臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1369號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳志明選任辯護人 劉彥伯律師
張富慶律師上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第488號中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度偵字第1793號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳志明為設立於苗栗縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號1樓「台銀當舖」之負責人，適羅仁振需錢孔急，於民國98年8 月10日15時許，前往該當舖借款新臺幣（下同）30,000元，並提供車牌號碼00-0000號自小客車供作擔保，但因羅仁振仍需使用車輛，乃於同日將該車取回，陳志明竟基於重利之犯意，僅扣留行車執照於該當舖而原車仍由羅仁振使用，另簽立本票、典當借據收據及汽車借出使用保管切結書予陳志明，並約定每借款1萬元、每30日為1期，收取利息4分（即4％，計400元）及倉棧費4分（即4％，計400元），二者合計8分（合計為每借款1萬元每月收取利息8％，計800元）相當於週年利率96％之方式收取利息，且於每次借款時，先行預扣第1期之利息及倉棧費後始交付借款。因此，當日扣除第一期利息及倉棧費共計2,400元後，羅仁振實際取得之借款僅27,600元，陳志明等同變相向羅仁振收取與原本顯不相當之重利。嗣於99年3月1日，經羅仁振報警查獲上情。
二、案經羅仁振訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力說明：按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（見原審卷第55頁），迄至本院言詞辯論終結前均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（以下均稱被告）固坦承有於上揭時、地向羅仁振收取前述金額，且未收取羅仁振提供擔保之車輛為質當品，仍由其繼續使用等事實，惟矢口否認有何重利犯行，辯稱：我係按規定收取利息及倉棧費，沒有犯重利罪云云；原審辯護人之辯護意旨略以：⑴倉棧費之收取，應就刑法重利罪構成要件逐一認定，如未符重利罪之要件，當舖業者縱使收取利息4%及倉棧費5%，亦屬合法，⑵被告係依當舖業之慣例，主觀上並無重利犯意；⑶被害人當時表示欠稅缺錢，不具有急迫性，被告並無利用被害人急迫輕率或無經驗等情貸予被害人金錢云云；於本院辯護意旨再補充⑴借款人既以質押物供擔保，則被告自無過問借款人借款之原因，實際上借款人亦未向被告說明借款用途，是以縱令借款人係因急於繳交稅款，此情既非被告所明知，即與重利罪之構成要件不符；⑵借款人於審判時供稱伊曾經向被告借過錢，並於借款時有跟被告殺過價，被告算伊便宜一點，顯見借款人係因被告算伊便宜才向被告借款，並無輕率情形；⑶就倉棧費部分，被告僅收取借款金額百分之4之費用，尚低於法律規定之百分之5之額度，難謂其取得與原本顯不相當之重利。經查：
㈠、被告陳志明為設立於上址「台銀當舖」之負責人，羅仁振於98年8月10日下午5時許，前往該當舖借款30,000元，並提供車號00-0000號之自小客車供作擔保，惟被告僅扣留行車執照，原車仍由羅仁振取回使用，另簽立本票、典當借據收據及汽車借出使用保管切結書予被告，約定每借款1萬元、每30日為1期，收取利息4分及倉棧費4分，二者合計8分（合計為每借款1萬元，每月收取總金額8％，計800元），並於該次借款時，先行預扣第1期之利息及倉棧費共計2, 400元，羅仁振實際取得之借款僅27,600元等情，業據被告於警詢、偵查中及法院審理時供明在卷，核與證人即告訴人羅仁振於偵查中指訴及原審審理時證述之情節相符，且有苗栗縣政府營利事業登記證、當票、汽車借出使用保管切結書各1份在卷可稽，是此部分之事實，堪予認定。
㈡、按「質當」指持當人以動產為擔保，並交付於當舖業，向其借款、支付利息之行為；「收當」指當舖業就持當人提供擔保借款之動產，貸與金錢之行為；法律行為，不依法定方式者，無效，當舖業法第3 條第4 、5 款、民法第73 條 分別定有明文。又依民法第885 條第1 項之規定，質權之設定，因移轉占有而生效力。其移轉占有，固應依民法第946 條之規定為之，惟民法第885 條第2 項既規定質權人不得使出質人代自己占有質物，則民法第761 條第2 項之規定，自不得依民法第946 條第2 項準用於質物之移轉占有，最高法院26年渝上字第310 號判例意旨可資參照。依前所述，證人羅仁振向被告借貸金錢時，並未實際將車輛交付被告保管，依據上開法律規定與判例意旨，被告自始未取得質權，當不得依當鋪業法之規定收取高於民法所定最高利息上限之利息；且被告既未保管告訴人之車輛，自亦無由依當鋪業法第20條規定收取倉棧費，猶仍以收當及倉棧費之名義收取上開利息，該利息換算年利為96％，足徵被告確實有收取與原本顯不相當之利息。
㈢、再按當舖或其他以受質為營業者之質權即營業質權，依民法物權編施行法第14條規定，無民法質權規定之適用。關於此等營業之質權，有當舖業管理規則（當舖業法業於90年6 月
6 日制定公布，當舖業管理規則於同年8 月27日廢止）可資適用。依其規範，一方面無禁止流質契約之規定，一方面純採物之責任。前者乃當期屆滿後，當戶不取贖者，質物所有權即歸屬於當舖；後者為質物價值超過受當債權額，當舖不負返還餘額之義務，若質物價值不足受當債權額，當舖亦不得請求當戶補足，此為營業質權與民法上動產質權之最大差異。營業質權固非民法上動產質權，惟當舖既占有當戶為擔保債務之履行而移交之物品，於債務未受清償前得留置該物品，屆期當戶不取贖，當舖即取得該物品之所有權資以抵償，是營業質權自屬具擔保物權性質之特殊質權，以質物之占有為其權利存在之要件（最高法院86年度台上字第1527號判決意旨參照）。是當舖業雖屬營業質權，仍以占有質物為其權利存在要件，苟非占有質物即無從成立營業質權，亦非屬當舖業之營業範疇，自無從主張係依當舖業法第11條第2 項標準收取利息及依當舖業法第20條規定收取倉棧費，而解免重利罪之刑責。基此，被告固經營當舖，以受質為營業，然證人羅仁振向該當舖借款時，持車輛為擔保，卻未交付當舖占有，顯無從成立營業質權，應屬一般借貸性質，非屬當舖業之營業範疇，被告自無從主張依當舖業法之標準收取利息及倉棧費，而被告猶仍以倉棧費之名義收取費用，是其辯稱主觀上無重利之犯意乙節，尚不可採。
㈣、另依當舖業法之立法資料，可知立法者在商議當舖業法時，咸認當時當舖業界依當時之行政命令所收取每月9 分（即百分之9 ，年利率為百分之108 ）之利息，確屬過高，需向下修正，至於修正幅度，則眾說紛云，或曰年率百分之30，或曰年率百分之24，甚至有立法委員主張應依民法法定利率即年率百分之20為準（參立法院公報第90卷第18期3152號上冊，第247至290頁），最後通過之當舖業法第11條第2項係規定得收取之利息最高不得超過年率百分之48。是當舖業法第20條所規定之倉棧費，並非允許當舖業者於每月最高得收取之利息4分利（即年率百分之48）外，仍可再收取每月5分利（即年率百分之60）之倉棧費。且行政院就當舖業法第20條之修訂，更說明係在規範當舖業者僅能計收利息，不得收取其他費用，避免當舖業巧立名目溢收款項，以保障持當人之權益（參立法院公報第90卷第26期院會紀錄第182頁），規範原意即在防範當舖業者溢收款項，自不可能允許當舖業者假收取每月百分之5之倉棧費之名，而行溢收超出年率百分之48利息之實，本件被告雖未及向證人羅仁振收取第2次之利息及倉棧費，然其既未既以免留車之方式為上開放貸行為，自不得藉收取倉棧費之名義向證人羅仁振收取超出年利率計算之百分之48之費用，已如前述，是被告所扣除之第1次利息及倉棧費共計2,400元部分，已構成重利罪無疑。
㈤、至當舖業法第16條第1項第2款、第5款規定：「有價證券、政府核發之證照及私人身分證明文件，當舖業不得收當」。準此，若借款人本欲以汽、機車為「質當物」，卻未將汽、機車交付當舖保管，應無當舖業法之適用，已如前述，而縱然認定當舖得以證照文件作為當舖業法第3條所指之「質當物」，仍應以該證照文件本身，依社會通念具有一定之價值為前提，且該「質當物」之內涵，應排除同法第16條第1項所規定不得收當之物品，如第2款、第5款規定之「有價證券、政府核發之證照及私人身分證明文件」之證照文件，因此本票、支票、行車執照或個人身分證等類似文件，顯不能作為「質當物」，故若僅交付此類無以認為「質當物」之文件，向當舖借款，仍無當舖業法之適用，僅堪認定屬一般消費借貸關係，自不得適用當舖業法關於年利率上限為百分之48或倉棧費之規定。參諸前揭所述被告收取利息之情節，證人羅仁振僅交付行車執照，仍無當舖業法規定之適用。
㈥、雖被告一再辯稱當鋪業者之慣例如此且提出公會說明1 紙（見原審卷第58頁）載稱倉棧費之解釋及部分經不起訴處分之案例，惟依內政部92年1月15日內授警字第09200780 73號函亦載稱：「若持當人未將動產交付於當鋪業，既非質當行為自無當鋪業法之適用，更無倉棧費可言。至於該公司或商號違反當鋪業法『專』以經營質當為業一節，因當鋪業法未有處罰規定，應視情形依違反商業登記法等相關商業法規規定予以處罰」等語，足徵當鋪業公會主管機關之認定顯與公會所認定者不同。參以實務上當舖業者所為「免留車」之借款方式，既非當舖業法所規定之「質當」，僅能以一般借款視之，是倘當舖業者以上開方式放款，而仍對急迫、輕率、無經驗之債務人巧立名目，收取「倉棧費」，且所收取之利息及所謂之「倉棧費」已與原本顯不相當，亦應依法訴追其重利犯行，自不得以此等業者之違法經營方式，據為有利於被告之認定。
㈦、至辯護人辯稱證人羅仁振尚非急迫乙節。按刑法第344 條所謂之急迫，係指需要金錢或其他物品，其情形至為緊急迫切之義（最高法院91年度台上字第913 號、第3780號、第5775號判決意旨參照）。即是否急迫係就需要金錢或其他物品之緩急等客觀情事為判斷，至於需要金錢或其他物品之原因或動機是否合法、有無法律上依據，均非所問；且刑法第344條所規定之三種乘機情狀，並不以全部具備為要件，只要有利用其中之一種情狀，貸予金錢或其他物品而取得與原本顯不相當之重利，罪即成立。證人羅仁振因積欠車輛稅捐急需現金繳納，且家人朋友均表示不願意貸予金錢等情，已據其於原審審理時證述明確（見原審卷第54頁），而積欠牌照稅時，視積欠日數，加徵滯納金，逾期未繳納者，移送法院強制執行；且在滯納期滿後使用公共水陸道路經查獲者，除責令補稅外，處以應納稅額1倍之罰鍰，使用牌照稅法第25條、第28條定有明文。又經通知屆期未繳納燃料使用費，應處罰鍰，且不得辦理車輛異動或檢驗，並依法移送強制執行，公路法第75條、78條亦有明定，可見證人羅仁振若未按規定繳納相關稅捐費用，即受有上開科處罰鍰、不得異動、驗車，甚至遭強制執行之危險，嚴重影響其使用車輛，是證人羅仁振因無力繳納稅捐，確處於急迫之狀態無疑，至於羅仁振是否在本件借貸之過程中對被告有討價還價之行為，與羅仁振是否因急迫而為借款，2者間並無關聯，被告上訴意旨及辯護意旨以羅仁振就本件借款過程中有向被告為討價還價之行為認為羅仁振之借款並無急迫情事，即有誤會。
㈧、再上訴意旨及辯護人辯護意旨稱被告對於借款人羅仁振之借款原因並不清楚，是以被告對於羅仁振借款是否有急迫情事乙節並無認識，不具備故意趁他人急迫而貸予金錢之主觀要件乙節。惟查：證人羅仁振於借款當時有向被告說明是因為要繳納稅款才向伊借款，業經證人羅仁振到庭結證明確（見原審卷第54頁），且被告既於第1期起扣取上開相當於年息百分之96之利息共計1期，超出民法第205條法定最高利率百分之20，及當舖業管理法第11條之百分之48甚多，倘非借款人有急需用錢之情事，何以不尋求其他管道取得借款？是上開辯護意旨稱被告並無犯重利罪之故意，自難採信。
㈨、被告及辯護人聲請再度傳喚證人羅仁振到庭詰問，惟本院認證人羅仁振於原審交互詰問時已就本案之各項事證詳為答訊，被告及辯護人再次聲請傳喚，再就同一待證事實重複詰問，已無必要，應予駁回。
二、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第344條、第47條第1項、第41條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌第57條之一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，另考量被告並無前科，因一時失慮偶罹法典，認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予緩刑2年之諭知，核其認事用法均無違誤，被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，另上訴人上訴意旨指摘原審為緩刑之諭知不當，惟原審已就其諭知緩刑之理由詳予敘明，本案被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之電話，因一時失慮而觸犯本件犯行，經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，並考量被告與告訴人業經達成和解，而認所宣告之刑，以暫不執行為適當，並無適用法律不當之情事，公訴人以前開理由聲明上訴亦無理由，均予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官李有治到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 1 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 黃 小 琴法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 12 月 1 日