臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1155號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 江茹巧
毛成偉共 同選任辯護人 李世才律師被 告 胡朝棟上 一 人選任辯護人 王銘助律師被 告 阮怡仁
陳國斌上二人共同選任辯護人 許桂挺律師
黃士哲律師被 告 徐仁貴上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第280號中華民國99年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第570、1687號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江茹巧、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴均為昌乳食品有限公司（下稱昌乳公司）之前身龍孕食品有限公司（下稱龍孕公司）之債權人，因龍孕公司經營不善並積欠被告江茹巧、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴貨款，江茹巧、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴遂於民國（下同）98年5月間，基於不法所有意圖詐欺取財之犯意聯絡，在苗栗縣造橋鄉中洲仔16之1號由龍孕公司向苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠所承租之廠房內，共同協議以債權抵作股款之方式〔被告江茹巧債款約新臺幣（下同）259萬元、被告胡朝棟債款約1000萬元、被告阮怡仁債款約300萬元、被告陳國斌債款約200餘萬元、被告徐仁貴債款約100餘萬元〕，另以昌乳公司之名義沿用龍孕公司之廠房及設備繼續生產活乳酸菌飲料，再於98年7月間，由被告江茹巧邀請有犯意聯絡之被告毛成偉擔任公司負責人，以每月薪資2萬元之對價實際負責昌乳公司之營運。其等明知昌乳公司並無製造活乳酸菌飲料之技術，竟自98年5月間起，委由被告胡朝棟依之前龍孕公司所遺留之配方而共同施用詐術，將香料摻入向苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠所購入之乳製品後，將不含活乳酸菌之飲料注入瓶身載有經濟部標準檢驗局所制訂之發酵乳「
CNS 3058」國家標準而製成乳酸菌飲料，對外以「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」、「好多多」等品名，以每塑膠封條32瓶以46至55元之價格販售至全國之經銷據點，再由經銷商以60元至70元之價格販賣至全國之便當、快餐店，由便當、快餐店提供與不特定之消費者飲用，使不特定之消費者陷於錯誤，誤認該飲料係得以幫助消化含有乳酸菌飲料而飲用之；被告江茹巧、毛成偉、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴（下稱被告等人）即自98年5月起至同年8月底止之期間內，獲取至少163萬131元之不法利益。嗣經媒體披露後，前往昌乳公司實施搜索，扣得公司內帳、瓶身鋼模4只、公司營運資料一批等物而查獲上情，因認被告等人所為，均係共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
三、證據能力之說明：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查昌乳公司基本資料查詢明細1份、經濟部工業局工廠公示資料查詢系統1份、經濟部標準檢驗局98年12月29日經標一字第09800167920號函所附中華民國國家標準「CNS 3058」發酵乳標準1份、臺北市政府衛生局98年10月6日北市衛藥食字第09840292701號函及所附檢驗報告1份、臺北市政府衛生局20 09年10月2日檢驗報告1份、臺北縣政府衛生局98年10月28日北衛藥字第0980130993號函1份、苗栗縣政府衛生局98年11月13日苗衛食字第0980701028號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月23日藥檢伍字第0980022558號函及所附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書各1份〔見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度他字第918號卷（下稱他卷）第11、13、74至75、97、119、122、14、124至125、67至69頁，同署98年度偵字第570號卷（下稱偵卷）第105至107頁〕，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人李秋玉、湯國富於警詢時之證述，及96年7月15日委託書1份、債權協調會議簽到1份、96年7月15日協議書1份、積欠廠商貨款總金額1份、龍孕公司與監管人員臨時會議紀錄1份、詮誠國際法律事務所98年6月1日函1份、2009年10月15日自由時報電子報1份、13萬瓶「優安蜜」、「康酪多」銷毀剪報1份及「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」瓶身鋼模暨瓶身照片共5張（見他卷第46至48、93、1至3頁，偵卷第9至10、28頁，原審卷第57至63、82頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告等人、辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第50頁背面至52、64至66頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
㈢有關扣案之昌乳公司綜合帳冊、筆記本、財團法人食品工業
發展研究所函、銷貨傳票、進料單等資料、名片、9、10月統一發票、振芳公司傳票、苗栗縣衛生局送驗單、原料分析表、商品檢驗報告表、檢驗報告、合約資料、日報表、優安密企業股份有限公司月中應付帳款、出貨單、瓶身鋼模（康酪多）、瓶身鋼模（優安蜜）、瓶身鋼模（多多龍）、瓶身鋼模（好多多）、瓶身鋼模蓋、訂貨單，非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案之物品係檢察官於98年10月16日依刑事訴訟法第131條第2項規定，指揮警察實施逕行搜索所扣得，嗣並經檢察官陳報臺灣苗栗地方法院，經該院准予備查等情，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緊急搜索層報書、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、臺灣苗栗地方法院98年10月20日苗院燉刑愉98急搜4字第29657號准予備查函各1份存卷可按（見他卷第30、52至57、60頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
四、公訴意旨認被告等人共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以臺北縣政府衛生局98年10月28日北衛藥字第0980130993號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月23日藥檢伍字第0980022558號函、經濟部標準檢驗局98年12月29日經標一字第09800167920號函各1份及扣案之昌乳公司內帳、營運資料、瓶身鋼模等物，作為被告等人明知昌乳公司生產之乳酸菌飲料未含有乳酸菌成分，仍以標示符合「CNS 3058」標準之瓶身裝售昌乳公司生產之乳酸菌飲料，致使全國各地之便當、快餐店業者陷於錯誤，而買受昌乳公司生產之乳酸菌飲料之主要論據。訊據被告等人固均不否認被告江茹巧、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴均為昌乳公司之前身龍孕公司之債權人，因龍孕公司經營不善而積欠貨款，而於98年5月間，在苗栗縣造橋鄉中洲仔16之1號由龍孕公司向苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠所承租之廠房內，共同協議以債權抵作股款之方式（被告江茹巧債款約259萬元、被告胡朝棟債款約1000萬元、被告阮怡仁債款約300萬元、被告陳國斌債款約200餘萬元、被告徐仁貴債款約100餘萬元），另以昌乳公司之名義沿用龍孕公司之廠房及設備繼續生產活乳酸菌飲料，再於98年7月間，由被告江茹巧邀請被告毛成偉擔任昌乳公司負責人，以每月薪資2萬元之對價實際負責昌乳公司之營運，而昌乳公司出品之「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」、「好多多」，瓶身標示有「品質符合CNS 3058」之字樣，以每塑膠封條32瓶以46至55元之價格販售至全國之經銷據點，再由經銷商以60元至70元之價格販賣至全國之便當、快餐店，由便當、快餐店提供與消費者等情，惟均堅決否認有何上開刑法第339條第1項之詐欺取財罪犯行，而分別以下語置辯：
㈠被告江茹巧、毛成偉辯稱：倘其主觀上有詐欺任何人之犯意
，只要直接將乳製品拿來調味，加入酸料、香料即可販售，自無須大費周章購買菌種、花錢請他人代工，再為了安全問題以高溫殺菌將活菌殺死，且客觀上，被告買了菌種也委託他人發酵產品，也沒有詐欺行為；另「CNS 3058」標準其實包含很多種類，其中保久發酵乳是發酵乳在發酵之後經高溫滅菌之產品，最終製品應無活菌存在，換句話說即使沒有活菌存在，仍然是符合「CNS 3058」這個型號，所以標示這部分沒有任何欺騙，況苗栗縣衛生局人員在當初被問及「CNS3058」是什麼時都回答不出來，則一般消費者更不可能了解，則何來因此標示導致消費者陷於錯誤可言；故被告江茹巧、毛成偉主觀上、客觀上、現實上都跟詐欺罪構成要件不符，應不成立詐欺罪等語。
㈡被告胡朝棟辯稱：其主觀上並無詐欺之意圖，況昌乳公司生
產乳酸菌飲料的過程，確實有購買菌種交予苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠加工，並經過48小時的發酵過程，倘有詐欺之意圖，當不會有上揭增加成本之製程，且昌乳公司之乳酸菌飲料經高溫殺菌，是因產品於夏天保存不易，且便當業者常未低溫保存，為防止飲料產品變質所採取之不得已措施；又況便當業者係以成本考量作為購買標準，從相關卷內資料無從證明便當業者係因為產品瓶身標示「CNS 3058」作為購買的標準；再者，最高法院71年度臺非字第141號判決認為摻偽假冒食品部分，係違反食品衛生管理法，而無普通刑法適用等語。
㈢被告阮怡仁、陳國斌辯稱：其等二人僅係龍孕公司之供貨廠
商、債權人，並未涉及到昌乳公司之生產、製造與販售，被告阮怡仁僅供應空白瓶身，被告陳國斌僅供應瓶身上的鋁箔蓋，不知昌乳公司生產之乳酸飲料經高溫殺菌後已與瓶身標示不符，且被告阮怡仁供應空白瓶身、被告陳國斌供應鋁箔蓋予昌乳公司，此應支付的貨款為昌乳公司的成本，豈可認為是利潤；又無論加入菌種發酵或增加高溫殺菌的製作程序，僅會增加生產成本，而非減少成本，昌乳公司係為防夏天或天氣炎熱之際，便當業者購買乳酸飲料後未冷藏保存而變質，始會增加高溫殺菌的動作，而忽略高溫殺菌下，原有之酵母菌亦一併遭殺死，此固可追究昌乳公司因製成疏忽導致產品與標示不符之責任，然尚難認係屬不法意圖之故意詐欺行為，此應屬是否依食品衛生管理法處罰之問題，而不能以刑法入罪等語。
㈣被告徐仁貴辯稱：其僅是龍孕公司的債權人，並未涉及到昌
乳公司之生產、製造與販售，對於昌乳公司如何製造發酵乳的流程完全不清楚，也不清楚「CNS 3058」的意思也不知道昌乳公司製造的發酵乳會用高溫殺菌的方式以避免容易壞掉的手續，其之前幫龍孕公司做南部運輸時，都是用攝氏5度的冷藏車來運輸等語。
五、經查：㈠按詐欺罪之成立，以加害者有不法取得財物之意思，實施詐
欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤，而其結果為財產上之處分，受其損害，為其要件，故如被害者雖因加害者詐術之實施而處分財物，然仍取得對價相當之給付，即難以詐欺罪論擬（最高法院19年上字第1699號判例、司法院院字第318號、第2489號解釋意旨可資參照）。又按詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地（最高法院94年度臺上字第5286號判決意旨參照）。再按刑法詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年臺上字第260號判例參照）。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。
㈡被告江茹巧、胡朝棟、阮怡仁、陳國斌、徐仁貴均為昌乳公
司之前身龍孕公司之債權人，因龍孕公司經營不善而積欠貨款，而於98年5月間，在苗栗縣造橋鄉中洲仔16之1號由龍孕公司向苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠所承租之廠房內，共同協議以債權抵作股款之方式（被告江茹巧債款約259萬元、被告胡朝棟債款約1000萬元、被告阮怡仁債款約300萬元、被告陳國斌債款約200餘萬元、被告徐仁貴債款約100餘萬元），另以昌乳公司之名義沿用龍孕公司之廠房及設備繼續生產活乳酸菌飲料，再於98年7月間，由被告江茹巧邀請被告毛成偉擔任公司負責人，以每月薪資2萬元之對價實際負責昌乳公司之營運，而昌乳公司出品之「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」、「好多多」，瓶身均標示有「品質符合CNS3058」、「活菌發酵乳」之字樣，並以每塑膠封條32瓶以46至55元之價格販售至全國之經銷據點，再由經銷商以60元至70元之價格販賣至全國之便當、快餐店，由便當、快餐店提供予消費者等情，為被告等人所自承，且經證人李秋玉即昌乳公司會計於警詢及原審審理時、證人陳囿丞（本名陳秋榮）即龍孕公司業務經理於原審證述綦詳（見他卷第46至48頁，原審卷第130、132頁），並有96年7月15日委託書1份、債權協調會議簽到1份、96年7月15日協議書1份、積欠廠商貨款總金額1份、龍孕公司與監管人員臨時會議紀錄1份、詮誠國際法律事務所98年6月1日函1份、昌乳公司基本資料查詢明細1份、經濟部工業局工廠公示資料查詢系統1份及「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」瓶身鋼模暨瓶身照片共5張在卷可稽（見原審卷第57至63、82頁，他卷第11、13、74至
75 、93頁，偵卷第28頁），復有「優安蜜」、「多多龍」、「康酪多」、「好多多」的瓶身鋼模各1份扣案足證，自堪信為真實。
㈢昌乳公司生產之乳酸菌飲料產品係屬稀釋發酵乳，且昌乳公
司產品之瓶身確有標示「品質符合CNS 3058」、「活菌發酵乳」等字樣，而依經濟部標準檢驗局公佈之發酵乳中華民國國家標準「CNS 3058」，其中稀釋發酵乳之最低活性發酵菌含量為10的6次方以上；惟昌乳公司之乳酸菌產品，其中「優安蜜」分別於98年8月6日經民眾送請檢驗、於98年9月23日經臺北市政府藥物食品管理處送驗，及其中「優安蜜」、「康酪多」於98年10月14日經臺北縣政府衛生局稽查、經苗栗縣政府衛生局派員抽驗，檢驗結果，其活性總乳酸菌數均為0 CUF/g等情，有經濟部標準檢驗局98年12月29日經標一字第09800167920號函所附中華民國國家標準「CNS 3058」發酵乳標準1份、臺北市政府衛生局98年10月6日北市衛藥食字第09840292701號函及所附檢驗報告1份、臺北市政府衛生局2009年10月2日檢驗報告1份、臺北縣政府衛生局98年10月28日北衛藥字第0980130993號函1份、苗栗縣政府衛生局98年11月13日苗衛食字第0980701028號函附行政院衛生署藥物食品檢驗局98年10月23日藥檢伍字第0980022558號函及所附行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書各1份在卷足憑（見偵卷第105至107頁，他卷第97、119、122、14、124至125、67至69頁），顯見昌乳公司所生產之屬稀釋發酵乳的乳菌飲料產品，並不符合經濟部標準檢驗局公布之「CNS 3058」對稀釋發酵乳須含最低活性發酵菌含量10的6次方以上之標準，卻在其瓶身上標示「品質符合CNS 3058」、「活菌發酵乳」，以對外表示其產品為符合「CNS」標準之活菌乳酸飲料甚明。是不論昌乳公司生產乳酸菌飲料時，其高溫殺菌之製程是否為常態，其確有不實標示之行為，應堪認定。至於被告江茹巧、毛成偉雖辯稱：「CNS 3058」標準包含很多種類，其中之「保久發酵乳」最終製品無活菌存在，故即使沒有活菌存在，仍然是符合「CNS 3058」型號云云；然昌乳公司出品之乳酸菌飲料產品，既已在瓶身上標有「活菌發酵乳」之字樣，可知其成分非屬「保久發酵乳」，即應回歸「
CNS 3058」中關於「稀釋發酵乳」品質、成分之定義，以判斷昌乳公司生產之產品是否符合標準，自難以「CNS 3058」中關於「保久發酵乳」之種類定義予以比擬之，是被告江茹巧、毛成偉上開所辯，容有誤會而不可採，附此說明。
㈣是本案被告等人是否成立刑法第339條第1項詐欺取財犯行之
關鍵即在於，究竟被告等主觀上是否有詐欺之犯意？又客觀上，便當、快餐店業者是否因昌乳公司生產之乳酸菌飲料瓶身上標示有符合「CNS 3058」等字樣，因而陷於錯誤判斷而受有財產上損害之情形？茲分述如下：
1.昌乳公司生產乳酸菌飲料時確實有購買菌種一節，有昌乳公司98年6至8月之內帳1份扣案可佐；且自昌乳公司之前身龍孕公司開始，即是將原物料、菌種交給苗栗縣農會酪農鮮乳代工廠代工發酵後，再由昌乳公司直接裝瓶，或於夏天及天氣溫度高時以高溫殺菌後裝瓶販售等情，業據被告胡朝棟、毛成偉、江茹巧於原審以證人身分具結後證述明確，並有證人李秋玉於警詢、原審及本院審理時、證人栢瑞銀即昌乳公司現場班長於原審及本院到庭證述無誤，復經證人湯國富即苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠廠長於警詢時及本院審理時、證人邱清泓即苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠班長於本院到庭證述可參，且有苗栗縣農會99年12月22日苗縣農加字第0990002611號函、100年1月5日苗縣農加字第0991002672號函各1份存卷可稽（見原審卷第95、98頁背面至100、104至106、108至
110、112頁背面至113、117頁背面至119、122、125至130頁，本院卷第150至153、244至249、251、257、186至193、232至237頁，他卷第46頁背面，偵卷第9至10頁），可見昌乳公司確實有購買菌種交予苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠以供製作乳酸菌飲料使用，是苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠代工後之乳酸菌飲料內，應當含有活菌成分無訛。則被告等人雖於正常之製程外，於夏天及天氣溫度高時，另以高溫殺菌以圖產品不易腐壞，因此致乳酸菌飲料中之活菌全數死亡，然審之商人將本求利之常情，倘被告等人於製作乳酸菌飲料之初，即有詐欺之犯意，應當於製程中盡其等所能減低產品成本之耗費，然被告等人卻於製程中，先購買菌種交予苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠發酵、製作後，再高溫殺菌、充填販售，此作法顯然與欲減低成本之目的相違背，是縱昌乳公司於出品之產品瓶身上為不實之標示，然其等並未虛報價格，以謀不法利益，益徵被告等人主觀上並無以詐欺手段取得財物之意圖。
2.又被告毛成偉於原審以證人身分具結後證述：大部分便當店購買時，皆向其表示要買最便宜的等語屬實（見原審卷第115頁），可見一般便當、快餐店業者於選購活菌乳酸飲料作為便當贈品時，考量之重點均在於該等不同品牌飲料之進價成本多寡，再從中選取最便宜者作為便當的贈品，以圖減低成本、增加利潤，而非以該等乳酸菌飲料是否有符合「CNS」標準或瓶身上是否有標示「CNS 3058」字樣，為其主要進貨考量。則縱使昌乳公司確有在瓶身為標示不實之行為，然並未因其標示不實，而致便當、快餐店業者有陷於錯誤判斷而為買受之情。
3.再者，證人陳囿丞於原審審理中證稱：其於昌乳公司前身即龍孕公司時，負責開發經銷商業務，當初公司生產之乳酸菌飲料以1條32瓶、52元之價格販售予經銷商，而經銷商販售予便當店業者大約是1條70至72元左右，當時龍孕公司的產品在市場上算是相對低價，因當初原物料還沒有漲價，所以公司的售價算是一般正常價格，市場上如「健健美」乳酸菌飲料販售予便當業者的價格大約也是1條75元左右而已等語（見原審卷第132頁背面至133頁）；被告毛成偉於原審審理時以證人身分具結後證述：其為經銷商，各廠牌的乳酸菌飲料中，屬「養樂多」進價最貴，每瓶經銷商的進價約5元左右，販售予便當店之零售價約每瓶6元左右，「金百利」每瓶經銷商進價約1.7元、1.8元，販賣予便當店之零售價約每瓶2元至2.5元間，每瓶利潤約0.3元，在其尚未成為昌乳公司之負責人時，昌乳公司生產之乳酸菌飲料經銷商的進價是1條32瓶、53元，平均每瓶約1.7元，販賣予便當店約每瓶1.9至2元，每瓶利潤也是約0.3元左右等語（原審卷第113頁背面至114頁）；被告胡朝棟於原審審理時以證人身分證稱：
昌乳公司生產之乳酸菌飲料，在不包括人事成本的情況下，每瓶原物料成本即須1元多等語（見原審卷第107頁）。則由上開三位證人之證述內容可知，可知昌乳公司生產之乳酸菌飲料對外販售予經銷商之價格約在1.7元左右，與其前身即龍孕公司產品及其他市場上相對低價之乳酸菌飲料產品（如金百利等品牌）之售價相去不遠，且昌乳公司之產品售價扣除昌乳公司製造之成本（僅為原物料成本，尚不含人事等成本）後每瓶乳酸菌飲料之利潤甚少，並無以低價物品充當市面上高價物品販售，而賺予不合理之利潤之行為。衡酌上情，被告等人將昌乳公司生產之乳酸菌飲料以合理價格售出，並未逾合理利潤之範圍，自難謂便當、快餐店業者向昌乳公司購買乳酸菌飲料，因此受有財產上之損失。
4.綜上析論，被告等人雖將無活菌之乳酸菌飲料瓶身標示「品質符合CNS 3058」標準，而有標示不實之行為，然其等於經營昌乳公司乃至銷售乳酸菌飲料之過程，主觀上並未有詐欺之犯意，且客觀上，因向昌乳公司購買乳酸菌飲料之便當、快餐店業者，並未有因昌乳公司標示不實而陷於錯誤判斷買受昌乳公司生產之乳酸菌飲料之情況，且便當、快餐店業者於支付財物時，亦獲取相當對價之產品，故難遽認便當、快餐店業者有財物上之損害，故被告等人所為，核與刑法第339條第1項之詐欺罪之構成要件有間。
六、綜上所述，被告等人上開所辯沒有詐欺取財行為等語，尚屬可信。且依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯有不足採信之處，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案檢察官既不能舉證證明被告等人有如起訴書所載之刑法第339條第1項之詐欺取財行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，應對被告等人為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告等人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告等人犯罪。從而，原審為被告等人無罪之諭知，於法並無不合，應予維持。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠依扣案內帳顯示，昌乳公司98年6至8月間購入菌種兩次均為8400元，相較於同期之應付帳款僅佔千分之2.5，顯見佔生產成本極低之比例，被告等人並無節省此部分成本之必要，且被告等人以高溫殺菌方式製造，能避免大腸桿菌等壞菌造成飲用者拉肚子之消費糾紛，也能節省裝瓶等製造及製成後相關之貯存、運送或遭退貨之成本，故本件之爭執點係在被告等人為賺取利潤，而以高溫殺菌之方式導致活性酵母菌數為零，並非在是否有購入菌種發酵；㈡昌乳公司之產品瓶身會打上「品質符合CNS 3058」、「活菌發酵乳，需冷藏7度C以下」等字樣，故購買者會認為昌乳公司出售之產品含有「活性酵母菌」，並認為本件產品的生產過程及品質，業為經濟部標準檢驗局依國家之標準予以檢驗，然事實上卻不然，故購買者之認知亦顯與客觀之事實不符；又從證人李秋玉於警詢中證稱：「瓶身上印製『通過CNS 3058』等字樣已經多年，但是我認為昌乳公司此舉確實造成一般消費民眾之誤解，逕而購買昌乳公司的乳製品」等語，而昌乳公司在媒體披露後亦即將系爭產品大量銷毀，並結束營業，足見本件產品虛稱內容品質符合「CNS 3058」及含有「活性酵母菌」等因素，確實會影響購買之便當業者的認知，並非僅係考量成本而已；㈢若購買者認知到本件產品虛稱內容品質符合「CNS 3058」及根本不含有「活性酵母菌」，在相同的價格下就不會購買，縱若願意購買，也一定會要求比市面上同類的活性乳酸飲料更低之價格，故原審認本件購買者並無財產上之損害，顯與實際之商業交易情形不符；㈣昌乳公司出品之無活性乳酸菌，且未經CNS之認證之多多，得以一般活性乳酸菌飲料之正常價格售出，並獲得相當之銷售量，短短三個月即可獲取163萬131元以上，顯有圖不法利益；㈤另於本院到庭實行公訴之檢察官表示：若被告之行為不構成刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，則亦有可能構成同法第225條第1項之妨害農工商罪嫌，該罪並未以消費者陷於錯誤而購買產品為要件，與本件狀況吻合，且為起訴範圍所包括，請一併審酌云云。然審之：
㈠關於昌乳公司生產乳酸菌飲料，不會因圖產品於高溫中易於
腐壞，即節省菌種費用，反而仍會將原物料、菌種同時交給苗栗縣農會酪農鮮乳加工廠代工發酵而完成全部製程，僅在夏天及天氣溫度高時，再多加一道高溫殺菌手續等情，已詳如前述（見理由五、㈣、1.所示）；且不論生產之乳酸菌飲料，是否有經高溫殺菌手續，仍會如往常出品之流程，在廠區內使用攝氏5度冷藏，並在運送中使用成本昂貴之保溫運輸車等情，業經證人湯國富於本院審理時到庭證述明確，並經被告胡朝棟及負責北部、南部運輸之被告毛成偉、徐仁貴於本院供述綦詳（見本院卷第153、306、303、63頁背面至
64、305頁），亦無因有進行高溫殺菌手續，而節省相關之貯存、運送費用。顯見被告等人對於完成所有製作流程之乳酸菌飲料，於夏天及天氣溫度高時，再多加一道高溫殺菌手續後，並不因而演少菌種、貯存、運送等成本費用，即無因而可增加之利潤甚明。
㈡昌乳公司之瓶身僅是標示「品質符合CNS 3058」、「活菌發
酵乳」等字樣，並非標示其「業經經濟部標準檢驗局依CNS3058標準予以檢驗」之字樣，已如前述，可見被告等人並無使購買者誤信其出品之乳酸菌飲料業經經濟部標準檢驗局依國家之標準予以檢驗之故意可言。又縱證人李秋玉曾於警詢時陳述：「瓶身上印製『通過CNS 3058』等字樣已經多年，但是我認為昌乳公司此舉確實造成一般消費民眾之誤解，逕而購買昌乳公司的乳製品」等語，然審之昌乳公司之瓶身並非印製「通過CNS 3058」字樣，而是標示「品質符合CNS3058」、「活菌發酵乳」，是證人李秋玉於警詢時所稱之「通過CNS 3058」，即與事實有間，則嗣其所陳之「我認為昌乳公司此舉確實造成一般消費民眾之誤解，逕而購買昌乳公司的乳製品」等語，在其前述之前題與事實有誤之情況下，此個人意見之詞，是否可作為對被告等人不利之認定，甚有疑問。再者，昌乳公司在本案案發後，將產品大量銷毀，有2009年10月15日自由時報電子報1份、13萬瓶「優安蜜」、「康酪多」銷毀剪報1份在卷可憑（見他卷第1至3頁），此乃係對產品衛生安全品質應予負責之舉動，且亦符合食品衛生管理法第29條第1項第1款、第2項規定之作法；至於其結束營業，應係其因本案商譽受損，或係因面對不可預測之刑事訴訟程序或行政求償所致，尚難此以憑斷其在瓶身標示不實，即會影響購買之便當、快餐店業者之認知。
㈢又關於本件昌乳公司出品乳酸菌飲料之成本、利潤，購買者
並未受有財產上之損失，及被告等人並非謀不法利益等情，亦詳如前述（見理由五、㈣、3.及1.所示），是難以昌乳公司之獲利情形，即認被告等人有圖不法利益。
㈤再者，刑法第255條第1項規定，係以「意圖欺騙他人」為構
成要件，然被告等人僅係在夏天或天氣溫度高時，對完成全部製程的產品，再多加一道高溫殺菌手續（詳見理由五、㈣所述），尚難因而認為被告等人有欺騙他人之故意而得以該條相繩。然按對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形；違反第19條第1項或第3項規定者，處4萬元以上20萬元以下罰鍰，此分別於食品衛生管理法第19條第1項、第32條第1項規定甚明；是本案被告等人將其製造之成分中未含有活菌之乳酸菌飲料之外包裝上，標示「品質符合CNS 3058」、「活菌發酵乳」字樣，顯然為標示不實之行為，依前揭法條說明，其等之行為顯然違反食品衛生管理法第19條第1項之規範，自應由該管行政機關審定是否依同法第32條科以行政罰，併此指明。
㈤綜上，檢察官上訴意旨執上開理由以指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝法 官 周 瑞 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 3 月 17 日