臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1146號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游美麗
劉順欽前列二人共同選任辯護人 蔡志忠律師上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第100號中華民國99年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第16099號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詐欺罪有罪部分（即民國玖拾陸年陸月拾伍日標會部分）撤銷。
上開撤銷部分，游美麗、劉順欽均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：被告及其選任辯護人於對本案證據能力部分，均表示無意見（見本院99年9月27日準備程序筆錄）。且查：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。立法理由係考量現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，鮮少以強暴、脅迫及其他不正之方法取得供述證據，其可信度極高，而有此例外之規定。是故，此項證據原則上具有證據能力，主張無證據能力之一方當事人須就「顯有不可信之情況」負舉證責任，必其舉證足以證明「顯有不可信之情況」，此項證據始例外不具證據能力（最高法院98年度臺上字第4046號判決意旨參照）。本案證人江王美雪、楊琇瑩、何秀綿、胡秀金、黃清福、蔡美玲下列經本院所引用於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人江王美雪等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人江王美雪等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人江王美雪等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人江王美雪等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4175號判決意旨參見）。經查，本件除上述一所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告及其選任辯護人於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告劉順欽（原名劉世鍊）與游美麗係夫妻，渠二人於民國95年3月15日，推由游美麗擔任會首，邀集楊琇瑩（分別以金耀公司、楊琇瑩名義參加，共4會）、何秀綿（以得利裝潢名義參加2會）、黃清福（以黃清福、黃志勳、陳美玲名義參加，共4會）、胡秀金（參加2會）、江王美雪（以江進騫名義參加，共2會）、周佩洳（參加2會）、蔡美玲（以振貿五金行名義參加1會）、黃基烈、宋惠玲等人成立互助會，會期自95年3月15日起至96年11月15日止，會款每會份每月為新臺幣（下同）3萬元，共計21會，採內標制（約定底標為2,000元，未得標之活會會員，除首期合會金應繳納3萬元外，其餘各期每月應繳納3萬元扣除得標利息後之金額），於每月15日下午8時許，在劉順欽、游美麗位於臺中市○○區○○○路○段○○號之居所內開標，由標息最高者得標，並於開標3天後收清會款，同時約定會員應將款項匯入劉忠協（所涉詐欺等案件，另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所申設之臺北國際商業銀行臺中分行帳號0000000000000號帳戶（下稱臺北國際商銀帳戶）內。詎其2人主持互助會正常進行到第15會後，劉順欽因財務困窘，急需金錢週轉，劉順欽、游美麗遂為下列行為：
㈠劉順欽竟與游美麗基於意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯
意聯絡，於96年6月15日即第16會，利用各互助會會員彼此不完全認識，且未完全到場參與開標之機會，先於96年6月15日（即第16會），向其他會員訛稱係楊琇瑩得標，而冒用楊琇瑩名義，以標息2200元得標，致其餘活會會員陷於錯誤，而如數交付活會會款予劉世鍊、游美麗2人，計詐得13萬9000元（原審認定：「游美麗以電話向江王美雪訛稱係其他活會會員以標息2, 200元之得標，致江王美雪陷於錯誤，於
96 年6月21日將該次互助會會款5萬7,800元，匯款至前開劉忠協帳戶，計算式為3萬元＋3萬元－2,200元＝57,800元，起訴書誤載13萬9,000元」）。
㈡另於96年7月15日（即第17會），以同一手法，向其他會員
訛稱楊琇瑩得標，而冒用楊琇瑩名義，以2000元得標，致其餘活會會員陷於錯誤，而如數交付活會會款予劉世鍊、游美麗2人，計詐得11萬2000元。
因認被告游美麗、劉順欽涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌（共2罪）云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。又，刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。再者，刑法第
339 條第1項詐欺罪之成立，須行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上有施用詐術，使對方陷於錯誤致為財產上之處分行為，始足當之。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例可資參照）。
三、公訴人認被告游美麗、劉順欽涉嫌刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，無非係以：證人周佩洳於警詢；證人、胡秀金、黃清福、何秀綿、蔡美玲於警詢及偵查中；證人楊琇瑩、江王美雪於偵查中，及證人江王美雪於臺灣臺中地方法院民事庭97年度重訴字第46號審理時之證述，暨系爭互助會會單影本、被告劉順欽於96年7月25日及96年8月22日傳真予證人楊琇瑩關於96年6月15日、96年7月15日、96年8月22日互助會會款明細資料各1份，以及被告游美麗、劉順欽明知上開合會尚有死會會員應繳納會款之義務，且於96年7月間該合會並未停止運作，竟告知楊琇瑩、江王美雪該互助會運作確已終止，致楊琇瑩、江王美雪未行使民法第709條之9第1項前段規定可向其他死會會員收取會款之權利，此部分亦屬詐術之行使等，為其主要論據。
四、訊據被告2人均堅決否認有公訴人所指之上開犯行，被告游美麗辯稱：伊不是該上開互助會之會首，僅是幫忙其夫即被告劉順欽處理互助會聯絡事宜。被告劉順欽則辯稱：伊係上開合會會首，伊並無以證人楊琇瑩之名義冒標96年6月15日、96年7月15日即第16、17會，該2次合會開標，均係楊琇瑩指示伊標會，伊才幫楊琇瑩標會。96年7月15日標會之後，上開互助會因伊個人財務問題而暫停。且證人楊琇瑩之前均在開標後不到10日內，將互助活會會款匯入上開臺北國際商銀帳戶，楊琇瑩係確實知悉自己得標，才在96年6月15日、
96 年7月15日之後，未繼續將其活會會款匯至前開臺北國際商銀帳戶內等語。
五、經查：㈠按因契約關係而發生之請求權，應以締約之當事人為其債權
債務之主體，除有特別情事外，並以該約據上所載當事人名義為準。又合會會單為會員與會首權利之主要憑據，台灣民間習慣之單線關係之合會，與所謂團體性合會之差異，僅會員與會員相互間有無債權債務關係，然會首係何人，既直接攸關全體會員權益，如合會會單已有明文約定，自無從反捨其文義而為曲解。查，系爭互助會單已載明被告游美麗為會首，經證人楊琇瑩於原審審理時具結證稱：系爭互助會會單上會首是寫游美麗，伊認知上劉順欽、游美會都是會首，上開互助會標會之時，游美麗會先打電話詢問伊要不要投標，劉順欽都是事後通知伊得標金額多少、要繳多少錢，基本上標會是游美麗通知，但算錢部分是劉順欽跟伊一起算，如果一沒有特別去問這會是誰標走，游美麗、劉順欽也不會特別告訴伊等語（見原審卷第189反面至190頁）。證人江王美雪於偵查中及原審審理時均具結證稱：上開互助會的會單上面的會首名字是游美麗，係爭合會會首事務係游美麗在處理，游美麗有打電話跟伊講說：96年6月15日之互助會，有人用2200元標走……從以前到現在，要算合會金，都是被告劉順欽與伊處理等語（見97年度偵字第16099號偵查卷第71、72頁、原審卷第135頁反面至137頁、140頁）；其於原審民事庭97年度重訴字第43號審理時亦證述：本件互助會是游美麗通知伊匯款至上開劉忠協之臺北國際商銀帳戶，伊之前跟會很久，之前會單會首名字是劉世鍊（即劉順欽），上開互助會首是游美麗，伊知道會首不是劉世鍊（即劉順欽）就是游美麗，游美麗與伊聯繫都會說這一期標金多少，96年6月15日這一會也是游美麗通知伊標金等語〔見原審法院97年度重訴字第43號民事影印卷（以下簡稱一審民事卷）第188至189頁〕，並有系爭互助會會單影本1份（見他字卷第5頁）、臺灣臺中地方法院97年度重訴字第46號民事判決（見一審民事卷第270至275頁）在卷可證。再觀之該民事判決理由之記載，認定被告游美麗係上開合會會首，並判決被告游美麗應給付楊琇瑩合會會款1,289,835元（扣除已清償金額），該民事判決此部分（游美麗部分）業已因被告游美麗未上訴而告確定，被告游美麗對此於本院亦不爭執，並有該民事判決理由可參（見同上卷第273、274頁），足認被告游美麗不僅在互助會單上列名「會首」，且有於系爭互助會開標期間通知並連繫各個會員該期標金，顯非僅為形式上會首，而有處理系爭互助會部分會首事務。而且，被告劉順欽確有通知會員關於得標金額金額多少、繳交金額之訊息，並以上開劉忠協臺北國際商銀帳戶，收受會員合會金之會款，則被告劉順欽確與其配偶游美麗共同經營系爭互助會無訛。是被告游美麗前開辯解，固不足採。
㈡茲有疑義者，係被告劉順欽、游美麗2人是否有於96年6月15
日、96年7月15日冒標告訴人楊琇瑩之合會？是否因此收受其他活會會款？爰說明如下：
⒈被告劉順欽傳真96年6月15日會款明細與告訴人楊琇瑩，記載：
傳真時間：JUZ00000000 00：0000000000互助會（楊琇瑩）2,20021人－（本人4會）＝17人2人×27800＝55,60015人×30000＝450,000合計：55,600＋450,000＝505,600另被告劉順欽傳真96年6月15日會款明細與告訴人楊琇瑩，記載：
傳真時間：JUZ00000000 00：0000000000互助會（楊琇瑩）2,00021人－（本人4會）＝17人2人×28000＝0000000人×30000＝450,000合計：56,000＋450,000＝506,000以上內容，有告訴人楊琇瑩自己在民事訴訟時提出會款明細
2 紙在卷（見一審民事卷第26、27頁）。而上開合會在96年
6 月15日標會前，尚有活會楊琇瑩4會、江王美雪1會、蔡美玲1會，此為被告所供認，並經楊琇瑩、江王美雪、蔡美玲各別對其等尚有活會之數量證述明確（見原審卷136頁背面、191頁、偵查卷第208頁）。則上開會款明細中所計算被告劉順欽應給付楊琇瑩會款505,600元、506,000元，顯然係以楊琇瑩本人得標，故全部21會，扣除得標者楊琇瑩本人4會（不論活會、死會部分，認為楊琇瑩得標，楊琇無庸將自己未參標部分之其他3會會款交付自己得標之1會，故均不用向會首繳納會款），再以活會2會（即江王美雪1會、蔡美玲1會）扣除標息後，計算出被告劉順欽應給付楊琇瑩會款505,600元、506,000元之金額。是以，上開2紙會款明細傳真，應係被告劉順欽明確告知告訴人楊琇瑩，由楊琇瑩分別以2200元、2000得標之事，殆無疑義。
⒉告訴人楊琇瑩告訴及證述意旨，雖否認被告劉順欽所述：係
楊琇瑩事先指示劉順欽標會，劉順欽以楊琇瑩名義標會之情。然查，參照告訴人楊琇瑩自己在民事訴訟中所提出上開會款明細，其左上角「JUL－25－2007」之記載，顯然最遲被告劉順欽係於96年7月25日，傳真會款明細給楊琇瑩（按：
被告劉順欽稱：另有更早傳真資料，但遍尋無著）。倘若被告劉順欽、游美麗確實冒「楊琇瑩」名義得標，豈有在冒名得標後40日、10日，向楊琇瑩傳真告知：未經同意，已將楊琇瑩合會標走等情，如此近乎掩耳盜鈴行徑，顯有悖於常情。何況，楊琇瑩亦證稱：96年6月初，被告劉順欽財務周轉出現問題等語（見本院卷第128頁），另在96年6、7月間，其他合會會員，只有江王美雪在96年6月間交付活會、死會各1會會款57,800元予被告2人，除此之外，卷內查無其他會員（含卷內證人楊琇瑩、周佩洳、胡秀金、黃清福、何秀綿、蔡美玲均有陳述）在96年6、7月間給付會款之文書或供述證據。則被告劉順欽2人財務窘困，果真有冒名標會之必要，理應冒名活會會員江王美雪、蔡美玲其中1人，再以此計算會款明細，向告訴人楊琇瑩收取其應繳之活會會款（例如：偽稱江王美雪、蔡美玲其中1人以2200元得標，可向楊琇瑩收取27800×4＝111,200元，操作兩次，可得222,400元），方符合冒名標會之最大經濟利益。然被告劉順欽、游美麗捨此而不為，可見，被告劉順欽辯稱：係受楊琇瑩指示，始以其名義標得上開2次合會等語，尚堪採信。
⒊又，告訴人楊琇瑩除參加上開合會外，其與被告劉順欽之間
，尚有合夥經營比佛利山莊員工薪資之其他代墊款問題，各月份該代墊款並與會款合併計算後（即計算應付、應收情形），再匯交會款乙節，業經楊琇瑩證述在卷（見原審卷第193頁、本院卷第127頁背面）。故告訴人楊琇瑩參加上開合會，習慣上均於每月15日標會後數日內，將會款連同其他應給付被告劉順欽之代墊工資，匯入上開臺北國際商銀帳戶，其中：
95年12月20日楊琇瑩匯入144,416元。
96年1月17日楊琇瑩匯入145,191元。
96年2月14日楊琇瑩匯入157,208元。
95年3月19日楊琇瑩匯入156,414元。
95年4月18日楊琇瑩匯入158,908元。
95年5月22日楊琇瑩匯入151,338元。
自此之後，楊琇瑩即無匯款至上開帳戶之紀錄，此有上開臺北國際商銀帳戶存摺影本在卷為憑（見本院卷第96至108頁）。由此益徵被告劉順欽辯稱：96年6月15日、96年7月15日，均因告訴人楊琇瑩事先指示，以其名義標得上開合會，告訴人楊琇瑩始未再上開開標日後，以匯款方式交付會款等語，尚非無據。
⒋按「⒈因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行
時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。⒉會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。⒊會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。⒋第一項情形，得由未得標之會員共同推選一人或數人處理相關事宜。」民法第709條之9定有明文。是以，倘因合會停止進行，活會會員有上開權利可以直接對死會會員行使會款交付請求權。檢察官上訴意旨認為：被告2人向楊琇瑩、江王美雪表示：互助會因個人財務問題，需暫停運作，使楊琇瑩、江王美雪未行使民法第709條之9第1項前段之權利云云，顯然誤解上開民法規定意旨，是被告2人縱有告知合會停止進行，並不影響其他活會會員依民法第709條之9所規定之權利，自無所謂行使詐術影響楊琇瑩、江王美雪權利可言。
⒌另按合會已得標會員，依據其與會首間之契約，無論何人得
標，均有按期繳交會款之義務，故會首冒名盜標，其詐欺之對象，應僅限於未得標之會員，對已得標會員，無詐欺可言。查，上開合會會員，除證人江王美雪於96年6月15日開標後，繳交1會活會1會死會會款外（計算式為3萬元＋3萬元－2,200元＝5萬7,800元），其餘會員均未有繳交會款之情形，此經證人江王美雪於偵查、原審證述（見偵查卷第72、73頁、本院卷第136頁及其背面），及證人周佩洳於警詢；胡秀金、黃清福、何秀綿、蔡美玲於警詢、偵查中證述綦詳（見偵查卷第183至198、203至213頁）。是以，96年6月15日、96年7月15日兩次合會開標，僅有證人江王美雪於96年6月15日開標後，繳交1會活會27,800元。檢察官起訴書認定被告2人前後各收取13萬9,000元、11萬2000元，以及原審有罪判決部分，認定被告2人在96年6月15日合會收取57,800元，均屬有誤，併此敘明。
㈢綜上，被告游美麗辯稱伊非上開合會會首，固非可取，但被
告劉順欽辯稱：先經告訴人楊琇瑩指示，始以其名義為上開標會等語，則尚堪採信。
六、綜上所述，被告游美麗、劉順欽共同經營上開合會，99年6月15日、99年7月15日被告劉順欽受告訴人楊琇瑩指示，以其名義標會，雖因此收受江王美雪活會會款27,800元，但此非詐術之行使，亦不致使人陷於錯誤，即不構成刑法第339條第1項之詐欺罪。本件檢察官所提出之證據，不足為被告2人有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極確切證據，足認被告2人有何檢察官所指詐欺罪行，自應為無罪之諭知。
七、原審就96年6月15日標會部分，疏未審究上情，對被告游美麗、劉順欽遽予論罪科刑，尚有未恰，被告2人上訴意旨否認犯罪，為有理由，檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，為無理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判，對被告2人為無罪之諭知。至原審就96年7月15日標會部分，為被告無罪判決之諭知，其理由與本院認定雖不盡相同，但結論則無二致，其所為無罪之諭知尚無違誤。檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 99 年 11 月 23 日