臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1203號上 訴 人即 被 告 賴癸臣上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1101號中華民國99年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3455號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴癸臣意圖營利，聚眾賭博，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之六合彩簽單壹張、大樂透歷次開獎號碼表壹張及計算機壹臺，均沒收。
犯罪事實
一、賴癸臣前於民國（下同）96年間因犯賭博罪，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第809號刑事判決判處有期徒刑4月確定，復因適用中華民國96年罪犯減刑條例，經同院裁定減為有期徒刑2月確定，於96年11月8日易科罰金執行完畢。詎賴癸臣不知反省，竟基於意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及賭博之犯意，於99年1月28日，提供其位在臺中市○區○村路○段○○○號之住所，作為公眾得出入之賭博場所，經營六合彩賭博，聚集不特定多數之成年人簽選號碼與之賭博財物，其賭法為不特定賭客向賴癸臣下注，並以每週二、
四、六以香港六合彩開獎號碼為依據，分為「2星」、「3星」、「4星」、「特別號」等賭法，由不特定之賭客自01至
49 共49個號碼中，任意以一定金額簽選一組號碼，賭客若簽中者，分別可得57倍（2星）、570倍（3星）、5700倍（4星）、30幾倍（特別號）之彩金，未簽中者，所繳賭資即全歸賴癸臣所有，賴癸臣即以此方式聚集不特定之多數人對賭財物，藉以營利。嗣張銘愿於99年1月28日（原審判決誤載為29 日）20時許，向賴癸臣簽注「14X24」、「49X29」、「12X22X26」、「23X25X35」等號碼之「3星」新臺幣（下同）20元、「4星」10元，及「12X13X23X47」號碼之「2星」、「3星」各100元，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得當場賭博之器具即張銘愿交給賴癸臣之六合彩簽單1張，及賴癸臣所有供其為本案賭博犯行所用之大樂透歷次開獎號碼表1張、計算機1臺，及賴癸臣所有而與本案賭博犯罪無關之計算表1張、六合彩簽單10張、聯絡簿（電話簿）1本。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人張銘愿於警詢時、偵查中之陳述（見警卷第7至11頁，偵卷第14至15頁），查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第39頁背面），又本院審酌上開言詞陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡有關扣案之證人張銘愿交給被告之六合彩簽單1張、大樂透
歷次開獎號碼表1張、計算機1臺、計算表1張、六合彩簽單10張、聯絡簿（電話簿）1本，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於99年1 月28日持臺灣臺中地方法院核發之99年聲搜字第319號搜索票在被告之前揭住處搜索而查扣等情，有上開搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷可按（見警卷第13至23、26至32頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告原於本院準備程序時對於其犯有上開賭博行為之犯罪事實坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第39、40、46頁背面），然於本院審理時翻異前供，矢口否認其有何賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：張銘愿於99年1月28日只是來找其泡茶，沒有向其簽賭，其也沒有經營六合彩賭博云云（見本院卷第64頁背面）。惟查：
㈠被告歷於於警詢時、偵查中及本院準備程序中，均供稱：張
銘愿是拿寫好的六合彩簽單1張交給其，要委託其幫他下注等情無隱，均未曾供述當日證人張銘愿僅是單純前往泡茶之情節（見警卷第3至4頁，偵卷第15頁，本院卷第38頁背面至39頁），則其於本院審理時改口辯稱：張銘愿於99年1月28日只是來找其泡茶，沒有向其簽賭云云，是否屬實，殊有疑義。
㈡證人張銘愿於警詢時證稱：當天其至賴癸臣住處要下注簽賭
六合彩，其想要下注的六合彩號碼差不多有10幾個，分別是「14X24」立1注、「49X29」立1注、「12X22X26」立1注、「23X25X35」立1注，分別連碰，下注「3星」20元、「4星」10元，及「12X13X23X47」4個號碼連碰，下注「2星」、「3 星」各100元，其是第一次至該處簽賭，賭法為其下注之號碼要中2個號碼以上，可分：2星、3星、4星，再對每週香港六合彩之開獎號碼，如中2個號碼就是俗稱簽中「2星」，每下注100元可中彩金5700元，如中3個號碼就是「3星」，每下注100元可中彩金5萬7000元，如中4個號碼就是「4星」，每下注10元可中彩金75萬元，以此類推，如下注號碼未中2個號碼以上就是賭客全輸，下注金額就由組頭全數沒收，該六合彩簽注站就是賴癸臣負責，其如簽中向賴癸臣領取彩金，斯時警察就來了等語綦詳（見警卷第8至10頁）；並於偵訊時證述：其是在臺中市○區○村路烤鴨店上班，有住附近的客人來買烤鴨時，說賴癸臣那邊可以下注六合彩，客人說他們都在那邊下注，因為其於99年1月28日那天正好有夢到號碼，所以當日下班後，其拿一張紙條寫六合彩的號碼，要去其工作之烤鴨店對面向賴癸臣簽六合彩，其拿簽單給賴癸臣時，警察就進來了等語明確（見偵卷第14頁）；復於原審審理時證述：其所稱之下注簽賭，就是將要簽的號碼跟賭金交給賴癸臣，由賴癸臣收受，之後如果中獎，就由賴癸臣將彩金交給其等情無訛（見原審卷第20頁）。觀之證人張銘愿上開證述，已針對其是向被告簽賭及簽賭、領取中獎獎金之方式等情證述明確，核與被告於本院準備程序時認罪之內容相符，並有證人張銘愿交給被告之六合彩簽單1張及被告所有大樂透歷次開獎號碼表1張（見警卷第30、32頁）、計算機1臺扣案可證，復有臺灣臺中地方法院99年聲搜字第
319 號搜索票1份在卷可稽，足見證人張銘愿上開於警詢時、偵訊中及原審審理時之證詞為真，並益徵被告經營六合彩賭博，確有營利之意圖甚明。
㈡至於證人張銘愿雖曾於原審審理時證稱：當天並非向賴癸臣
簽賭，而是要去問大樂透明牌云云，後又改稱：是要去找賴癸臣調牌云云。然審之證人張銘愿於偵訊時已證稱當天係因夢到號碼所以才去被告處問看看可否下注六合彩，顯見證人張銘愿已急於簽賭，何以會先浪費時間去詢問被告關於大樂透的明牌，是證人張銘愿此部分之證言顯與常情不符；又依證人張銘愿前於警詢時、偵查中之證言，均未曾言及係請被告代為向他人下注之情，是其於原審改證稱：係要找被告調牌云云，其真實性顯有可疑。是證人張銘愿於原審審理時所為上開不符常情之證言，顯屬附和被告之詞，均無足採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪（最高法院79年度臺非字第206號判決意旨參照）。又被告前曾於96年間因犯賭博罪，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第809號刑事判決判處有期徒刑4月確定，復因適用中華民國96年罪犯減刑條例，經同院裁定減為有期徒刑2月確定，於96年11月8日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另依證人張銘愿前開證述，其係親自至被告住處簽賭，且本案查獲時，並無查扣任何傳真機或電話，是被告應係以由不特定之多數賭客親自至其住處簽賭甚明，公訴意旨認被告係以電話供不特定之人簽賭，尚有未洽，併此敘明。
四、原審認為被告經營六合彩賭博之時間，為自99年1月19日起至同年28日20時許為警查獲止，此段時間所為之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、在公眾得出入之場所賭博財物罪，應構成「集合犯」云云：
㈠原審判決之理由如下：按利用香港「六合彩」開彩號碼為對
獎號碼，聚集不特定之人簽賭下注，於每星期固定之開彩時間對獎，以簽中與否論輸贏，藉此牟利，即俗稱所謂經營「六合彩」之賭博，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，亦即聚眾賭博之目的既在於營利，當不止對獎賭博一次就結束，其必於每星期固定時間反覆對獎賭博，而對獎前讓賭客簽賭行為亦係被告聚眾賭博之延續，因此每週重覆之簽賭、對獎，方屬意圖營利，聚眾賭博之常態與典型，如有中斷應屬例外，是以被告自99年1月19日前某日起至同年月28日20時許為警查獲止，所為連貫、反覆主持多期六合彩賭博之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而構成聚眾賭博之獨立犯罪類型，應僅成立一罪。又依證人林益生之證述，被告於99年1月19日前某日即已在其住處開始經營六合彩賭博，公訴意旨雖未敘及被告此部分賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯行，然該部分事實與公訴人起訴之犯罪事實，既具有集合犯實質上之一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審究等語。
㈡然本院認為：刑法上所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯
罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院96年度臺上字第3531號判決要旨參照），亦即「集合犯」是指立法者在立法時，即預設其有數個同種類之行為將反覆實行，是以在審判實務上，相同之犯罪，不會有某些個案會構成集合犯，某些個案不會構成集合犯之情形存在，此亦為其與「接續犯」之差別，二者雖均強調在密接之時間反覆實施，但「接續性」可具有個案上之差別，可由事實審法院依個案認定，但「集合犯」因係立法者於立法時預設，事實審法院即無法依個案予以差別認定。觀諸刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，及同法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪之構成要件，並不具有可解釋為反覆施行之特徵，難謂上開三罪本質上含有複次作為之意涵。原審認定被告所犯之上開意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、在公眾得出入之場所賭博財物罪為集合犯之理由，係以其之犯罪型態乃具有連貫、反覆、延續性，如有中斷應屬例外，但並未進一步說明上開罪行，何以犯罪構成要件中本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪。況且，學理上集合犯又可分為：①收集犯，收集二字本含有反覆為同一行為之意思，例如刑法第196條第1項意圖供行使之用而收集偽造、變造貨幣罪、刑法第201條第2項意圖供行使之用而收集偽造、變造有價證券罪等；②刑法修正前之常業犯，即將犯罪賴以為業、恃以為生之犯罪，例如刑法修正前之第321條第2項以圖利使人為性交、猥褻為常業罪、第267條常業賭博罪、第322條常業竊盜罪、第327條常業搶奪罪、第331條常業強盜罪、第340條常業詐欺罪、第345條常業重利罪、第350條常業贓物等；③職業犯，如醫師法第28條未經取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪；④營業犯，如銀行法第125條之違反非銀行不得經營銀行業務罪等。而本次刑法修正後已刪除同法第267條常業賭博罪之規定，立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，並與國民對於法律之感情相悖，是以刪除屬於集合犯性質之刑法第267條常業賭博罪，足見立法者並無意使刑法第266條第1項前段、第268條之構成要件蘊含有反覆施行之意義。
且就集合犯之觀念，於判斷時不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。是原審上開判決意旨尚有誤會。
㈢審之本案被告於99年1月28日所為意圖營利供給賭博場所、
意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之行為，既不具有可解釋為反覆施行之特徵，是縱被告於99年1月19日起至同年月27日止尚另有意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入之場所賭博財物之行為，亦無足認定係集合犯，而應屬犯意各別應予分論併罰之型態。
五、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審認為：①被告自99年1月19日起至同年月28日20時為警查獲止之賭博行為，屬於「集合犯」，容與立法意旨不符；且公訴人僅起訴被告於99年1月28日經營六合彩賭博之行為，並未論及被告自99年1月19日起至同年月27日止是否有經營六合彩賭博之事實，則原審就此部分逕予審判，即有訴外裁判之違法；②扣案之大樂透歷次開獎號碼表1張（見警卷第32頁），是被告所有供其為本案賭博犯行所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收，原審竟漏未諭知，即有未合；③扣案之被告所有計算表1張、六合彩簽單10張（見警卷第26至29頁），尚難認與本案之99年1月28日經營六合彩賭博行為有關，自不得諭知沒收，然原審就此部分竟依刑法第266條第2項規定予以宣告沒收，亦有不當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪再事爭辯，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當工作獲取財產，竟經營六合彩賭博，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，助長社會投機心理，使人廢時失業，易趨於遊惰，影響正常之社會經濟活動，暨考以其犯罪動機、目的、手段、經營之時間，及被告犯後於原審否認犯行，雖曾於本院準備程序時為認罪之陳述，然復於本院審理時否認犯行，心存僥倖等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之由證人張銘愿交給被告的六合彩簽單1張（見警卷第30頁），為當場賭博之器具（最高法院81年度臺非字第245號判決意旨參照），不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收之；又扣案之大樂透歷次開獎號碼表1張（見警卷第32頁）、計算機1臺，為供其犯本案所用之物，並屬被告所有，業據被告供陳在卷（見警卷第5頁），應依刑法第38條第1項第
2 款之規定宣告沒收。至扣案之計算表1張、六合彩簽單10張（見警卷第26至29頁）、聯絡簿（電話簿）1本，雖為被告所有，然並無證據證明與本案被告於99年1月28日經營六合彩賭博之行為有關，自不得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第266條第2項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝法 官 周 瑞 芬上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 99 年 11 月 25 日附錄本判決論罪科刑法條刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。