臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1337號上 訴 人即 被 告 詹菊英選任辯護人 陳呈雲律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1022號中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣林燈炎、詹菊英原為夫妻關係，雖於民國60年間即離婚，惟雙方離婚後仍同住一處，並共同經營樂群企業顧問股份有限公司（後更名為「樂群興業股份有限公司」，下稱「樂群公司」），由林燈炎負責經營該公司之業務，詹菊英則負責管理該公司之財務、夫妻間財務及保管該公司及夫妻雙方之帳戶資料，陳紡則為與林燈炎、詹菊英夫婦相交逾20年之友人。因陳紡之夫李清和於民國81年間，將門牌號碼臺中市○區○○路○○○ 巷29之1 號房屋及坐落土地，設定抵押權新臺幣（下同）1 千萬元予臺灣省合作金庫（現改制為「合作金庫銀行股份有限公司」，以下簡稱「合作金庫」））以擔保其妹之借款，嗣於91年1 月10日，李清和將上開太平路房地贈與陳紡，而移轉登記至陳紡名下後，惟因債權人合作金庫聲請拍賣上開太平路房地，陳紡擔心倘若不足清償，合作金庫恐另對其所有之門牌號碼為臺中市○區○○里○○街○○巷
8 之1 號之房屋及坐落之臺中市○○區○○路39-95 、39-1、35-24 地號等3 筆土地（起訴書誤為「臺中市○區○○段○○○○號、4- 10 號等地號」，此經蒞庭執行職務之檢察官當庭更正）聲請拍賣，乃將上情告知友人林燈炎後，林燈炎、陳紡2 人明知渠等之間並無任何借貸、買賣等債權債務關係，竟為謀保全上開自立街房地，免遭合作金庫求償執行，乃共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳紡以上開自立街房地向臺中市中山地政事務所虛偽登記設定抵押權7 百萬元予林燈炎，於95年8 月1 日登記完畢後，使該管公務員將上開虛偽抵押權之設定事項，登載於土地、建物登記謄本上，復於95年9 月4 日偽以「買賣」之名義，將上開自立街房地移轉登記予林燈炎名下，然陳紡之真意乃在委託林燈炎管理該房地而已，足生損害於管理機關對於上開房地管理之正確性（陳紡就此部分所涉使公務員登載不實罪嫌，另經檢察官為緩起訴處分確定，至林燈炎就此部分所涉使公務員登載不實背信等罪嫌，業經同署檢察官以98年度偵字第18743 號提起公訴，現由本院另以99年度易字第623 號繫屬審理中）。陳紡因擔憂合作金庫查封上開太平路房地拍賣結果，若仍不足清償，恐會聲請對其名下之存款予以強制執行，經與友人詹菊英商量後，乃聽從詹菊英之建議，先於95年7 月26日將其存放在中央信託局臺中分行（其後改制為臺灣銀行中臺中分行）帳戶（帳號：00000000000000號）內之存款2 百萬元，匯入詹菊英指定之樂群公司三信商業銀行（下稱「三信銀行」）西屯分行帳戶（帳號：0000000000號）內，再於95年8 月3 日將其名下之優惠存款110 萬元，匯入詹菊英指定之上開同一樂群公司帳戶內，共計交付310 萬元存款予詹菊英代為保管。詎詹菊英竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先於95年7 月26日持有上開2 百萬元款項後，隨即於同日及翌日（27日）以現金領出上開2 百萬元中之30萬元、5 萬元、45,000元等3 筆款項、於翌日（27日）以語音轉帳方式將上開2 百萬元中之68萬元、5 千元匯入其所管理之樂群公司三信銀行西屯分行另一帳戶（帳號：00000000號）內，及於同年月28日以語音轉帳方式將上開2 百萬元中之80萬元匯入其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內及以現金提款方式領出上開2 百萬元中之3 萬元（至此已累計挪用該2 百萬元中之191 萬元），再於95年8 月1 日以語音轉帳方式將包含上開2 百萬元中剩餘9 萬元在內之14萬元匯入上開樂群公司三信銀行甲存帳戶內，而將陳紡交付其持有之2 百萬元侵占入己，挪用殆盡。嗣陳紡於95年8 月3 日將另筆110 萬元優惠存款匯入後，詹菊英復承上相同之接續犯意，於同日以語音轉帳方式將上開110 萬元中之50萬元匯入其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內及以現金提款方式領出上開110 萬元中之387,000 元（至此已累計挪用該110 萬元中之887,000 元），再於同年月7 日以語音轉帳方式將包含上開110 萬元中剩餘213,000 元在內之10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，同日又以現金提款方式領出上開213,000元中之53,000元（至此累計挪用該110萬元中之1,040,000元，此時剩餘60,000元），復於95年8月10日，以語音轉帳方式將包含上開110萬元中剩餘60,000元在內之10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內（原審漏載：95年8月7日現金提領53,0 00元及95年8月10日語音轉帳60,000元部分），而將陳紡交付其持有之110萬元侵占入己，挪用殆盡。嗣經陳紡發現上情後，幾經催促詹菊英還款，迄未還款，始查悉上情。
二、又詹菊英明知陳紡僅將上開自立街房地信託登記於林燈炎名下，林燈炎並未取得該房地之支配處分權，其竟因急需1 百萬元資金周轉之故，要求林燈炎持上開自立街房地貸款1 百萬元供其周轉使用，林燈炎亦明知其僅為受陳紡所託處理事務之人，並無支配處分上開自立街房地之權限，竟與詹菊英共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，推由林燈炎於95年12月15日，持上開自立街房地向不知情之案外人賴炳煌借款1 百萬元，而以上開自立街房地設定最高限額抵押權120萬元予賴炳煌，使陳紡所有之上開自立街房地有遭法院拍賣之虞，致生損害於陳紡之財產。後因陳紡需資金週轉購屋，不斷催促林燈炎將上開自立街房地返還，林燈炎雖於97年4月3日（起訴書誤為「97年1月23日」，此經原審到庭執行職務之檢察官當庭更正）以「買賣」為原因，將上開房地移轉登記予陳紡指定之其子李育昇名下，然未告知其有擅自以上開自立街房地設定最高限額抵押權借款乙事，嗣因林燈炎、詹菊英未能如期清償上開1百萬元借款，賴炳煌乃依法聲請拍賣上開自立街房地，陳紡之子李育昇於98年5月25日接獲法院來函要求對該最高限額抵押權表示意見之函文後，始知上情。
三、案經陳紡告訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，92年2 月6 日修正公布、92年9 月1日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。又依上述修正公布刑事訴訟法第158 條之3 規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。而被害人、告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條、第271 條之1 規定到庭單純陳述意見，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186 條第
1 項規定命其具結，使知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（98年度台上字第1056號判決參照）。查陳紡於98年11月24日經檢察官訊問時，係以告訴人之身分而為陳述，並未經命具結（見98年度偵字第1874
3 號卷第38至39頁）。以陳紡於檢察官訊問時，係就其被害之自身見聞情節為陳述，自具有證人性質，檢察官未表明陳紡有何法定不得令其具結之情形，即未依規定踐行人證之調查程序，命其具結，陳紡於檢察官訊問時所為陳述，即難認有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、辯護人及公訴人對於下列證據，於準備程序均未加爭執（見本院卷第45頁背面），且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均得採為本案證據，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告詹菊英固坦承有自陳紡處收受310萬元存款及林燈炎抵押陳紡房地抵押，將100萬元交付其使用乙事，惟矢口否認有何背信、侵占犯行，辯稱：其不知林燈炎將陳紡之房地設定最高限額抵押權之事，另陳紡雖然有說擔心存款被查封，想將存款交給其保管，但其沒有答應，後來是因其需錢週轉，才向陳紡借錢，其向陳紡說要借310萬元，陳紡就把錢匯給其，陳紡是在其開口借錢後才匯款至樂群公司帳戶，其並未侵占；嗣又稱：被告縱在告訴人陳紡同意借款前，挪用該310萬元，但陳紡已事後同意，以補足被告持用該筆款項之合法性云云。經查：
（一）事實欄一部分：⒈此部分犯罪事實，業據證人陳紡於原審具結證稱：「（你有
無將你的優惠存款110萬元解約後，連同中央信託局的存款2百萬元交給被告？）有，是在95年7、8月的事情，我印象中是7月交付2百萬元，8月交付110萬元給被告，都是用匯款方式給付，都是匯到樂群企業顧問有限公司的帳戶內。」「（是匯到樂群公司的三信商銀西屯分行帳戶內？）是。」「（為何匯那兩筆錢給被告？）是暫時放在被告那裡，因為我的小姑做生意失敗，怕法院會查封房屋，但房屋不足以清償債務，我怕我的財產也會被查封，所以才將那筆310萬元暫時放在被告那裡。」「（當時你名下的財產有哪些？）當時我名下的財產是臺中市○區○○里○○街○○巷8之1號之房地，還有我先生贈與給我的臺中市○區○○路○○○巷29之1號房地，另外就是存款310萬元。」「（你把錢310萬元放在樂群公司帳戶之理由為何，為何不放在被告自己的帳戶裡？）是被告叫我放在樂群公司帳戶。」「（在你委託被告幫你保管這筆錢310萬元時起，到被告向你表示要借用該310萬元為止，林燈炎有無參與？）都沒有。」等語綦詳，並經被告於同次庭期對證人陳紡之上開證述表示意見謂：「無意見，大致是這樣沒有錯。」等語在卷，此外，復有陳紡提出之中央信託局存摺封面及內頁影本（原審卷30、31頁）、臺灣銀行存摺封面及內頁影本（原審卷44、45頁）、95年8月3日匯出匯款庫款轉移回條聯、臺灣銀行中臺中分行99年5月27日中臺中營字第09900017971號函附陳紡之帳戶（帳號：00000000000000號）存款交易明細資料、臺灣銀行臺中分行99年5月27日臺中營密字第09950028951號函所附陳紡之帳戶（帳號：000000000000號）於95年8月間之存款交易明細，及三信銀行99年8月10日三信銀管字第09902973號函所附樂群公司帳號0000000000、0000000000號帳戶自95年7月至12月止交易明細資料（原審卷115至127頁）各1份在卷可稽。被告亦坦承：有叫證人陳紡將上開2百萬元、110萬元存款匯入其指定之樂群公司帳戶內等語在卷。經調查上開證據結果可知，證人陳紡於95年7月26日將上揭臺灣銀行中臺中分行（原中央信託局）帳戶內之存款2百萬元，匯入樂群公司之三信銀行西屯分行帳號0000000000號帳戶，及於同年8月3日將上揭臺灣銀行臺中分行帳戶內之存款110萬元，匯入樂群公司同上帳戶之目的，係為暫時將該310萬元存款交由被告保管，以免該310萬元遭其小姑之債權人聲請強制執行甚明，亦即，被告於95年7月26日、95年8月3日先後取得上開2百萬元、110 萬元後予以持有之原因，僅係暫時為證人陳紡保管而已，並非其向證人陳紡借用之款項乙節，至堪認定。
⒉雖證人陳紡於原審審理中另證稱：「（當時你說把310萬元
交給被告時，當時你是跟被告說錢暫時放在被告那裡，妳有同意讓被告使用嗎？）是，我放在被告那裡幾個月以後，被告有跟我說她需要一筆錢說要暫時給她用，要我把全部310萬元都給她用，被告說她要去做生意，只要做生意的錢收回還就會還給我，被告當時是說會很快還給我，應該是說一個月內會還給我。」「（既然你名下只有310萬元，而且當時是怕法院查封，才會把錢暫放在被告那裡，妳當時為什麼會輕易同意被告使用那筆錢？）我跟被告交情太好了，比姊妹還親，所以被告向我開口，我都沒有拒絕，這次也沒有向她收利息。」「（被告何時向你借該310萬元？）大約是在我匯款之後兩、三個月左右，時間隔了很久了，我不太記得。」「（在被告向你借錢時，你確定該筆錢還在樂群公司帳戶內嗎？）我不知道」等語在卷，由此可知證人陳紡係於上開2百萬元、110萬元款項分於95年7月26日、95年8月3日匯入被告指定之帳戶，而由被告持有後，迄2、3個月後即約同年9月底、10月初之際，始因被告向伊開口借貸之故，轉而同意被告可使用上開2筆款項，準此，被告應係在經證人陳紡同意借貸之時起，始可自由使用上開2筆款項，否則，被告僅負有保管該2筆款項共計310萬元之責，而無任何支配使用處分該310萬元之權限，至為灼然。
⒊次查，被告於95年7月26日取得上開2百萬元之持有後，隨即
於同日及翌日（27日）以現金領出該2百萬元中之30萬元、5萬元、45,000元等3筆款項、於翌日（27日）以語音轉帳方式將該2百萬元中之68萬元、5千元匯入其所管理之樂群公司三信銀行西屯分行之帳號00000000號帳戶內、於同年月28日以語音轉帳方式將該2百萬元中之80萬元匯入其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，及以現金提款方式領出該2百萬元中之3萬元（至此已累計挪用該2百萬元中之191萬元），再於95年8月1日以語音轉帳方式將包含上開2百萬元中剩餘9萬元在內之14萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，而將陳紡交付其持有之2百萬元侵占入己，挪用殆盡；嗣證人陳紡於95年8月3日將另筆110萬元優惠存款匯入，由被告取得該110萬元之持有後，被告亦隨即於同日以語音轉帳方式將該110萬元中之50萬元匯入其所管理之上開樂群公司三信銀行帳號00 000000號帳戶內、以現金提款方式領出該110萬元中之387, 000元（至此已累計挪用該110萬元中之887,000元），再於同年月7日以語音轉帳方式將包含上開110萬元中剩餘213,000元在內之10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，同日又以現金提款方式領出上開213,000元中之53,000元（至此累計挪用該110萬元中之1,040,000元，此時剩餘60,000元），復於95年8月10日，以語音轉帳方式將包含上開110萬元中剩餘60,000元在內之10萬元匯入上開樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，而將陳紡交付其持有之110萬元侵占入己，挪用殆盡乙節，此經原審依職權調得樂群公司之上開三信銀行西屯分行帳戶交易明細資料核閱甚明（原審卷117頁），由此可知，被告均係在陳紡將上開2百萬元、110萬元款項匯入被告指定帳戶之當日起，隨即於接連數日內擅自將該2筆款項之金額以轉帳匯入其所管理使用之樂群公司三信銀行西屯分行帳號00000000號帳戶內，或以現金提領之方式挪用殆盡，要與證人陳紡於原審所證「被告於款項匯入後之2、3個月左右才向伊開口借款」乙節，迥然有異。然則，被告挪用上開2筆款項之際，並未事先徵得證人陳紡之同意借款，則其擅自予以挪用，自有侵占自己所持有他人之物甚明。
⒋又查，雖被告於99年8月11日原審審判期日，當日提出伊與
陳紡於同年月6日（即陳紡於99年8月4日至原審具結作證完畢後2日）私下書立之陳明書1紙，該陳明書記載：「本（8）月4日出庭時提出95年（4年前）當時事發過程，部分時程純屬記憶之時回想，事後尚覺略有疏漏，返回後，由原告（證人）陳紡與被告詹菊英經仔細回想當時（4年前）事發過程狀況，為補完整，提出補充說明如下：1.當時研議陳紡擁有「錢款」310萬元擬存放於詹菊英時，並未即時匯交，印象中係經過一段時（期）間後才匯交（經猶豫多後才匯交）。2.仔細回想後，經陳紡與詹菊英共同確認，詹菊英曾「徵求陳紡同意」將該310萬元借供詹菊英周轉使用時，雖是在「研定存放之事後（一段期間）」，但卻是在陳紡將該款項（310萬元）「匯交予詹菊英之前」。…」云云。然查：⑴上開被告提出之陳明書，不僅係於證人陳紡到庭作證完畢
後經被告與陳紡私下書立之文書，該陳明書記載內容亦與證人陳紡於本院審理中具結作證所言關於「陳紡匯款2 百萬元、110 萬元至被告指定之樂群公司帳戶之目的」、「陳紡匯款後2 、3 個月，被告才向其表示需要一筆錢使用，要陳紡將全部310 萬元都給被告用」等重要情節之證述，均不相符合，而證人陳紡在原審證述：匯款2百萬元、110萬元給被告是暫時放在被告那裡，目的是因伊小姑做生意失敗，怕法院會查封財產，但房屋不足以清償債務，伊怕伊的財產也會被查封，所以才將那比310萬元暫時放在被告那裡乙節（原審卷第79頁背面），反與證人陳紡於98年7月31日具狀向檢察官提出告訴稱：係因伊收受法院拍賣太平路房地之公文後，倘該太平路房地之拍賣結果，未能完全清償李清和積欠臺灣省合作金庫之全部債務時，伊名下所有之上開自立街房地及其他所有財產，亦會遭臺灣省合作金庫拍賣求償，林燈炎即要求伊應先將上開自立街房地設定抵押、過戶至林燈炎名下，伊始能保全財產，另當伊向林燈炎及詹菊英告稱名下尚有存款時，詹菊英亦建議伊將存款將給渠保管；伊不疑有他，將優惠存款110萬元辦理解約後，連同存放於中央信託局之2百萬元存款合計共310萬元，全數依照詹菊英之指示，將110萬元以現金交付詹菊英，另2百萬元匯款至樂群公司帳戶等語相符。參以證人陳紡於原審所證：伊與被告認識20幾年，交情很好，在本案發生前，被告會跟伊調借現金，有1百多萬元，之前調錢被告幾天就會還伊，大概4、5天就會還，每次都這樣，因為只有4、5天而已，所以伊沒有跟被告拿利息，被告向伊借錢比較久才還的情形很少發生，最多是1個多月歸還，該次被告於調借現金時就說大約1個月會還，伊也沒有向他收利息，這樣的情形有幾次我忘了，大概就是1、2次左右等語可知，證人陳紡與被告間本即有金錢借貸往來關係，且均係被告向證人陳紡借貸，衡情，證人陳紡自可清楚辨明其每次交付金錢給被告之目的，究係基於「借貸」而為，抑或如本案所示之「暫時交付被告保管」而為，況證人陳紡於本院審理中具結作證時，雖有出現對於「匯款310萬元給被告後，被告何時向伊借用該筆金錢」乙節，僅稱：大約是在伊匯款後的2、3個月左右，時間隔了很久，伊不太記得等對於詳細借貸時間未能明確一起之情形，惟證人陳紡經交互詰問過程中，當庭能清楚記憶伊匯款上述2百萬元、11萬元之目的係為暫時交付被告保管，被告係在伊匯款後2、3個月才表示需錢周轉，而向伊借用該筆310萬元等語綦詳，並無出現就匯款目的、匯款時間、先後匯款之數額、方式、被告係在取得匯款後約
2、3 個月才表示要借款等重要情節，出現任何不復記憶、記憶不清或錯置之情形，是應認為證人陳紡於99年8月4日當庭具結所言，應屬真實無疑。
⑵倘本案被告向證人陳紡借用該310 萬元之實情，確如上開陳明書所載及被告嗣於原審99年8月11日審判期日所供：
「（陳紡把310萬元交給你的目的是什麼？）陳紡說她小姑做生意不好，陳紡是保證人，陳紡怕她的錢被查封，就說要放在我那裡，我沒有表示好或不好，只是說「隨便你」，不知過了多久我就向陳紡說那筆錢借我好不好，陳紡也說好，我跟陳紡說要借錢時，陳紡還沒把錢匯到我帳戶。」「（既然陳紡錢還沒匯給妳，她怎麼知道妳要借多少？）我跟陳紡說我要借310萬元，陳紡就一次匯了310萬元，（改稱）應該不是一次匯。」「（你向陳紡借錢的目的？）我要週轉。」「（知否陳紡匯錢給妳兩次？）知道。
」「（兩次匯錢之間隔多久？）應該沒多久。」「（你不是跟陳紡說要借310萬元，為何陳紡要分兩筆匯款？）因為我不是一次跟陳紡說要借310萬元，我第一次跟陳紡說我要110萬元，陳紡就匯110萬元給我，第二次我說要2 百萬元，陳紡就匯了2百萬元給我。」「（依你所述陳紡匯錢給妳是單純為了借錢給你，而且匯款數目都是依照你的需求來決定，是嗎？）是。」「（為什麼我們依據交易明細可知，陳紡第一筆係匯2百萬元，10天後又匯110萬元，跟你所說第一次要求陳紡借妳110萬元，第二次要求陳紡借妳2百萬元的情形不同？）時間我忘了。」「（證人陳紡前次開庭作證說，是因為小姑做生意失敗，她怕財產被查封，所以才將存款310萬元匯款到妳指定的樂群公司帳戶內，交由你保管等語，跟你今天所說的借款過程並不相同，有何意見？）應該是陳紡忘記了。」「（為何陳紡前次開庭作證所說的上開內容，你於庭訊時也表示『無意見，大致是這樣沒有錯』？）我那時也忘記了，我只記得我要錢才會跟陳紡說，陳紡只記得她想要把錢放我帳戶保管的事情，但是我沒有答應陳紡，陳紡可能忘記了，我當時也不想反駁陳紡」云云。審酌被告既經檢察官認為其涉犯侵占罪，而予起訴，案件繫屬於法院審理中，被告既否認犯罪，其為求辯明真相，衡情，當會於證人陳紡到庭作證時，詳為行使刑事訴訟法所賦予之對質、詰問權，促使證人陳紡更為正確記憶及證述，始符常情，詎被告於該次審判期日聽聞證人陳紡所為上開證言後，不僅表示「無問題」詢問證人陳紡，而自行放棄與證人對質、詰問之權利，復於原審告以得對證人陳紡之證言表示意見時，供稱「無意見，大致是這樣沒有錯」等語在卷，顯見被告於99年8月4日審判期日聽聞證人陳紡之證言後，亦認同證人陳紡所述情節，並無二致。
⑶詎料，被告竟於聽聞原審於該次審判期日結束前，當庭諭
知「依職權向三信銀行西屯分行及中國信託銀行函查樂群公司帳戶於95年7月至12月間存提往來資料」此一調查證據事項後，遽於2日後之99年8月6日與陳紡共同具名書寫陳明書1份，再於7日後之99年8月11日審判期日中，翻異前詞，而為上開辯述，顯見被告所提陳明書及於99年8月11日當庭所為辯述，係在知悉原審調閱樂群公司帳戶交易明細資料之目的，意欲比對證人陳紡匯入上述2百萬元、110萬元後之資金流動情形時，為免犯行曝光，始刻意於99年8月4日該次審判期日完畢後，邀集證人陳紡勾串證詞，其事後刻意設詞虛詞抗辯之舉，昭昭明甚，顯見上開陳明書所載內容及被告於99年8月11日審判期日所辯情詞，核與事實有悖，不足採信至明。
⒌至公訴人雖認為證人林燈炎就上開被告侵占證人陳紡交付保管之310 萬元乙節，亦有共同犯意聯絡，為共同正犯云云。
惟查，證人陳紡業於原審審理中證稱：在伊委託被告幫忙保管這筆錢310萬元時起，到被告向伊表示要借用該310萬元為止，林燈炎都未參與，伊匯款到樂群公司帳戶，是被告的指示等語明確，核與證人林燈炎於同一審判期日具結所證：伊一開始不知道樂群公司帳戶曾於95年7、8月間由陳紡匯款共310萬元到帳戶內乙事，是直到樂群公司財務出狀況伊才去清查帳戶，而知道有那兩筆匯款，伊知道陳紡與詹菊英很早以前就已經有金錢往來，伊沒有特別去問過陳紡，事實上伊當時是要瞭解樂群公司的全部狀況，並沒有完全針對這筆錢去追查等語相符。而證人林燈炎與被告於60幾年時離婚後，30年來仍同住一處，共同經營樂群公司，且由被告負責管理樂群公司財務及渠等夫妻間之財務，樂群公司帳戶的錢，被告有可能會放私人借貸的錢進去，因為被告將公、私的錢都混在一起，伊與被告間30年來都將私人帳戶及公司帳戶的錢混在一起，沒有分那麼清楚，樂群公司的帳戶均由被告在管理使用乙節，業經證人林燈炎於原審具結證述綦詳，被告當庭對證人林燈炎上開證述內容亦表示「無意見」，顯見被告確有管理樂群公司財務及帳戶，且可自由使用樂群公司帳戶之權限無疑。是認為被告在同意為證人陳紡保管上述310 萬元存款後，指示證人陳紡將該310萬元匯入上揭樂群公司三信銀行帳號00000000號帳戶內，其後即由被告自行挪用該310萬元至他處，未曾經由證人林燈炎之謀議或經手處理，亦屬可能。況本案查無其他積極證據足資證明證人林燈炎就上揭被告侵占該310萬元款項乙節，亦有共同犯意聯絡及行為分擔存在，自無從遽認證人林燈炎亦屬此部分犯罪之共同正犯，此乃當然之理。是公訴意旨就此部分之認定，本院不予採酌，併此敘明。
（二）事實欄二部分：⒈陳紡於95年間擔心其所有前經其夫李清和設定最高限額抵押
權予債權人合作金庫之開自立街房地，恐遭合作金庫聲請拍賣抵押物之故，明知其與林燈炎間並無借貸、買賣等債權債務關係，竟為保全上開自立街房地，而虛偽由陳紡於95年8月1 日辦理上開自立街房地設定抵押權7 百萬元予林燈炎之登記完畢後，使該管公務員將上開虛偽抵押權之設定事項，登載於土地、建物登記謄本上，復於95年9 月4 日，再假借「買賣」原因，將上開自立街房地移轉登記予林燈炎名下，陳紡就此部分共同涉犯使公務員登載不實罪嫌，業經檢察官於99年3 月15日以99年度偵自第3375號為緩起訴處分確定乙節，業據證人陳紡於99年3 月5 日以被告身分於偵查中供述在卷，證人林燈炎於原審亦具結證稱：伊與陳紡是認識20、30年之好朋友，陳紡有將上開自立街房地過戶到伊名下，詹菊英知道此事等語明確（原審卷第81頁背面、82頁），並有上開自立街房地之建物及土地登記第二類謄本、異動索引影本、清償證明影本（其內虛偽記載陳紡返還林燈炎6百萬元並同意塗銷上開自立街房地之最高限額抵押權設定，並由林燈炎簽名立據）、信託證明（陳紡將上開自立街房地登記予林燈炎係信託，並由林燈炎簽名立據）各1份（以上證據見98年度偵字第18743號卷第7至19頁），及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3375號緩起訴處分書1份在卷（見99年度偵字第3375號卷第20至21頁）可稽，被告對此並不爭執，由此可認陳紡於95年9月4日將上開自立街房地移轉登記至證人林燈炎名下之目的，係將該房地信託由林燈炎代為管理，林燈炎即屬為陳紡管理事務之人乙節，合先認定。
⒉又證人林燈炎未經陳紡同意，於95年12月15日持上開自立街
房地向案外人賴炳煌借款1 百萬元，並以該房地設定最高限額抵押權120 萬元予賴炳煌，使陳紡所有之該房地有遭法院拍賣之虞，致生損害於陳紡之財產，林燈炎並將該1 百萬元交付被告使用，嗣林燈炎經陳紡多次催促返還上開自立街房地後，雖於97年4 月3 日，以「買賣」為原因，將上開自立街房地移轉登記予陳紡指定之李育昇（陳紡之子）名下，惟因林燈炎、詹菊英未能如期清償上開1 百萬元借款，致賴炳煌於98年4月30日具狀向臺灣臺中地方法院聲請裁定拍賣抵押物，經同院通知該房地所有權人李育昇、債務人林燈炎表示意見，李育昇於98年11月24日於同院民事執行處調查時，表示同意支付855,081元予賴炳煌以清償債務，賴炳煌同意塗銷最高限額抵押權120萬元之設定，並撤回上開強制執行事件之聲請乙節，亦經證人林燈炎於原審證稱：因為當時伊的財務主要是前妻詹菊英在處理，陳紡的上開自立街房地是信託在伊名下，詹菊英跟伊說她對外欠錢1百多萬元，需要週轉，大約半個月之後，錢就會補進來，所以伊就將陳紡的上開自立街房地拿去辦理抵押權給賴炳煌，期間只設定三個月，賴炳煌是伊朋友，伊向賴炳煌借1百萬元，並將該房地設定最高限額抵押權120萬元，伊是將借款加兩成去設定，借到1百萬元之後，就把1百萬元交給詹菊英，但後來詹菊英說半個月會還的期限已經過了，錢拿不回來，伊去向賴炳煌協調可否先支付利息給他，請他暫時不要聲請強制執行，後來錢一直沒有進來，而伊自己使用的支票也都退票，所以沒有辦法還錢給賴炳煌等語明確（原審卷81頁背面），核與告訴人陳紡就此部分之指訴相符，且有上開自立街房地之土地及建物登記第二類謄本、臺灣臺中地方法院非訟處理中心98年5月25日中院彥非柒98司拍字第559號函、賴炳煌之民事聲請拍賣抵押物狀（見98年度偵字第18743頁卷第20至33頁），及台新銀行代償證明影本、執行調查筆錄、分配表、分配結果彙總表（見99年度偵字第3375號卷第10、14至17頁）等證據在卷可參。是以，證人林燈炎明知陳紡意在將上開自立街房地所有權信託予伊管理，始會移轉登記該房地所有權至伊名下，證人林燈炎係為陳紡處理事務之人，本身對於該房地並無支配處分權，詎其竟為借款供被告周轉使用，而於95年12月15日擅自以該房地設定最高限額抵押權120萬元予案外人賴炳煌，致陳紡因此受有該房地恐遭賴炳煌聲請查封拍賣之不利益，致生損害於陳紡之財產，則證人林燈炎上開所為，自屬違背其任務甚明。有爭執者厥為不具為他人處理事務身分之被告，就上開背信行為是否亦為共同正犯？⒊查，被告與證人林燈炎間不僅曾為配偶關係，且於60幾年間
離婚後，仍同住一處，及共同經營事業，而證人林燈炎之私人帳戶及所經營之樂群公司所有帳戶均由被告負責管理使用，樂群公司財務均由被告處理乙節，業經證人林燈炎到庭證述綦詳，被告對此並不否認，業經認定如前（見上揭理由欄「貳、一、（一）、⒌」所述）。準此，被告對於其本身、林燈炎名下及樂群公司內部究竟有多少現金可供周轉、有何動產、不動產可供抵押質借使用乙節，當知之甚稔，甚且被告應較證人林燈炎更為熟知渠等之財務狀況，則被告對於陳紡將上開房地過戶至證人林燈炎名下之目的，僅係信託予證人林燈炎管理乙節，理應知之甚明。詎被告竟以需要1百萬元周轉為由，告知證人林燈炎為其對外借款，並強調該周轉款項於半個月內可補回等語，佐以證人林燈炎向案外人賴炳煌借得之1百萬元確係交付被告周轉使用之情，足可推知證人林燈炎斯時會以陳紡信託之上開自立街房地對外借款及設定最高限額抵押權之舉，應係與被告謀議後所為，堪予認定。至證人林燈炎到庭所證：「（詹菊英知道你拿上開陳紡的房地去借款嗎？）也許知道也許不知道，我現在忘記了，我不是說詹菊英一定不知道。」「（你將1百萬元交給詹菊英時，有無告知這1百萬元何來？）我忘了。」云云，非無刻意隱匿、迴護被告之虞。
⒋按背信係因身分而成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖
無此項身分，依刑法第31條第1 項規定，仍以共犯論（最高法院28年上字第3067號判例意旨參照）。綜上證據可知，被告雖非直接為陳紡處理事務之人，惟其明知陳紡將上開房地過戶至證人林燈炎名下，僅係信託予證人林燈炎管理，證人林燈炎並無支配處分上開土地之權限，其竟告知證人林燈炎欲借貸1百萬元周轉，而與證人林燈炎謀議持上開房地對外借款後，推由證人林燈炎負責以上開房地向案外人賴炳煌借款及設定最高限額抵押權，由此足認被告就上開證人林燈炎所為背信犯行，亦有犯意聯絡無疑，縱被告不具該為他人處理事務之身分，惟被告既係共同實行上開背信犯行之人，揆諸上開規定，仍以共犯論之。是被告所辯：不知林燈炎持上開房地設定最高限額抵押權借款云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）綜上所述，被告上開辯解，要屬事後卸責之詞，核非可取。本案事證明確，被告所犯侵占、共同背信犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告詹菊英所為，係犯刑法第335 條第1 項之侵占罪及同法第342 條第1 項之背信罪。被告就其所犯背信罪，雖無此項身分，惟被告與林燈炎間有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1項規定，仍應依同法第28條規定論以共同正犯（刑法第31條第1項但書雖有「但得減輕其刑」之規定，惟本院審酌因本件被告共同背信犯行，造成被害人陳紡損害甚大，且被告與陳紡和解後，復未依約履行，本院因認無減輕其刑之必要，附此說明）。又被告就其所犯侵占罪，雖接續為數次挪用款項之動作，然其所為數次動作係於密接之時地，利用同一機會為之，侵害同一被害人之法益，應係接續犯之實質上一罪關係，僅應論以一罪。至被告所犯上開2罪間，犯罪各別，行為時空互異，應予分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第31條第1項、第335條第1項、第342條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項之規定，並審酌被告犯侵占罪之動機及目的係因其受陳紡之託代為保管上述310萬元存款之際，為圖自己不法之所有，心生貪念，擅將陳紡交付之存款侵占入己，挪用殆盡，因而致陳紡就此部分受有財產上之損害，而其共犯背信罪之動機及目的係在明知共犯林燈炎僅係受託管理陳紡所有之上開自立街房地，並無支配處分權，其竟因需錢周轉之故，而與林燈炎共同意圖為自己不法之利益，推由林燈炎將陳紡所有之上開自立街房地持以向案外人賴炳煌借貸及設定最高限額抵押權，而違背其任務，致生損害於陳紡之財產，被告所為上開犯行均足認係惡性重大，及斟酌被告涉犯上開犯行後，迄今已近4年之久，均未曾主動積極向陳紡清償債務或為任何損害賠償處置，嗣被告於原審99年6月1日第一次準備程序中，先就本案被訴罪名表示認罪，並由原審安排其與告訴人洽談調解，嗣經調解成立，約定由被告自99年6月28日起至同年8月28日止，每月給付1萬元，自99年8月28日起至100年5月28日止，每月給付2萬元，自100年6月28日起至100年11月28日止，每月給付3萬元，自100年12月28日起至101年5月28日止，每月給付4萬元，自101年6月28日起至106年10月28日止，每月給付5萬元，剩餘8萬元於106年11月28日前給付完畢，清償期間長達7年之調解內容後（按：被告只於99年6至8月間，給付陳紡共5萬元，嗣未清償任何餘款乙情，業經陳紡於本院最後審判期日陳述甚明），惟於原審99年6月15日第二次準備程序期日中，翻異前詞，否認侵占罪名云云，迄原審辯論終結時，復又全盤否認涉犯本案侵占、共同背信等罪名，併斟酌被告之品行、素行等一切情狀，分別量處如原審主文所示之宣告刑。並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定之反面解釋，被告於96年4月24日以前涉犯1次共同背信罪及1次侵占罪，經宣告之刑均未逾有期徒刑1年6月，均屬應依法減刑之範疇，就被告所犯上開罪名，各應依上開減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1，及定其應執行之刑。其認事用法均無違誤，量刑亦堪稱妥適，被告上訴意旨，猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲法 官 陳 宏 卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 振 甫中 華 民 國 100 年 5 月 10 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第335條第1項（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
刑法第342條第1項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。