霖及伊到現場，先找制高點察看，發現只要有砂石車進出，丁○○及癸○○2人就有疑似拿無線電通報之情形，之後渠等繼續在制高點蒐證及察看，發現現場有3部挖土機、4部砂石車正在盜採砂石，練小隊長先制伏把風之丁○○及癸○○，然後伊與潘癸霖趕到盜採現場取締，結果當時在現場盜採的3、4部砂石車司機看到他們，企圖衝撞伊等，由潘癸霖對空鳴槍，這3、4部砂石車就逃逸，有記下其中1部車輛車號00-000號，這3、4部砂石車逃逸之後，伊等就往下到挖土機盜採地點，這3部挖土機司機把挖土機棄置在現場，就逃離現場，其中挖土機司機部分，有2位趁亂翻越圍牆逃離現場，當場逮到一位挖土機司機乙○○，另外，練小隊長在制高點發現有1位砂石車司機躲在附近之土石堆，然後通報潘癸霖，後來這位砂石車司機趁亂又駕車逃離現場，之後被潘癸霖與後來趕到支援警力在大安溪橋頭南端查獲這位砂石車司機辛○○，其餘的人根據相關人的筆錄依序追查出來等語（見98年度偵字第5820號卷第51頁）。復於原審證述：伊與潘癸霖下去的途中，是從警卷照片編號34所拍攝照片顯示該圍籬內土地的右邊往下走，還未走到坑洞底部前，在1個轉角處看到有1輛砂石車向警方衝撞過來，當時該車距離伊等駕駛之偵防車約有5公尺，伊忘記該車車號是幾號，因為當時該車朝伊等衝撞後，伊等就閃開，該砂石車就直接開走了，伊與潘癸霖朝坑洞底部繼續前進，但現場的砂石車都已開走，只剩3輛挖土機留在現場，伊看到3個人從那3輛挖土機內分別跑出來往編號34所拍攝的坑洞右邊逃往圍籬那裡，第1人、第2人都跑走了，伊等未抓到，第3人即乙○○則遭警方逮捕，接下來伊將乙○○帶到坑洞底部靠近砂石車出入口處看管，同時等候支援警力前來等語（見原審卷第186頁）。
⒉證人即查緝本案司法警察練育成於原審證述：當日伊接獲電
話檢舉大安鄉民峰砂石廠附近有人在盜採砂石，伊與潘癸霖、林正偉先至案發地點，發現民峰砂石廠有堆置1處砂石堆，砂石堆上有1輛黑色休旅車，黑色休旅車內有1個人坐在車上，另1人有時進入黑色休旅車坐著，有時走到車外，動作看起來像是在監看現場，伊等覺得可疑，就一邊攝影一邊觀察週邊，發現在圍籬內有出現使用柴油引擎之機具正排放黑煙，還發現有車號000-00號之砂石車載運土石出圍籬，於是伊等決定先衝去黑色休旅車所停的山丘，將現場把風監視人員丁○○、癸○○予以制服，伊等至山丘時看到該2人分別坐在休旅車內駕駛座及副駕駛座上，車內有2台無線電都放在前座位置，無線電是放在車內2人手能觸及之處，接下來伊就留在山丘上看守丁○○、癸○○，同時還聽到無線電傳出有人呼叫的聲音，另一方面林正偉、潘癸霖則開偵防車下去追捕圍籬內的人，這時圍籬內也發現警方的動作，他們就開始逃跑，砂石車立刻要開離現場，怪手司機則跑掉，當時我人在山丘上錄影，林正偉在圍籬上有抓到一位正要越過圍籬的挖土機司機，潘癸霖駕駛偵防車有阻擋一輛砂石車前進，當時那輛砂石車已經快要開到大安溪橋旁，當時有砂石車想要衝撞下車圍捕的潘癸霖，潘癸霖因為要制止他們，所以就對空鳴槍三槍，後來潘癸霖有逮捕到開砂石車的辛○○，至此我們在現場僅逮捕到四人，其他的人都跑掉了等語（見原審卷第118頁反面至120頁）。
⒊證人即查緝本案司法警察潘癸霖於原審證述：伊駕駛偵防車
與林正偉從制高點下來時，偵防車是香檳色沒有繪製警徽，從外觀看不出來是警方使用的車輛，當時亦未使用鳴笛裝置，當偵防車駛至砂石車出入口時車頭右轉欲進入砂石車出入口就發現約有3輛砂石車迎面駛來，與偵防車距離約有10公尺尚陸續行駛中，且車斗有升高欲將車斗內載運的砂石邊走邊傾倒的情況，因為砂石飛揚，看不到第1輛的車號，伊右轉後，車頭朝坑洞內，因出入口很寬，伊將車停在砂石車出入口處靠旁邊的地方，先靠邊閃避，後來伊下車，大叫「我是警察」，想要叫砂石車停車受檢，但砂石車仍持續往前開，這時伊對空鳴槍示警，砂石車仍舊繼續往前開，車速蠻快的，因為伊下車時第1輛砂石車已經從偵防車旁開出坑洞外，伊未看到號碼，第2輛砂石車的車號也未看到，因為當時砂石飛揚無法看到，第3輛車就是職務報告上寫的5J-802號大貨車，第1、2、3輛砂石車伊都未攔下來，第4輛即辛○○駕駛之車號000-00號砂石車則躲在坑洞旁邊的土石堆並伺機離開，此時伊只好與林正偉去追坑洞內挖土機司機，但司機往出入口反向的坡地上跑，經對空開2槍警告，就由林正偉上前逮捕1位挖土機司機，也就是乙○○，後來練育成用行動電話通知伊說有1部砂石車從旁邊的土堆開出來往大安溪橋旁邊逃跑，伊就開偵防車去追趕該輛760-HK號之砂石車，在大安溪橋頭的南端追上該輛車才攔阻住等語（見原審卷第193頁）。
⒋綜上證人證詞，可知本案查獲過程為警方於98年2月28日上
午接獲民眾檢舉，由臺中縣大甲分局偵查隊小隊長練育成率隊員潘癸霖及林正偉趕往系爭土地查緝。練育成等司法警察到達現場之後，先尋找系爭土地之制高點觀察盜採情形，發現位於民峰砂石場堆置場制高處之現場負責人丁○○及把風人員癸○○，丁○○及癸○○持手提無線對講機作為把風通報聯繫之用。另發現系爭土地上有3部挖土機及4部砂石車，正從事盜採之不法情事，由司法警察練育成續留土堆制高點處看管丁○○及癸○○，並當場扣得丁○○所有之上開無線對講機2台；另司法警察潘癸霖及林正偉則趨前趕至系爭土地欲查緝其他之挖土機及砂石車，其中砂石車司機辛○○、己○○及其他2名砂石車司機，見狀迅速駕車逃離現場，潘癸霖對空開槍示警，並記下己○○所駕駛砂石車之車牌號碼00-000號。挖土機司機戊○○及子○○，則將挖土機棄置現場而逃離，僅有乙○○於攀爬圍籬之際，為自後追趕而來之司法警察林正偉當場逮捕。適時於制高點之練育成小隊長發現有一輛砂石車躲藏在附近之土石堆旁，練育成小隊長通報潘癸霖前往追捕，該砂石車司機辛○○猶駕車逃逸，惟仍在臺中縣大甲鎮大安溪橋頭，為司法警察潘癸霖攔查逮捕。警方當場查扣辛○○駕駛之車號000-00砂石車1輛、乙○○駕駛之KOMATSU廠牌PC-400型之挖土機1部（挖土機所有人為丙○○）、棄置於盜採現場之KOMATSU廠牌PC-300型挖土機2部，並循線查獲壬○○、砂石車司機己○○、挖土機司機戊○○及子○○等情明確。而被告丁○○為被告壬○○僱用擔任現場負責人，並出面僱用被告子○○、戊○○擔任挖土機司機、向被告丙○○租用挖土機而由丙○○指派乙○○到場擔任駕駛挖土機，及僱用被告辛○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男性擔任砂石車司機，除被告壬○○、丙○○外，上揭挖土機、砂石車司機7人均於98年2月28日上午7時許前往系爭土地之坑洞內部工作，工作內容及位置係由被告丁○○指派乙節，亦分據被告丁○○、壬○○、乙○○、子○○、戊○○、辛○○、己○○於警詢、偵查中供述在卷，核與被告壬○○、丁○○、乙○○於原審以證人身分具結後所為證述及被告子○○、戊○○、辛○○、己○○於原審之供述內容，互核相符。並有當場查扣丁○○所有供本案把風通報聯繫用之手提無線對講機2台、辛○○駕駛之車號000-00砂石車1輛、乙○○駕駛之KOMATSU廠牌PC-400型之挖土機1部（挖土機所有人為丙○○）、棄置於盜採現場之KOMATSU廠牌PC-300型挖土機2部等物扣案可證，復有臺中縣警察局大甲分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、保管條、代保管條、98年2月28日查獲本案之現場照片20幀、警方為現場測量之蒐證相片10幀等證據附卷可稽（見警卷第3-6、73-77、41-57頁）。公訴人並提出警方查獲當日同時所為錄影蒐證光碟1片，經原審當庭勘驗光碟內容，核認無訛，此有該錄影蒐證光碟（放原審卷證物袋）及勘驗筆錄（見原審卷第210-211頁）在卷可佐。
㈢對於被告辯解之判斷：
被告壬○○、丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○及丙○○等人，均矢口否認有前揭竊盜犯行，被告壬○○、丁○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○等人均辯稱：伊等只是回填土方云云；被告丙○○辯稱：是丁○○向伊租用挖土機，伊叫人把挖土機載去民峰砂石場交給丁○○，再叫乙○○跟丁○○聯絡於98年2月28日到場工作，伊不知丁○○要竊盜砂石云云；被告癸○○辯稱：伊只是去找丁○○，要詢問關於挖土機之行情云云。
⒈然查，⑴本案警方於98年2月28日經民眾檢舉到場搜查，看
見車斗滿載土石之車號000-00號砂石車從上開土地坑洞內部駛出，駛往旁邊設有廠房之民峰砂石場方向，而經警方尾隨蒐證，及先在砂石場堆置場制高處查獲現場負責人丁○○及把風人員癸○○，扣得丁○○所有供本案把風通報聯繫用之手提無線對講機2台，警方趨前欲查緝正從事盜採之4輛砂石車及3輛挖土機時，4輛砂石車司機見狀迅速駕車逃離現場，3輛挖土機司機則將挖土機棄置現場而逃離，乙○○、辛○○則因來不及逃離，為警查獲等情，業經證人練育成、林正偉及潘癸霖證述明確，已如前述。⑵另依原審勘驗蒐證錄影光碟情形，其中自1分11秒起至1分19秒止之攝錄畫面中，先出現1台正行進中且車斗裝滿土石之砂石車，車號似為760-HK號，該砂石車駛出往旁邊有廠房之方向行駛，警方跟隨在砂石車後方繼續錄影蒐證。自1分24秒起至1分46秒止之期間內，警方攝影機從查獲黑色休旅車之高坡上方往下坡拍攝，攝錄內容是下方坑洞內人車活動情形，可看出該坑洞內斯時有4輛砂石車及3輛挖土機，砂石車均有人駕駛，其中2輛砂石車裝滿土石，1輛砂石車只裝有少數土石，另1輛砂石車尚未裝載土石；挖土機上亦均有人操作，該3輛挖土機正在靠近坑洞右側之斜坡處挖掘土石，4輛砂石車陸續向畫面左側之出入口駛去，並一一駛離該坑洞，行駛在第1、2輛之砂石車車斗內均裝滿土石，有前述勘驗筆錄（見原審卷第210頁反面）及現場蒐證照片編號2至5（見警卷第41-43頁）可稽。⑶此外，被告辛○○於警詢中供稱：伊至為警查獲為止已載運3車砂石，都載運至民峰砂石場土方堆置場東邊空地，沒有人在收單。該民峰砂石場堆置場前傾倒6至7堆砂石是駕駛5J-802號砂石車司機載運傾倒的。伊駕駛760-HK號營業大貨車載運砂土每車的砂石量約18立方米左右等語（見警卷第8-9頁）；被告乙○○於警詢中供稱：是伊老闆丙○○叫伊今天到現場找負責丁○○雇請伊的，今天（指98年2月28上午7時許至為警查獲止）共挖取大約7台砂石車，伊所駕駛挖土機日本小松PC-400型，是伊老闆丙○○所有等語（見警卷第13頁）。被告己○○於偵查中供稱：是丁○○僱用伊的，薪水一天7、8千元，當天是第一天上班，約載2趟，在第3趟就有人來，伊不知道是警察，怕被人圍，伊就跑掉了等語（見偵查卷第79頁）。⑷證人練育成證述：留守在土堆上看守丁○○、癸○○時，尚聽到放置在黑色休旅車上之無線電對講機傳來有人呼叫的聲音等語（見原審卷第120頁），互核被告戊○○於警詢時供稱：當時伊在操作挖土機時，有聽到說警察來了趕快跑，伊就沿著石壁逃逸。另外2部挖土機司機都逃逸，所以伊就跟著跑等語（見警卷第24頁反面）相符。綜上，足認98年2月28日獲案前，被告丙○○提供1部挖土機，供挖土機司機即被告乙○○前往系爭土地作為盜採土石之用，而被告乙○○、戊○○、子○○確實係駕駛挖土機挖掘土石至砂石車，再由被告辛○○、己○○及另2名成年男子駕駛砂石車載運出圍籬，載運至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地堆置之事實明確。被告等人係挖取土石載運堆置，而非單純回填土地，苟被告等人若確係單純回填土石，何需於發現員警前來取締時，急忙通知在場之人逃離現場，而將價值不斐之挖土機棄置現場，甚至企圖衝撞執行取締之員警，被告壬○○、丁○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○及丙○○等人，辯稱所為係回填土地或不知丁○○要竊盜砂石云云，渠等所辯顯與客觀事證不符，且與常情有違，顯係事後避重就輕之詞，自無可採。
⒉被告癸○○辯稱；伊只是去找丁○○，要詢問關於挖土機之
行情云云。惟查，⑴審酌被告丁○○於98年9月16日偵訊時先供稱：「（問：他【指癸○○即黃玉宏】何時打電話給你？）他是前一天打給我，說隔天要來找我，我請他隔天到我工作的工地來找我，結果隔天就被查獲」、「（問：被查獲當天，他是直接到現場等你，還是先打電話確認你在現場才去？）他是直接到現場等我，是他先到」、「（問：黃玉宏前一天打電話給你，你請他隔天到工地等你，你是叫他早上幾點去？）我跟他說我8點以後會過去工地」、「（問：你幾點到工地？）約9點鐘」、「（問：被查獲當天黃玉宏是否還有打電話給你確認你在現場？）沒有」等語（見偵查卷第80頁）。以之比對被告丁○○於98年10月15日偵訊時供述：「（問：被查獲前一天，黃玉宏是否有打電話給你？）應該是有跟我通過電話」、「（問：當天是何人打給你？）我記得他有跟我講，至於電話是何人的我不知道」、「（問：那通電話是否黃玉宏主動打給你？）我是接電話，所以是黃玉宏主動打給我的」、「（問：前一天是否莊信豐打給你的？）我記得是莊信豐打給我的，後來黃玉宏才拿莊信豐的電話跟我講」、「（問：莊信豐是前一天幾點打給你的？）幾點我忘記了，我記得是黃昏之後，約晚上5、6點以後」等語（見偵查卷第175頁）以觀，被告丁○○前後供述，並不一致，所供是否真實，即有可議。核諸被告癸○○於98年10月15日偵訊時供述：「（問：你去找丁○○何事？）我去問丁○○挖土機的行情」、「（問：你為何不去家裡找丁○○，要去盜採現場找他？）因為我不知道丁○○家在那裡，我知道他是在那邊工作，前一天下午我在大安之友人朋友家，是我朋友用他的電話打給丁○○，我再跟丁○○講話，說我隔天要去找他，當天早上8、9點我在家裡打電話給丁○○跟他確認時間、地點，我們約9點多在堆置場見面」、「（問：當天誰先到現場？）我先到十幾分，我約在9點半左右就到現場，丁○○就到了」等語（見偵查卷第174頁）以觀，亦與被告丁○○所述相約見面方式及過程不合。被告癸○○苟真只是欲詢問被告丁○○挖土機行情，大可於雙方電話聯絡之時，予以口頭詢問即可，何需於查獲日大清早自其大甲鎮住處前往大安鄉之盜採地點詢問，此亦有違常理，所辯殊有可疑。再查，⑵被告癸○○於98年2月28日上午9時許，係在民峰砂石場內之土堆制高點上，最先與現場負責人即被告丁○○一同為警查獲，並當場扣得丁○○所有供本案把風通報聯繫用之手提無線對講機2台等情，已如前述。⑶證人練育成證述：伊、潘癸霖、林正偉先到現場，發現民峰砂石場有堆置1處砂石堆，像山丘一樣，該砂石堆上有1輛黑色休旅車，伊等當時是用攝影機拍攝到黑色休旅車內有1個人坐車上，另1人有時進入該黑色休旅車內坐著，有時會走到車外，動作看起來像是在監看現場，伊等覺得可疑。伊與林正偉、潘癸霖一起衝上該山丘，當時有制服在山丘上的丁○○、癸○○2人，那時他們兩人坐在車內之駕駛座及副駕駛座上，車內有2台無線電，無線電是放在車內他們手能觸及之處。伊留在土堆上看守丁○○、癸○○及同時蒐證時，有聽到上開無線電傳出有人呼叫的聲音等語（見原審卷第118頁反面、119、120頁）。⑷證人潘癸霖證述：伊等還未到土堆上面之前，還在下方對制高點錄影蒐證時，有看到癸○○站在黑色休旅車外，丁○○坐在休旅車駕駛座上，癸○○與丁○○有交談的動作，癸○○有往下方看的動作，至於丁○○有無看下方，伊看不出來等語（見原審卷第194頁）。⑸另依原審勘驗蒐證錄影光碟，可見車號0000-00號黑色休旅車停放在畫面中央之高坡上，1名身穿深色上衣男子站立在黑色休旅車駕駛座車門外之位置，該名男子有左右張望之動作出現，該車後方另停有1部車號0000-00號銀白色自小客車（見原審卷第21 0頁），並經被告癸○○自承：上開錄影畫面中站在車外的男子就是其本人（見原審卷第230頁反面）。⑹又現場查扣挖土機內有無線電對講機，由現場蒐證照片編號15至20可以看出，無線電對講機當時均呈現開啟狀態（見警卷第48-50頁）。綜上，足見被告癸○○於警方衝上山丘為警查獲之前，係與丁○○同在制高點從事看顧把風行為甚明，被告癸○○前揭所辯，亦不足採。
⒊被告等共同辯護人雖於原審為被告等辯護稱：系爭土地地主
庚○○，事先有同意被告壬○○挖取土石云云，並經證人庚○○於原審到庭證稱：前案壬○○在系爭土地盜採砂石被警查獲之後，98年2月21日伊叫壬○○要趕快把土地回填，壬○○說沒錢，伊叫壬○○可以挖一些土石去賣換土回來回填，壬○○說要寫契約，伊說不認識字，伊叫壬○○寫來給伊抄，後來壬○○有寫伊也有照抄，內容大意就是要叫他挖一些土石去賣，然後再買土回來填這樣的意思云云（見原審卷第206頁反面至208頁），被告等人辯護人於同一期日當庭提出庚○○書立之同意書為憑。惟查，⑴證人庚○○於98年5月22日檢察官偵訊時證述：「（問：當時壬○○向你承租這三塊土地作何用？）他說要養魚兼種田」、「（問：當時你是否有同意他把這三塊地號的土地挖去賣給別人？）沒有，我只是單純出租給他養魚及種田」、「（問：你當時租給他們時是否有圍圍籬？）沒有」等語（見偵查卷第51、52頁）。是證人庚○○於98年5月22日檢察官偵訊作證時，明確說明其僅出租系爭土地予壬○○作為魚溫及耕作之用，並未同意壬○○挖取系爭土地土石販售，且無隻字片語述及98年2月21日同意書。⑵衡諸刑事訴訟法證據法則，上開證人庚○○所書立同意書，對於被告壬○○等人而言，係顯然有利之直接證據，即取得土地所有權人之同意挖取土石，自無該當於刑法竊盜罪章處罰之餘地，此為當然之理。惟被告壬○○既稱：「此份同意書平日由我在保管」（見原審卷第212頁反面），則其於98年2月28日為警查獲，發現其犯前案之後，又再涉犯本案，係第二次為警查獲涉有盜採土石犯罪，被告壬○○對於地主有無於98年2月28日前同意其挖取土石之舉，自應更加關注，倘其果若執有該紙同意書，自無不速速提出同意書作為直接對己有利之證據，以釋罪嫌，始符常情。詎被告壬○○不僅於警詢、偵查中，未曾隻字提及該紙同意書，嗣經檢察官以其涉犯結夥三人以上犯竊盜罪嫌予以起訴後，於原審99年1月26日準備程序期日、99年3月9日、99年4月6日各次審判期日中，亦均未曾為此相類之辯解，或提及有該紙同意書存在乙事，縱經原審審判長於證人庚○○證述後，當庭以上開不合理之處質之被告壬○○，被告壬○○僅答以：其認為沒有賣砂石，警察說其盜採砂石，所以今天才要拿證據出來，地主有同意其挖砂石云云（見原審卷第212頁反面），其上開反應舉措實不合理。是被告等共同辯護人提出該紙同意書，是否確為本案98年2月28日查獲之前所書立，殊有可疑。⑶又證人庚○○於98年1月22日被告壬○○因前案盜採砂石為警查獲後，因此知悉被告壬○○違反租賃契約所載供農漁業使用之約定，而有私自盜採該土地內土石之行為存在，致其有受主管機關即臺中縣政府裁處之虞時，證人庚○○顯為前案該次竊盜犯罪之被害人，衡情自會向被告壬○○請求返還土地或要求被告壬○○積極回填土地，俾求恢復土地原狀，以維護自己之權利，被告壬○○要如何回填、有無資力購買土石回填等節，當非證人庚○○所關注之事，豈有可能會在催促被告壬○○盡快回填土地之際，僅因被告壬○○不夠錢之詞，即主動表示同意被告壬○○挖一些土石變賣之理，證人庚○○於原審之證詞顯屬無稽，難以採憑，不足資為被告壬○○等人何有利之認定。
㈣關於本案被告等盜採土石量之認定，說明如下：
⒈臺中縣政府就被告壬○○所為前案竊盜犯行，於98年2月12
日到場會勘，丈量得出坑洞長約58至60公尺，寬約35至37公尺，深約9公尺，挖掘土石面積約2160平方公尺，挖掘土石量估約19440立方公尺，有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年2月12日實地會勘紀錄表及所附照片在卷（見原審卷第137-146頁）。上開數據之丈量方式，係由參與會勘之人員拿皮尺站在該土地之地表最高處，以皮尺前端綁住石頭往下拋擲到坑洞底部之方式，垂直丈量該地表最高處距離坑洞底部最深處之間的高度，來量出該坑洞之高度（或稱深度），另以人持皮尺站在地表最高處量坑洞外圍之長度和寬度，長度取其最短與最長之間的數字範圍做紀錄，寬度亦為如此紀錄乙節，業經參與會勘之證人即臺中縣政府土石採取科人員陳世憲、證人即大安鄉公所人員王柏森分別於原審證述在卷（見原審卷第189-192頁）。
⒉查獲本案之司法警察練育成等警員，於98年2月28日查獲當
日，因當天是假日，電話聯絡臺中縣政府土石採取課、大安鄉公所，該二單位均無人接聽，致警方當天聯絡不上相關單位到場履勘，警方乃以人力拉皮尺之兩端，站在系爭土地地表上測量坑洞之長度、寬度，再以皮尺前端垂下坑洞底部測量該坑洞深度之方式，測量得出該次查獲之坑洞為長48公尺，寬56.4公尺，深13.8公尺之數據在案，此經證人練育成證述綦詳，並有現場蒐證及查獲測量照片（見原審卷第120、121頁反面、122頁，警卷第41-55頁）附卷可稽。稽之證人陳世憲、練育成上開二次先後採用測量坑洞長度、寬度、深度之方式相同，是證人練育成於98年2月28日所採用之測量方式自無不具專業性之疑慮存在，其以上述方式測量得出之數據，應為可採。
⒊至臺中縣政府人員於本案查獲後之98年3月5日，前往現場會
勘時雖有測量上開土地之坑洞長55公尺，寬30至37公尺，深為9公尺，估算土石量為16738立方公尺，並認現場低窪處與98年2月12日會同相關單位查處土地標示位置地形地貌並未呈現大太差異乙節，有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年3月5日實地會勘紀錄表之記載可參（見原審卷第152-153頁）。惟證人陳世憲於原審證述：「（問：大安鄉公所當時測量的方式，如何得出現場坑洞的長、寬、高？）因為該處在98年1月22日被查獲以後，大安鄉公所有於98年2月3日查報給縣政府稱該處有人盜採砂石，所以在2月12日我們就通知各相關單位到現場勘察一次，該次有丈量坑洞的長、寬、高，也認定那次有盜採砂石的違法行為，所以當我們在3月2日看到自由時報的報導後，於3月5日前往現場勘察時，雖然有以皮尺丈量坑洞的情形，那是因為2月12日該次的丈量是以人拿著皮尺站在該土地的地表最高處，以尺垂直丈量該地表最高處距離坑洞底部最深處之間的高度，我們是以皮尺的前端綁住石頭往下拋擲到坑洞底部的方式來量坑洞的高度，長、寬則是人站在地表最高處量坑洞外圍的長度和寬度，長度就是取最短與最長之間的數字範圍做紀錄，寬度也是這樣子紀錄。但是3月5日該次丈量方式雖然也是用皮尺測量，但是我們是以人站在坑洞的底部去量坑洞的長、寬，高度的丈量方式則與2月12日的丈量方式相同。土石量的計算則是用我們量出來的長度範圍、寬度範圍及高度相乘之後，得出結果，取其中間值來估算出來的。」、「（問：你們為什麼2月12日與3月5日兩次的勘查丈量長度、寬度的位置不同？）因為我們2月12日那次丈量已經有認定該處違反土石採取法，而我們3月5日在現場看時從表土由上往下看的結果，坑洞的範圍好像沒有變大，我們認為行為人可能是從坑洞的底部挖土石，所以我們才決定3月5日那天只站在坑洞底部丈量坑洞底部的長度與寬度來計算該坑洞的面積範圍，再以該面積乘以高度去計算土石採取量。」、「（問：2月12日與3月5日兩種不同的丈量方式，不是會造成測量的基礎不同，而無從比較兩次坑洞範圍有無變更，為何會這樣做？）如果3月5日估算出來的土石量沒有超過2月12日所核定的數量，我們就無法核定他們在3月5日有違法行為，3月5日的方式是要計算它實際的採取土石量，我們也知道這樣的丈量方式會引起爭議，所以我們才用發函命行為人自行請專業單位複丈供我們決定本次土石量有無超過第一次的土石量。」等語（見原審卷第189-190頁）。證人王柏森於原審證述：「（問：在2月12日是由你負責丈量現場坑洞面積嗎？）是。」、「（問：為什麼當時是採取在土地表面上，以尺測量坑洞的長度、寬度、高度範圍，而不是在坑洞底部測量？提示98年偵字第3797號卷第20、30、31頁照片）2月12日去現場會勘時，因為砂石車的出入口，當天被砂石阻塞，所以人車無法從該出入口進入坑洞，從2月12日拍攝的照片可以看出來該出入口被阻塞的情形，也就是提示的31頁下幅照片中央拍攝的情形。但是3月5日會勘當天該砂石車出入口已經被挖空了，車子可以直接開進去，所以我們才將車直接開進坑洞底度去測量。」、「（問並提示98年偵字第5820號卷附照片，你所指3月5日砂石車出入口被挖空情形是否如41頁照片所示？）是。」等語（見原審卷第192頁）。綜上會勘證人證詞可知，臺中縣政府人員於98年3月5日會勘時，測量人員所站位置係在坑洞底部，與渠等前於98年2月12日該次測量及警方於98年2月28日所為之測量，均係站在上開土地表面進行測量，明顯不同。揆諸經驗法則，站在坑洞底部測量，及站在土地表面，二者進行測量之基準位置不同，各次測量得出之坑洞長度、寬度、深度及所估算之坑洞開採面積、土石量等數據，自有不同，當無從持以相互比較、核算，否則即失其準確性、公平性。因此，臺中縣政府人員於98年3月5日會勘時，站在坑洞底部進行測量所得之數據，與98年2月12日該次經主管機關人員測量得出之數據間，既非處於同一測量基準位置所得，無從就其數據相互比較，即難逕採上開98年3月5日之測量結果作為認定本案為警查獲時，該坑洞開採面積有無擴大之認定依據。
⒋准此，本案可供比較之測量結果，應為臺中縣政府98年2月1
2日就前案會勘測量所得出之數據，及本案查獲當日98年2月28日警方在現場測量所得出之數據二者，至為灼然。經對照上開兩次以相同方式測量，及同樣站在上開土地地表上測量該坑洞之長度、寬度、深度之相同基準位置得出之測量結果計算可得，依本案查獲當日測量所得數據，估算坑洞開採面積約為2707.2平方公尺（計算式：48×56.4＝2707.2），較前案會勘時坑洞開採面積約2160平方公尺而言，顯然較大；而本案查獲當日測量坑洞最深處深度為13.8公尺，較之前案會勘時坑洞深度9公尺而言，顯然較深。兩者對照以觀，可明確認定本案查獲時之坑洞面積、深度，業已較前案會勘時所測量坑洞之面積、深度為大。是上開坑洞，於本案查獲時，較諸前案盜採砂石之範圍，確有擴大其開採範圍之事實，已堪認定。
⒌本案於98年2月28日警方查獲前，被告乙○○、戊○○、子
○○確實係駕駛挖土機挖掘土石至砂石車，再由被告辛○○、己○○及另2名成年男子駕駛砂石車載運出圍籬，載運至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地堆置等情，已認定如前。證人陳世憲亦證稱：伊於98年3月5日到場會勘時，被告壬○○指出在上開土地圍籬外之毗鄰土地上有「另處堆置土石」，經測量結果為長23.5公尺，寬30公尺，高1.3公尺之土堆，該土堆之土質看起來與本案被盜採之土石大致相同，裡面挖出來的都是礫石等語（見原審卷第191頁），並有臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件98年3月5日實地會勘紀錄表之記載可參（見原審第152至160頁）。由此堪認該「另處堆置土石」，即為本案被告等自系爭土地坑洞內挖採、載運至毗鄰之土地上堆置者甚明。是本案被告等有挖取系爭土地土石，載運至民峰砂石場土石堆置場東邊之空地堆置之事實，已臻明確。起訴意旨認為被告等盜採面積經測量長約48米、寬
56.4米、深約13.8米，經換算盜採數量約37359.36立方米。惟依本案調查證據結果，系爭土地之坑洞，於前案查獲時已遭盜採估約19440立方公尺之土石量，致該土地上留有長約58至60公尺，寬約35至37公尺，深約9公尺之坑洞，本案被告等盜採之土石，其開採範圍亦係僅就前已存在之坑洞予以擴張開採，自不得將前案盜採土石之土石量算入本案至明。而依本案查獲當日測量結果估算之土石量約37359.36立方公尺（計算式：48×56.4×13.8＝37359.36）與前案會勘測量結果估算之土石量約19440立方公尺，相減結果為17919.36立方公尺（計算式：37359.00000000＝17919.3 6），惟本案前述「另處堆置土石」之測量結果則為916.5立方公尺（計算式：23.5×30×1.3＝916.5），二者數據並不一致，依罪疑唯有利於被告之原則，故應認本案被告等盜採之土石數量為916.5立方公尺，公訴人認盜採數量約37359.36立方公尺，尚有誤會。
㈤本件事證明確，本案被告等上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又刑法第321條第1項第4款所謂結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，始能算入結夥犯之人數，不包括同謀共同正犯在內（最高法院46年台上字第531號及76年台上字第7210號著有判例參照）。本案被告壬○○、丙○○雖未直接到場盜採土石，然被告壬○○既與到場實行犯罪之被告丁○○事前謀議，由被告丁○○僱用同有犯意聯絡及行為分擔之被告癸○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男性司機，分別從事現場把風、盜採行為，丁○○另透過具有犯意聯絡之丙○○提供1部挖土機，供同有犯意聯絡之乙○○前往系爭土地作為盜採土石之用，就前開盜採行為，自有共同參與之意思，無礙於共同正犯之成立。而被告壬○○、丙○○雖未到場實行犯罪，然本案現場實行共同正犯有被告丁○○、癸○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、己○○及另2名不詳姓名年籍成年男性司機，已逾3人以上。故核核被告壬○○、丁○○、癸○○、辛○○、乙○○、戊○○、子○○、丙○○及己○○等人所為，均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上之加重竊盜罪。
㈡被告壬○○、丁○○、癸○○、辛○○、乙○○、戊○○、
子○○、丙○○及己○○，與另2名不詳姓名年籍成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢本案被告等上開盜採土石行為，係於同一日短時間內，在同
一地點挖取土石，陸續載運堆置計約916.5立方公尺之土石量，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個竊盜舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，為包括一罪。
㈣被告子○○前因違反山坡地保育利用條例，經法院判處有期
徒刑5月確定，於96年3月2日易科罰金執行完畢；被告丙○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於97年4月3日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告（子○○、丙○○）前案紀錄表各1份在卷可按，被告子○○及丙○○前受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤原審認被告壬○○、丁○○係共犯刑法320條第1項之普通竊
盜罪，被告癸○○、乙○○、戊○○、子○○、辛○○、丙○○、己○○，均無罪，即有未洽。公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰分別審酌被告壬○○、丁○○、癸○○、辛○○、乙○○、戊○○、子○○、丙○○及己○○等人，濫採他人土地土石，致生坑洞，侵害土地所有人財產權，並改變地形地貌，影響自然環境，渠等犯罪之動機、目的及手段均深值非難，被告壬○○係居於主謀之地位，其向地主承租系爭土地盜採土石所犯結夥三人以上加重竊盜罪之前案，經原審法院判處有期徒刑1年10月，竟又再行主導本案盜採土石犯行，顯無悔意，被告丁○○為被告壬○○僱用擔任盜採之現場負責人，從事現場指揮及人員機具調度，居於次要之地位，其餘被告則僅受指揮從事把風、挖取、運載土石或提供機具司機等相關工作之角色地位較輕，各自擔任角色輕重有別，渠等實際挖取堆置之土石量非巨，依卷內證據僅可證明渠等犯罪之時間僅有1日，就本案具體個案而言，對於被害人財產上之侵害程度及對於社會安全之危害程度，尚非重大，再考以被告等之智識程度、生活狀況、品行，被告子○○、丙○○有事實欄所載違反山坡地保育利用條例、竊盜犯罪之素行、被告丁○○、癸○○、辛○○、乙○○、戊○○、己○○前無不良素行等一切情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並就被告癸○○、辛○○、乙○○、戊○○及己○○宣告之有期徒刑部分，均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈥扣案之手提無線對講機2台，為被告丁○○所有，且供本案
竊盜犯罪使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。至查扣之車號00-000號營業用大貨車1輛，係案外人許紹淵所有，車號000-00號營業用大貨車1輛，係案外人全泰通運股份有限公司所有，均非被告等所有之物，另查扣之挖土機3輛，分別為被告戊○○、丙○○、子○○所有，有保管條、代保管條可參（見警卷第73-77頁），上開營業用大貨車及挖土機，均價值不菲，且均為渠等賴以維持生計之重要工具，若將前開機具宣告沒收（非屬被告所有者，依法不得沒收），對渠等所招致之損害及產生之懲罰效果，顯逾其犯行之可責程度，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 18 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 洪 曉 能法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 99 年 11 月 18 日附錄論罪科刑法條刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。