臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1143號上 訴 人即 被 告 甲○○○選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3027號中華民國99年7月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○○為已故退伍軍官毛丕湖之遺孀，毛丕湖於民國84年
9 月20日死亡後，甲○○○即依77年頒陸海空軍軍官服役條例施行細則第31條規定，自85年1月1日起，支領毛丕湖生前現役月薪之半俸（下稱俸金或半俸）及眷補（含眷補費、眷屬實物代金及年終慰問金），且甲○○○明知國軍在臺軍眷業務處理辦法第7 條第16項規定：「遺眷改嫁者，停止其眷補」及戶籍法第9 條：「結婚，應為結婚登記」之規定，另國軍退除役官兵俸金發放通知單亦記載「承領半俸配偶再婚需主動洽縣市後備指揮部辦理停支」等注意事項，詎於86年3月間某日（原審誤繕為96年3月間某日），其與乙○○在臺中市○○路之新天地餐廳結婚後，已不得再領取俸金及眷補，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，違反辦理結婚登記及主動告知國防部再婚情事並辦理停止之作為義務，故意隱匿結婚之事實，以不前往戶政事務所辦理結婚登記及不告知、不辦理停支之不作為詐術詐騙國防部，致使國防部誤信甲○○○仍符合領取資格，迄至97年8 月提出告發前繼續交付俸金及眷補予甲○○○，而甲○○○共計詐得俸金、眷補共計新臺幣（下同）388萬8,454元（此為最有利於甲○○○之方式計算，詳理由二、㈥）。嗣因乙○○之女兒丙○○向國防部提出檢舉，而查悉上情。
二、案經國防部告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、關於證據能力部分：
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用，有最高法院97年度臺上字第734 號判決可資參照。查本判決引為證據之錄音光碟及其譯文，係證人沈光宜與被告通電話時所為之錄音，業經證人沈光宜於原審證述在卷（見原審卷第 106頁），證人沈光宜既係通話之一方，且係以平和之方式取得，而被告所為本案之犯罪行為蒐證上確有其困難之處，難以取得直接之證據，是證人沈光宜以上開方法取得下列錄音光碟及其譯文，基於上開說明，即具有證據能力。從而選任辯護人以上開私人取證之錄音光碟及譯文無證據能力云云，自不足採。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5 第1項定有明文。本判決所引下列證據，其原屬於傳聞性質部分（惟錄音光碟及其譯文除外，已如前述），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，均就證據能力表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
乙、關於實體認定及論罪科刑部分：
一、訊據被告甲○○○固坦承於86年間曾在臺中市○○路新天地餐廳舉行餐宴，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：乙○○是其先夫毛丕湖生前之部屬，因其視力不好，常常摔倒，才請乙○○協助照顧，其未與乙○○結婚，也沒有同居，任何寡婦都知道結婚後就不可以再領取俸金，其不可能和乙○○結婚放棄俸金；當天參加餐宴之證人沈致新、周正秋均證稱不知該次餐會係被告及乙○○之婚宴；證人沈光宜為乙○○之子，當天如有其父與被告之婚宴，其焉有不記得之可能？其等所證顯與告發人丙○○證不符，足認該日餐宴並非結婚喜宴；91年間，證人乙○○固曾在被告手術同意書上填寫「夫妻」，然96年、98年間，證人乙○○則在被告手術同意書上填寫「朋友」；而證人乙○○母喪之訃聞固列載被告為孝媳，惟係其弟弟沈致和、妹妹沈繼凱擅自作主，未經乙○○同意，自均不能推定被告與乙○○有結婚云云。經查：
㈠按結婚應有公開儀式及二人以上之證人，修正前民法第 982
條第1項定有明文。又民法第982條第1 項所謂結婚應有公開之儀式，乃指結婚之當事人應行定式之禮儀，使不特定人得以共聞共見認識其為結婚者而言，所謂二人以上之證人，衹須有行為能力在場親見而願證明者為已足，不以證婚人為限。至於當時舖排穿載之為何，曾否著禮服及有無特殊佈置，均在所不問。且無論依舊俗或新式，皆無不可。更不以其舉行之地點係在私人住宅抑或酒樓餐廳，或在門口有無張燈結綵而有所區別（最高法院51年臺上字第551號判例及69 年度臺上字第2001號、72年度臺上字第1533號、69年度臺上字第66號、79年度臺上字第27號、79年度臺上字第2416號、81年度臺上字第164號裁判意旨參照）。
㈡證人丙○○於偵查中具結證稱：被告與伊父乙○○在86年間
結婚，並在臺中市○○路新天地餐廳宴客，有二桌客人，當時未寄發喜帖，只有邀請至親好友參加，伊父乙○○穿著西裝，並與被告以新人姿態向賓客敬酒等語（見偵他卷第23頁）；於原審審理中具結證稱：在新天地餐廳宴會那天，伊有向父親乙○○說恭喜，也有聽到人家叫被告大嫂，通常再婚不會請很多桌，只有1、2桌，伊父有說這是他與被告的結婚喜宴，當年是伊父親60歲大壽，伊父親生日是2月3日，伊於同年4月結婚，伊父親應是在同年3月某日舉行婚禮等語明確（見原審卷第99、101、143、 144頁）。而乙○○之弟沈致新及朋友周正秋均於86年間在臺中市○○路新天地餐廳參加此宴會等情，亦據證人沈致新於原審具結證稱：當天伊從臺北下來參加，丙○○、沈光宜及沈靜華也有參加，其餘參加之人，伊不認識，當天請二桌等語（見原審卷第113 頁）；及證人周正秋於偵查中具結證稱：伊有參加崇德路新天地的餐宴，當天辦二桌，伊有帶個朋友一起參加等語無訛（見偵查卷第82頁）；並經被告於原審審理中坦認：86年間確有在新天地辦餐宴，當天擺二桌，沈致新有參加等語在卷（見原審卷第103頁反面）。益見證人丙○○證稱：86年3月間某日被告與乙○○在臺中市○○路新天地餐廳舉行餐宴，其父親乙○○有說係結婚喜宴等情，尚非子虛。
㈢又被告與乙○○之子沈光宜電話聯絡時，陳稱：「我真的很
愛他很疼他的，你爸爸心理上有一個障礙在哪，你知道嗎？因為我們沒有登記戶籍，因為配偶欄裡面沒有我的名字，沒有他的名字，臺北那邊的人也勸過你爸爸，他的同事也講過，這個名字不能寫，這一寫我一個月幾萬塊錢沒有了，你爸爸拿什麼來維持這個家庭，（沈光宜稱你們不是有結婚嗎？）對，我們是結了婚，我們不能報戶口啊」、「你叫你爸爸摸著良心講，他在那個省立醫院住院，他咳的太厲害... ，我就好緊張喔，因為我已經失去一個丈夫，我不能再失去一個了，我好不容易找到一個丈夫，這個丈夫雖然不是說十全十美，最起碼心地善良」、「我跟你爸爸結婚，你爸爸連個戒子都沒有給我，連個金鍊子都沒打給我，連件衣服都沒有買給我，那還是你們臺北的那些他的兄弟姐妹們捐給我的...他們說，大哥要娶新嫂子我們也給大哥、大嫂添點什麼的...他有次帶我去谷關玩，他講明白了，他說我跟你結婚，他說我媽媽講的，他說人到老了生病的時候很骯髒，他說我們不能同居喔，我要結婚，我媽媽說要結婚，我說好啊，要結婚啊沒關係，我也喜歡結婚，我不要說什麼同居這樣的，我不能接受，所以我們就走入這個過程了」等語，業據原審當庭勘驗無訛，並有國防部製作之錄音光碟譯文及原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第142頁反面、143頁、151至152頁），顯見被告確有與乙○○結婚之真意及結婚之事實，且乙○○之兄弟姐妹亦均知悉上情至明。再參以證人沈致新為乙○○之胞弟，周正秋為乙○○之多年同事兼好友（同事期間自76年起至乙○○退休為止），惟沈致新與周正秋並不認識，此據證人沈致新及周正秋證述在卷（見原審卷第111 頁反面、112頁、113頁）；且依證人周正秋自承有時一年會與乙○○及被告等朋友餐聚幾次（見原審卷第111 頁）觀之，這一、二十年來，周正秋與乙○○及被告餐聚次數恐不下一、二十次，然證人周正秋與沈致新卻不約而同清楚記憶崇德路新天地之餐宴，且均證稱該次餐會有二桌並有不認識之人參加，及證人丙○○上述證稱被告與乙○○以新人姿態敬酒等情，顯見該次餐宴非僅係一般之家庭聚會或朋友聚餐，確係被告與乙○○舉行之結婚喜宴無訛。雖證人沈致新於原審另證稱該餐宴是家庭聚會，不是舉行婚禮云云；證人周正秋於原審另證稱是朋友聚會云云，顯均係迴護被告之詞，不足採信。而在場之親友既知悉該宴會係為被告與乙○○二人結婚所舉行，且被告及乙○○並與親友間互相敬酒祝賀，雖僅席開二桌，惟依一般客觀習慣，已足使不特定人得以共見共聞，認識兩造為結婚行為，參諸上開最高法院判決意旨，仍不失為公開之結婚儀式，是被告與乙○○之前開婚宴已符合修正前民法第982條第1項之規定，其二人已有結婚之事實。㈣被告於91年3 月13日在中國醫藥大學附設醫院進行左腿脛腓
骨骨折手術時，係由乙○○簽具同意書，並其上與病人關係欄填寫「夫妻」，有手術同意書在卷可稽（見原審卷第39頁）；而乙○○之母親駱家瑜於94年9月3日去世時，該訃文將原告及被告同列為孝男及孝媳，且於94年9 月24日舉行之告別式上，被告與乙○○均穿著孝服站在家屬席，乙○○站在第一排中間，兩旁為其弟沈致和、沈致新，被告站在第二排中間，兩旁為乙○○之弟媳，第三排則為乙○○之姐妹等情，亦據證人丙○○及沈致新於原審證述在卷（見原審卷第10
2、114頁），並有訃文及喪禮照片附卷可參（見偵他卷第16、17頁）。證人乙○○雖於本院審理中證稱：96年8 月17日、98年1月7日間，伊在被告之手術同意書上填寫「朋友」，而非「夫妻」；伊母喪之訃聞列載被告為孝媳，係伊弟沈致和、妹沈繼凱擅自作主，未經伊同意云云。惟查證人乙○○當時為65歲之長著，智慮成熟有相當之社會經驗，其與被告倘未結婚，何以會在91年3 月13日被告之手術同意書上輕率填載為「夫妻」？又如被告當時果真不贊成在訃聞上記載為孝媳，何以未即時為反對之表示？竟仍以乙○○妻子之身分參與喪禮，且於喪禮中穿著孝服，並排站在媳婦之列？是證人乙○○於本院之上開證詞，實不足以作為有利於被告之認定。堪認被告與乙○○確實於86年3 月間已舉行過結婚儀式，乙○○方以被告之配偶身分出具手術同意書，且乙○○之親人多年來亦將被告視為其配偶。
㈤按刑法第339 條之詐欺罪，其成立固以行為人有施用詐術之
行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內；若行為人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤信，行為人則於相關行為過程中伺機或其後截取財物或不正利益，該消極的隱瞞行為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度臺上字第7781號判決意旨參照）；消極犯罪中之不純正不作為犯，須以行為人依法令或契約等法律行為或基於法律之精神觀察，負有積極之作為義務為前提，始能令負犯罪責任（最高法院86年臺上字第5904號判決要旨參照）。而本件被告依77年頒陸海空軍軍官服役條例施行細則第31條之規定，向國防部申請支領半俸及眷補時，其應知悉國軍在臺軍眷業務處理辦法第7 條第16項規定，再婚者停止其眷補之規定，且依被告提出之國軍退除役官兵俸金發放通知單之注意事項第一點規定「承領半俸配偶再婚需主動洽縣市後備指揮部辦理停支」等語（見原審卷第34頁），暨被告於偵查及原審審理中均坦承其知悉再婚者不得領取半俸等語（見偵查卷第52頁、原審卷第147 頁），顯見被告知悉上開法令規定，亦知悉其有主動告知再婚之義務；況依戶籍法第9 條之規定，被告亦有辦理結婚登記之義務。然被告卻未為告知並辦理停支，且刻意不辦理結婚登記，使國防部無從查悉其有再婚之情事，致國防部陷於錯誤而繼續交付半俸及眷補，此消極之未告知及未辦理結婚登記，自屬詐術。
㈥告發人國防部係按月計算半俸及及眷補（含眷補費、眷屬實
物代金、年終慰問金）給遺眷，且依現行法規及實務作法，半俸權利發放至原因消滅時止，如遺眷於支領半俸期間再婚，以結婚日起，按比例追繳溢領俸金，另眷補費及眷屬實物代金則自次月起計算溢領金額；而國防部於被告前夫毛丕湖過世後，至國防部接獲丙○○之檢舉函於97年8 月間向公訴人提出本案告發前，已發放85年1月1日起至97年12月31日止之半俸及眷補共計393萬3,221元予被告等節，有國防部參謀本部人事參謀次長室99年6月4日國人勤務字第0990008377號函、98年1月7日國人勤務字第0980000095號函暨軍退除官兵俸金發放詳情表附卷可憑（見原審卷第183 頁、偵他卷第34至36頁）。然依前開調查證據結果，僅得知悉被告與乙○○係於86年3 月間結婚，至其二人結婚之確切日期已無從查考，故就被告本案詐欺取得之財物自應以最有利於被告之認定，亦即以86年3 月31日為其二人之結婚日計算之，是依此計算結果，被告共向國防部詐取自86年3 月31日起至98年12月31日（原審誤載87年12月31日）為止之俸金及眷補費共計3,88萬8,454元，有國軍退除官兵俸金溢領清冊1紙在卷（見原審卷第185-1頁）。
㈦綜上所述，被告所辯未與乙○○結婚云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。又告發人國防部雖至98年12月間止，分次交付半俸及眷補給被告收受，然此乃出自被告一個詐欺行止，而分次取得財物乃本於一個詐欺之接續犯意，應論以一罪。原審審酌被告為本案犯行時，已有臺中市○○○○街之不動產可供居住，其子亦已成家立業得以奉養被告，有被告戶籍謄本可憑（見原審卷第62至63頁），其衣食無缺，竟貪圖己利，故意隱滿再婚事實，詐騙告發人國防部接續發放金額高達388萬8,454元之俸金及眷補，使人民辛苦工作所繳納之稅金未能真正發揮實用，且迄今未賠償告發人任何款項，犯後仍矢口否認犯行，未見悔意，實不宜寬待，並考量其犯罪實施之手段、智識程度等一切情狀，適用刑法第339條第1項，量處有期徒刑 1年10月，認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以；被告甲○○○於其前夫毛丕湖於84年9 月20日死亡後，即與案外人乙○○同居，明知依法令規定，遺眷改嫁或與人有同居之事實，即不得支領半俸及眷補，竟基意圖為自己不法之所有犯意，向國防部申請半俸及眷補，致使國防部陷於錯誤，誤信其符合領取資格，而發放85年1月1日起至其於86年間與乙○○結婚之日止之半俸及眷補予被告，因認被告此部分亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟按所謂同居，係指共同居在同一處所共同生活者而言。經查證人沈光宜、丙○○於偵查及原審中固均證稱：被告與伊父親在結婚的2、3年前，就與伊等同住在臺中縣豐原市○○路○○○巷○號3 樓等語（見偵查卷第23、24頁、原審卷第109頁反面、第104、167 頁）；然證人丙○○亦於偵查中證稱：不過被告與伊父親同住在上址時，有時會回曉明女中附近的住處等語；及於原審審理中證稱：伊父親在家時，被告就會出現，伊父親有時會值班不在家，約2、3天值班一次等語（見原審卷第102、144頁），則以被告當時於曉明女中附近尚有住所供其居住，且乙○○一個月約需值班10至15天不在家。是被告縱有前往乙○○住處過夜之情形，亦難謂渠二人有共同居住同一處所而有共同生活之同居情事。復查並無其他積極證據足認被告於結婚前有與乙○○同居之情事，尚難認被告於前開期間內有何不符合請領資格而詐騙國防發放半俸及眷補之犯行；既不能證明被告此部分犯罪，本應就被告此部分犯嫌為無罪諭知，惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌與上揭經本院判決有罪部分具有實質上一罪關係，爰不就被告此部分犯嫌另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基法 官 唐 光 義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 99 年 10 月 27 日