臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1446號上 訴 人即 被 告 洪進山選任辯護人 楊盤江律師
林志忠律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3655號中華民國99年9月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續字第160號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
洪進山緩刑貳年。
事 實
一、洪進山於民國九十一年間為「冠力宇宙能元有限公司」（下稱冠力公司）董事長，其與Rohan Grant Summers（南非籍，中文名桑若漢，下稱桑若漢）、廖繼華、許峻銘、姚鸛鳴等人，為競標「光男企業有限公司」（下稱光男公司）所有之「PRO-KENNEX肯尼士」商標，共組投標團隊，並於九十一年六月二十四、二十五日共同簽訂中、英文合作意向書，約定各自之持股比例，並於臺灣設立公司，且由洪進山擔任董事長，係為他人處理事務之人。嗣桑若漢待資金由瑞士匯入King Hawk Industries LTD 之帳戶後，即依前揭意向書約定之內容，於同年月二十五日及同年七月二日，先後從上開King Hawk Industries LTD.之帳戶匯款美金十二萬二千一百四十三點一五元、一百十二萬七千七百九十四點五七元（二次共約美金一百二十五萬元，依當時匯率約折合新臺幣【下同】四千二百五十萬元）至洪進山指定之冠力公司所有之彰化商業銀行豐原分行帳戶（帳號：0000000000號），而完成出資。隨後洪進山等人依合作意向書而於九十一年六月間，以冠力公司名義標購得光男公司所有之前揭商標後，洪進山乃於同年七月十五日，向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓，詎其趁桑若漢前揭投資額須依外國人投資條例第八條規定由主管機關申請審定，而無法直接將投資額轉化成股份登記於桑若漢名下之際，竟基於意圖為自己不法之利益、損害桑若漢利益及使公務員登載不實之概括犯意，未經桑若漢同意，自行將桑若漢前揭出資額申請登記成其個人出資額，而違背替桑若漢登記股權之任務，並使無實質審查權限之經濟部中部辦公室承辦公務員，於同年七月三十日核准上開申請，將洪進山出資額為四千二百八十五萬九千元之不實事項登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上，足以生損害於桑若漢及經濟部對公司管理、第三人對公司交易安全之正確性，且因此違背任務行為致生損害於桑若漢對擔任冠力公司股東之利益。洪進山又承前意圖為自己不法之利益、損害桑若漢利益及使公務員登載不實之概括犯意，於同年九月七日，向經濟部中部辦公室申請將冠力公司更改名稱為「肯尼士全球股份有限公司」（下稱肯尼士公司），並由其擔任肯尼士公司董事長，未經桑若漢同意，自行將桑若漢所有股份登記成其個人出資股份（按依桑若漢前揭出資額，其持股比例為全體股份九百六十六萬五千八百股之37.53%，即三百六十二萬七千五百七十五股，起訴書誤載為三百六十二萬七千五百二十五股），而連續違背替桑若漢登記股權之任務，並連續使無實質審查權限之經濟部中部辦公室承辦公務員，於同年九月十八日核准上開申請，將洪進山持有四百二十八萬五千九百股之不實事項連續登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上，足以生損害於桑若漢及經濟部對公司管理、第三人對公司交易安全之正確性，且因此違背任務行為致生損害於桑若漢對擔任肯尼士公司股東之利益。嗣桑若漢於九十二年六月間始發覺其竟未登記為肯尼士公司股東，經多次與洪進山協調，並於九十三年九月二十二日、九十三年十月十五日、九十五年三月六日發律師函促請洪進山將前揭三百六十二萬七千五百七十五股之股份，移轉予其指定之林伶嫚律師名下，惟洪進山仍藉詞拖延，桑若漢始委由律師提出告訴。
二、洪進山為更名後肯尼士公司之董事長，係為肯尼士公司處理事務之人，本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，不得致該公司受有損害，竟意圖為波力體事器材（深圳）有限公司（下稱深圳波力公司）、深圳市文人貿易有限公司（下稱深圳文人公司）不法之利益及損害肯尼士公司之利益，於九十一年八、九月間，明知其並未取得對外授權肯尼士商標之決定權，亦未經董事會決議授權，卻將大陸地區之肯尼士商標使用權無償授權予深圳波力公司，使該公司生產製造標記肯尼士商標之球拍約一千五百支，再由深圳文人公司銷售，使肯尼士公司短收權利金約三十三萬七千五百元（每支球拍以一千五百元計價15％權利金一千五百支＝三十三萬七千五百元），致生損害於肯尼士公司之利益。嗣姚鸛鳴於九十一年十一月間，發覺深圳文人公司販售肯尼士商標之球拍，遂口頭及寄送信件要求洪進山停止授權行為，均未獲回應，肯尼士公司始委由律師提出告訴。
三、案經桑若漢、肯尼士公司分別訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、同法第二百零六條等）外，原則上不具證據能力。查卷附桑若漢於九十二年二月二十七日警告被告洪進山勿在中國地區製造、銷售肯尼士商標之球拍之英文信件及譯本（見偵續卷一第一五七至一五九頁），屬於被告以外之人於審判外之陳述，經被告洪進山之辯護人於本院準備程序中爭執其證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人洪源隆、姚鸛鳴、熊梓檳、羅光男、王錦輝、吳光宇、廖國廷等於偵查中檢察官訊問時所為之證述，業經依法具結擔保其證述之真實性，且其等前揭證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是上開證人於偵查中所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自均具有證據能力。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款定有明文。查卷附之臺灣中小企業銀行太平分行買匯交易憑證／費用收據影本二紙、臺灣中小企業銀行太平分行匯入匯款通知書影本二紙、冠力公司支票存款往來對帳單影本一紙、臺灣中小企業銀行太平分行買匯水單影本一張、臺灣中小企業銀行跨行匯款申請書影本一張、肯尼士公司帳戶交易明細一件、經濟部中部辦公室九十一年七月十九日第二四二八五八號函稿影本一張（命冠力公司補正書件）、經濟部九十一年七月三十日經授中字第○九一三二四八六三四○號函影本（核准冠力公司申請修改章程、股東出資轉讓、增資等變更登記）一張、冠力公司九十一年七月三十日變更登記表（附冠力公司董事、股東名簿）影本一張、經濟部中部辦公室九十一年九月十日函（命冠力公司補正書件）一張、經濟部九十一年九月十八日經授中字第○九一三二七二二六一○號函影本（核准冠力公司申請公司名稱組織變更為肯尼士公司之變更登記）一張、肯尼士公司九十一年九月十八日變更登記表（附肯尼士公司股東、董事名簿）影本一張，分係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。
四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前開部分外，其餘以下引用之本案卷內相關之證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且有關本案相關之卷證亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌上開卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、犯罪事實欄一部分：
（一）訊據被告洪進山對伊為冠力公司董事長，並與告訴人桑若漢暨廖繼華、許峻銘、姚鸛鳴等人共組競標「PRO-KENNEX肯尼士」商標之團隊，且曾簽訂中、英文合作意向書，約定各自之持股比例，嗣告訴人桑若漢並曾依約匯款約美金一百二十五萬元至冠力公司所有之彰化商業銀行豐原分行帳戶（帳號：0000000000號），完成出資，被告洪進山即於九十一年七月十五日，由其向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓，將告訴人桑若漢前揭出資額申請登記成其個人出資額，又於同年九月七日，再向經濟部中部辦公室申請將冠力公司更改名稱為肯尼士公司，並由其擔任肯尼士公司董事長，將告訴人桑若漢所有股份登記成其個人出資股份等事實，均坦承不諱，惟矢口否認有何背信、使公務員登載不實之犯行，辯稱：告訴人桑若漢是外國人投資，必須經過經濟部投審會的同意才可登記，伊曾告知要辦理，並由姚鸛嗚去催桑若漢拿護照等資料來辦理，伊盡量於十五天之內辦成，催了二、三次後，因等不到資料，就在期限到期的前二天，會計師認為在這種狀況之下只好借用人頭來登記，等桑若漢資料齊全後再補辦手續，當時伊如選擇不登記的話，會造成公司資金的缺口，整個公司及財報會被質疑，所以在會計小姐及會計師的建議下才會暫時登記在伊名下；又在九月七日之前伊本來以為桑若漢要用個人的名義，後來他又決定改為要成立境外投資公司，成立境外投資公司後才要將公司名字給伊，這些也要時間，而台灣的投審會申請需要時間，伊先向經濟部登記冠力公司，是因為全世界都知道冠力公司有好的名聲，當時有寫信給桑若漢，他的股權先放在伊的名下，在寫信之前也都有告訴姚鸛鳴，既然來不及登記及沒辦法用正式的法定程序，就先將桑若漢的股權暫時放在伊的名下云云。
（二）經查，被告洪進山於九十一年間為冠力公司董事長，其與告訴人桑若漢暨訴外人廖繼華、許峻銘、姚鸛鳴等人，為競標光男公司所有之「PRO-KENNEX肯尼士」商標，共組投標團隊，並於九十一年六月二十四、二十五日共同簽訂中、英文合作意向書，約定各自之持股比例，由洪進山擔任董事長，之後告訴人桑若漢等資金由瑞士匯入King HawkIndustries LTD之帳戶後，即依前揭意向書約定之內容，於同年月二十五日及同年七月二日，先後從上開King Haw
k Industries LTD.之帳戶匯款美金十二萬二千一百四十三點一五元、一百十二萬七千七百九十四點五七元（二次共約美金一百二十五萬元，依當時匯率約折合新臺幣四千二百五十萬元）至被告洪進山指定之冠力公司所有之彰化商業銀行豐原分行帳戶（帳號：0000000000號），而完成出資；隨後被告洪進山等於九十一年六月間，以冠力公司名義標購得光男公司所有之前揭商標後，被告洪進山乃於同年七月十五日，向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓，且未經告訴人桑若漢同意，自行將桑若漢前揭出資額申請登記成其個人出資額，並使經濟部中部辦公室承辦公務員於同年七月三十日核准上開申請，將被告洪進山出資額為四千二百八十五萬九千元之事項登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上；其後被告洪進山又於同年九月七日，向經濟部中部辦公室申請將冠力公司更改名稱為肯尼士公司，並由其擔任肯尼士公司董事長，復未經告訴人桑若漢同意，自行將桑若漢所有股份登記成其個人出資股份，使經濟部中部辦公室承辦公務員，於同年九月十八日核准上開申請，將被告洪進山持有四百二十八萬五千九百股之事項登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上等情，為被告洪進山所是認，且於本院審理中坦承上開登記事項事先均未獲告訴人桑若漢之同意（見本院審理卷第一三六、一三七頁），又上開合組投標團隊各情，復經證人姚鸛鳴、廖國廷、證人即告訴人桑若漢於原審或本院審理時證述明確（見原審卷一第一七九頁反面以下、原審卷二第一三七頁反面以下、本院卷第一○一頁反面以下），並有中英文合作意向書、臺灣中小企業銀行太平分行買匯交易憑證／費用收據影本二紙（見他字卷第四至九頁）、臺灣中小企業銀行太平分行買匯水單影本一紙、跨行匯款申請書影本一張、賣匯交易憑證／費用收據影本一紙、冠力公司支票存款往來對帳單影本一紙（見偵查卷第十三至十六頁）、彰化商業銀行豐原分行函送之肯尼士公司帳戶交易明細一件（見偵續卷一第二四至三九頁）等附卷可稽，另有經濟部中部辦公室檢送之肯尼士公司登記案卷在卷可佐。
（三）被告洪進山雖以前情置辯，然查：證人即告訴人桑若漢於原審審理時證稱：被告沒有跟伊談過外國人投資營利事業須先經過投資審議委員會的審查，也沒有要求過伊先自行申請投審會的審查，伊那時並不知道外國人在臺投資營利事業需要先申請投審會核准的規定，伊是在九十一年投標之後的八、九個月才知道，是被告告知伊的，那時屬於伊的股權已登記在被告的名下，被告把屬於伊的股份登記在他的名下，從來沒有經過伊的允許，這都是他自己做的，伊從來沒有答應過他等語（見原審卷二第一三八頁反面、第一三九頁），又證稱：「（審判長問：洪進山將你的股份登記在他自己名下之前，有沒有以任何的方式通知你，告訴你有外國人投資條例有關投資審議的問題，因為不能登記，問你要不要提供在臺灣的任何一個人來登記你的股份？）沒有。」（見原審卷二第一四五頁），核與被告洪進山於本院審理時坦認伊為冠力公司變更登記前未曾取得告訴人桑若漢之同意等語相符。雖被告洪進山辯稱伊曾透過姚鸛鳴催桑若漢盡速補齊資料云云，然被告始終未能提出於九十一年七月十五日向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓登記至同年九月十八日申請將冠力公司更改名稱為肯尼士公司，並由其擔任肯尼士公司董事長登記完竣間，通知告訴人桑若漢有關外國人投資必須要經過投審會核准之相關證明，且證人姚鸛鳴復於本院審理中到庭具結證稱：當初只有說要成立一家新的公司，來做登記的事宜，後來洪先生（指被告）說他有一家公司是很乾淨的，其他股東也認為如果這家公司是很乾淨的就用這家來做，就是冠力宇宙公司，就用它來標購，然後股權就登記在這家公司，登記都是被告洪進山在進行，又在簽署意向書時，並不知桑若漢係外國人需經濟部審議通過才可登記，伊係在公司登記後約半年以上才知外國人投資需經過經濟部核准，也才知道登記不是按照原本同意的方式登記等語（見本院卷第一○二至一○五頁），顯無被告所辯稱曾透過姚鸛鳴通知告訴人桑若漢乙情；況告訴人桑若漢亦於原審審理時證稱：伊在很久以前見過被告，於六十九年第一次見到被告，但除了伊與被告合資標購肯尼士商標外，伊未與被告有其他生意往來或合作，且當時伊在南非不在臺灣，就算有緊急迫切的狀況，伊的股份要找人做登記，也會登記在Claire（林伶嫚之英文名）的名下，伊絕對不會讓伊的股份登記在被告的名下等語（見原審卷二第一三八、一四五頁），足徵告訴人桑若漢對被告將其投資款列為自己之股份等情，事先確未獲通知，則被告辯稱曾透過姚鸛鳴通知告訴人桑若漢乙情，當非屬實情。至於證人即原冠力公司會計邱素莉雖於本院審理中到庭證稱：當時會計師事務所曾告知伊外國人投資一定要先向經濟部投審會申請核准，因伊並無桑若漢之任何聯絡方式，就聯絡另一投資股東森湖公司會計陳美鑾等語（見本院卷第九九、一○○頁），然陳美鑾亦於同日證稱：對於邱素莉有無聯繫要伊提供外國人登記資料已無印象，且伊不記得有無向老闆廖國廷或姚鸛鳴提到提供資料之事，後來伊亦不清楚如何解決外國人登記問題等語（見本院卷第一○一頁），從證人邱素莉、陳美鑾上述之證詞，亦無法證實被告上開辯解，自難資為有利被告之認定。則被告未經告訴人桑若漢同意，自行將告訴人桑若漢應得之股份登記於其個人名下，而為違背任務之行為，當可認定。
（四）被告洪進山復於本院審理中辯稱因本件只有十五天之期限，需經過投審會之審核云云（見本院卷第一三七頁），另於原審審理中供稱：伊後來登記之時，前後只有二個星期，伊必須決定放棄登記或登記在伊名下，這樣金流才有辦法交代，如放棄登記，桑若漢就沒有辦法登記股權，與投資意向書內容扭曲，且公司資本額會低於標購金額，會造成財務報表沒有辦法做云云（見原審卷二第一七一頁反面至一七二頁），並於原審審判長質疑為何不事先跟桑若漢溝通，請其提供一個可信任具有中華民國國籍之人，將股份登記於該人名下，以利日後補辦投審會之審核，而要未經桑若漢之同意，就把股份登記於自己名下時辯稱：這樣的話，伊要把錢匯回，再由桑若漢把錢匯給他指定之人云云（見原審卷二第一八一頁），觀諸公司之登記及認許辦法第十五條雖規定，公司登記事項如有變更者，應於變更後十五日內，向主管機關申請為變更之登記，惟上開條文並非強行規定，此觀公司法第三百八十七條就違反者僅處以罰鍰即可得知，被告縱未依限申請變更登記，與告訴人暨其他參與合組投標團隊之成員間原已成立之契約行為，亦不會因而失效，且以本案而言，告訴人桑若漢投資金額達四千萬元之數，且雙方之投資意向書中復有出資比例之約定，則告訴人念茲在茲者應為公司設立後其股份之確認，況且，告訴人並不知悉外國人投資須先取得經濟部投審會之核准，已如前述，雙方於投資意向書中亦未明文如參與成員因故無法登記時，被告可全權處理等約定，被告既係受告訴人桑若漢等委任辦理相關股權之登記，就此事項，即有向告訴人據實陳明之義務；參之被告於九十一年七月十五日，向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓登記後，因「經會計師簽證之『股東繳納股款明細表』中，繳款、存款日期與檢附之銀行存摺影本記載不一致」等事由，而遭經濟部中部辦公室發函命其於文到三十日內補正，此有經濟部中部辦公室九十一年七月十九日第二四二八五八號函稿影本在卷可憑（見外放之臺灣省政府建設廳第三科第00000000號肯尼士公司案卷影卷），則被告既有三十日之補正時間，為何不通知告訴人桑若漢，告知其外國人投資應先經經濟部投審會核准之情事，或請其提出可供股權登記之具有中華民國國籍之人，並進行投資款轉匯，以維告訴人桑若漢之利益，被告捨此不為，堪認其有損害告訴人桑若漢股權利益之意圖。又被告從九十一年七月十五日向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓登記至同年九月十八日申請將冠力公司更改名稱為肯尼士公司，並由其擔任肯尼士公司董事長登記完竣，時間長達二個月，實未見有何時間急迫情事，被告於此段時間亦未通知告訴人桑若漢請其提供資料以供審查或另行提出可供股權登記之具有中華民國國籍之人，即自行將告訴人桑若漢股權登記於其個人名下，使其個人股數對外表徵較實際為多，益見其有為自己不法利益之意圖。
（五）按背信罪為即成犯，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，其犯罪即告成立（最高法院九十六年度台上字第七五六○號判決意旨參照），是被告雖於九十二年五月六日、同年五月二十一日兩次傳真予告訴人桑若漢，表示確實有收受告訴人桑若漢從King Hawk Industries LTD.帳戶匯入之投資款，及承認將告訴人桑若漢股份登記於被告本人名下，且正與會計師商量，依告訴人桑若漢請求將股份轉到告訴人桑若漢要求之Castlegate Limited公司名下等情，此固有該二份傳真在卷可憑（見他字卷第一○至一三頁），然已無礙於已成立之背信犯行。又告訴人桑若漢於原審審理時以證人身分證稱：「（檢察官問：洪進山告訴你需要經投審會的審查這個程序後，你的想法與做法為何？）我請胡湘寧會計師來幫我的忙，也有請這位會計師與洪進山開過一次會。我們談過很多不同的選擇，包括我們投資過的錢被當成是資產，之前有討論過把我投資的錢放在肯尼士全球公司，當成是肯尼士公司的借款，而不列入投資額，我的投資額可以先放在一個可以信任的臺灣人名下，他是一位律師，叫Claire（林伶嫚律師），我希望我的投資額是放在一個我可以信任的人名下，而不是放在我所不信任的人名下，這是最快最便宜最有效的方式。」（見原審卷二第一三九頁），又證稱：（審判長問：既然你們在胡湘寧會計師那邊也有提到可以把你的股份登記在你信任的Claire（林伶嫚律師），為何後來沒有依這個選項來進行？）因為洪進山不接受。」、「（審判長問：洪進山是否曾經要求你匯一筆款項來辦理外國人的投資審議？）在跟胡湘寧討論時，有提到，但我表示這部分不是好的選擇。」（見原審卷二第一四五頁），則被告雖曾與告訴人桑若漢一同討論如何將前揭股權移轉之議題，然被告未經告訴人桑若漢同意自行將股權登記於其個人名下，早已違背替他人處理事務之任務，卻又要求告訴人桑若漢再匯美金一百二十五萬元來臺，作為外國人投資的資金來源證明，重新通過投審會的核准，才願將告訴人桑若漢先前投資款匯還給告訴人桑若漢，顯然強人所難，況本件係被告私自將告訴人桑若漢股權登記於其個人名下，如被告真無為自己不法利益之意圖，理應先將該投資款先行匯回給告訴人桑若漢，而非要求桑若漢再匯美金一百二十五萬元來臺。又被告之後拒絕將前揭股權移轉予林伶嫚，拒絕的理由被告竟稱：會被國稅局查伊贈與的問題云云（見原審卷二第一七九頁反面），惟被告若無為自己不法利益之意圖，於登記股權時應能理解將股權登記於其個人名下日後歸還會有贈與稅的問題，為使自己節省贈與稅之支出，應將股權登記於告訴人桑若漢指定之人名下，惟被告竟率爾將股權登記在其名下，毫不考慮有贈與稅之問題，益徵被告於登記當時並無歸還股權之意，其有為自己不法利益之主觀意圖，實可認定。
（六）另有關被告於原審審理時曾辯稱：伊認為告訴人桑若漢的資金來源有問題，要求他用合法的程序走，他不願意，證人羅光男也有提到證人姚鸛鳴侵占貨款的狀況，伊又帶證人姚鸛鳴去破產管理人那邊，破產管理人那邊要求證人姚鸛鳴吐出一些錢來，他當場有同意，告訴人桑若漢說他背後有一個投資者，伊會認為這個投資者跟證人姚鸛鳴有關係，伊沒有證據，他們一直不走合法的程序，一直要將公司的資金去支援美國的公司，伊不想幫助他們犯法，伊怕伊會變成幫他們洗錢云云（見原審卷二第一七九頁反面）。然被告迄今未能證明告訴人資金來源係不法所得之證明，且證人羅光男於原審審理時證稱：伊懷疑光男公司有人謀不贓的情形，因為在美國、澳洲有貨款沒有收回來，伊在電話錄音中，有聽到人謀不贓的情形，但這些資料目前都丟掉了，在一次無意間，有碰到被告，知道他也有參加肯尼士全球公司的經營，當時伊知道重整人跟這些經營的人有訴訟當中，伊也有講他們的資金來源，可能有一些是國外的應收帳款挪用，伊不清楚他們是否假藉外國人名義來參與這個投資，但他們從大學畢業就在光男公司，他們沒有龐大的資金可以來參加那麼多的股份，伊知道國外應收帳款很多，為何收不回來，為何會變成壞帳，應該是有問題，告訴人桑若漢本來是光男公司在南非的代理商，伊不清楚告訴人桑若漢參加這個投資有無問題，但伊知道國外的應收帳款收不回來跟證人姚鸛鳴、姚鸛鳴以前的助理有很大的關係云云（見原審卷二第一四六頁），全屬其個人之臆測，要難為告訴人桑若漢資金為不法所得之依據；況若被告真係懷疑告訴人桑若漢資金為不法所得，亦應向主管機關舉發，被告捨此不為，而持續持有告訴人桑若漢所有之股份，反見被告所前所辯，係臨訟所編撰之遁詞，不足採信。
（七）又按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院七十一年台上字第二三○四號判例意旨參照）；再股份為財產價值之權利，不得為侵占罪之客體（最高法院七十九年度台上字第四五二三號判決意旨參照）。被告利用受任登記股份之機會，意圖為自己不法之利益及損害告訴人桑若漢利益，將股份登記於被告個人名下，揆諸前揭判例、判決意旨，股份為具有財產價值之權利，並非有形之動產、不動產，自不得為侵占之客體，被告所為合於背信罪之構成要件，應論以背信罪，公訴人認構成侵占罪，尚有誤會，併予敘明。
（八）再按公司章程變更、增資、變更股東出資轉讓、增加董監事名額、增加營業項目、改選董事監察人、遷移公司地址，關係公司之營運範圍，董事權利分配等經營變革，影響股東之權益及公司之發展，變更登記完成後，更具有對外公告之效果，係其他第三人是否與該公司交易往來之重要依據，為確保第三人與該公司之交易安全，公司登記之內容自不得有任何不實，且刑法偽造文書罪所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。次按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院七十三年台上字第一七一○號判例意旨參照）。查被告於九十一年七月十五日向經濟部中部辦公室申請修改冠力公司章程、增資、變更股東出資轉讓登記，及同年九月七日申請將冠力公司更改名稱為肯尼士公司，經濟部中部辦公室均僅就股東身份及資金來源進行書面審查，並未實質審查資金來源、投資比例及確實出資股東為何人，且經濟部中部辦公室九十一年七月十九日第二四二八五八號補正函及同年九月十日補正函，亦均僅就檢送資料進行形式上書面審核，足見經濟部中部辦公室就資金來源、投資比例及確實出資股東為何人並未進行實質審查。被告未經告訴人桑若漢許可將其股權自行登記於被告個人名下，使承辦公務員將此不實事項連續登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上，自足以生損害於告訴人桑若漢及經濟部對公司管理、第三人對公司交易安全之正確性，故被告此部分所為，實該當於使公務員登載不實之構成要件。
（九）此外，此部分復有被告於九十二年五月六日、九十二年五月二十一日寫給告訴人桑若漢說明股權登記於被告名下之英文電子郵件影本各一份、肯尼士全球股份有限公司九十二年九月十五日董事會會議英文決議影本一份、肯尼士公司九十一年九月十八日變更登記表（附肯尼士公司股東名簿）影本一張（見他字卷第十至二四頁、三四至三五頁）、本院九十六年度重上字第一二五號民事判決影本一份、（見偵續卷一第十至十九頁）、冠力公司九十一年七月三日股東繳納現金股款明細表影本一張、冠力公司九十一年七月十五日變更登記申請書影本一張、經濟部中部辦公室九十一年七月十九日第二四二八五八號函稿影本一張（命冠力公司補正書件）、冠力公司九十一年七月二十六日補正申請書影本、經濟部九十一年七月三十日經授中字第○九一三二四八六三四○號函影本一張（核准冠力公司申請修改章程、股東出資轉讓、增資等變更登記）、冠力公司九十一年七月三十日變更登記表（附冠力公司董事、股東名簿）影本一張、肯尼士公司九十一年九月七日變更登記申請書影本一張、經濟部中部辦公室九十一年九月十日函（命冠力公司補正書件）一張、經濟部九十一年九月十八日經授中字第○九一三二七二二六一○號函影本（核准冠力公司申請公司名稱組織變更為肯尼士公司之變更登記）一張等（上開函文均見外放之肯尼士公司登記案卷影本）在卷可憑，事證明確，被告背信、使公務員登載不實等犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、犯罪事實欄二部分：
（一）訊之被告洪進山對於深圳波力公司於九十一年八、九月間曾生產製造標記肯尼士商標之球拍約一千五百支，再交由深圳文人公司銷售等情固不爭執，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊並未授權波力公司去製造，伊只是告訴波力公司說要等與劉思培的事告一段落後才可以製造肯尼士商標的產品，伊現在不能授權，且在九十二年九月十五日董事會之前，董事會有紀錄談到總經理的職權，那個職權是美國和中國以外總經理可以對外授權，在這會議之前也沒有任何董事會決議稱董事長不可以對外授權，另從董事會會議資料可知董事會進一步懇請伊式申請成為肯尼士商品的中國銷售商，在這裡使用的字眼，寫「正式」「進一步」代表之前的波力公司操作、準備成為將來肯尼士大陸的代理商，而這個操作、準備包含圍堵劉思培的動作，這個圍堵當然包含取締劉思培及他的商品下架而以文人的商品上架取代，為什麼臺灣肯尼士公司董事會要請伊去處理這件事情，因為伊可以站在波力公司和臺灣肯尼士公司兩邊的利益，事實上他們知道文人以前有被肯尼士公司授權在中國銷售，而姚鸛鳴不可能不知道云云。
（二）經查，被告前於偵查中即已供稱：九十一年間，伊基於肯尼士公司負責人身分，授權給波力體事公司生產五千件產品，且五千件數量是由桑若漢提出，廖國廷也有認同此事，又因伊兼任波力體事公司的董事，所以就口頭吩咐大陸深圳波力體事公司負責人王錦輝，為了圍堵劉思培，伊有同意波力公司大陸工廠製作肯尼士商品，但不可以超過五千件等語（見偵續卷二第五、六頁、第一一三頁），另於原審準備程序中供稱：在標到肯尼士商標之前，深圳波力公司當初擁有原光男公司的授權肯尼士商標的生產及販賣，授權波力深圳公司生產肯尼士球拍，深圳文人貿易公司生產及販售所有肯尼士產品，臺灣的肯尼士公司得標後，因為波力公司有投資百分之二十幾股份，伊站在兩邊公司立場，希望商標不要像劉思培的案子鬧雙胞走法律途徑，所以伊在取得商標一、二個月後要求深圳文人貿易及深圳波力公司只要做五千個以內的商品，去圍堵劉思培，去證明有合法取得商標，二家公司就象徵性生產，波力深圳生產一千五百支球拍，波力人文貿易是從波力深圳拿貨來販賣，球拍以外的衣服、鞋子就從外面做樣品，一千五百支球拍零售價格約在每支三百元人民幣，批發價大概是零售價的四折，為了要圍堵劉思培，取締劉思培產品後，如果不放上自己的產品，劉思培再放上自己的產品，這樣永遠取締不完，所以告訴人桑若漢說可以做象徵性八千支球拍等語（見原審卷一第二十頁），被告於偵查暨原審審理中，始終均坦認其有私下授權深圳波力公司製造標記肯尼士商標之球拍，再由深圳文人公司銷售，卻於上訴本院後否認之，顯有意圖卸責之嫌。查臺灣波力公司為深圳波力公司的母公司，深圳波力公司是臺灣波力公司海外的工廠，而深圳文人公司則是深圳波力公司為了經營大陸市場所設立之貿易公司，深圳波力公司從事生產、製造，深圳文人公司則負責銷售，上述情節，業據證人即深圳文人公司負責人何國應於原審審理終結證明確（見原審卷二第一四九頁反面）。又被告洪進山並持有臺灣波力公司（全名為波立體事股份有限公司）之股份，且兼任該公司董事，亦有臺灣波力公司基本資料查詢可按（見偵續卷一第四一頁）。然臺灣波力公司與肯尼士公司並非關係企業，二者為不同之法人主體，被告洪進山縱兼任臺灣波力公司之董事，惟其亦為肯尼士公司之董事長，自應忠誠執行業務，不得損及肯尼士公司之利益，被告若無權限或未取得肯尼士公司董事會之決議，擅自將肯尼士商標使用權無償授權深圳波力公司製造、生產標記肯尼士商標之球拍，再由深圳文人公司銷售，自已損及肯尼士公司之利益。
（三）辯護意旨雖主張以：深圳波力公司於七十八年間獲得光男公司授權製造肯尼士商標之運動商品，嗣光男公司之分公司肯尼士遠東有限公司並曾交付授權書給深圳文人公司使用，被告自有權使用系爭肯尼士商標生產、銷售云云。惟觀被告於原審所提出之八十七年七月十三日會議記錄，其上雖記載「光男公司同意波力公司為肯尼士品牌運動用品在中國地區之唯一總代理」等語（見原審卷一第八六頁），惟該會議紀錄中對相關授權範圍、期限、利益分配等重要事項均未規定，且其上姚鸛鳴等人簽名均係以個人名義所簽，並無冠以其在光男公司職銜，亦無光男公司授權憑證，其等是否能代表光男公司授權予波力公司，顯有疑問；又該會議記錄最未段記載「有關其它技術細節，將在正式簽約時具體明列之」，而被告迄今未能提出相關正式簽約之證明以供本院參考，且證人何國應於原審審理時並證稱：並沒有根據會據紀錄另外由深圳文人公司與光男公司再簽訂授權契約，就直接引用會議紀錄，既然授權給波力公司，當然由波力公司再轉授權給另外一家公司云云（見原審卷二第一五○頁），證人姚鸛鳴亦於原審審理時證稱：不久之後，劉思培進入光男公司當重整人，就注入資金，他認為不應該這樣做，就取消跟波力公司的合約，也退還波力公司支付的支票等語（見原審卷一第一八六頁），是臺灣波力公司與光男公司事後並未依該會議記錄就商標權授權正式訂約，要難光憑該會議記錄而認有授權之效力。臺灣波力公司在未與光男公司正式簽約情況下，根本無法對光男公司主張其有商標代理權，被告經商數十年，豈有不知之理，顯見被告明知深圳波力公司並未取得光男公司合法商標授權甚明。至被告前雖曾提出肯尼士（遠東）有限公司（香港）授權書影本（見偵續卷二第四三頁），欲證明深圳文人公司有取得出肯尼士（遠東）有限公司（香港）授權為肯尼士商標在大陸地區獨家總代理云云，然觀諸該授權書，亦未就授權範園、期限、利益分配等重要事項加以記載，且其上亦無肯尼士（遠東）有限公司（香港）代表人姓名、印章，與一般正式授權書有間，該授權書之真實性已非無疑；又該授權書上日期記載為「二○○三年一月十日」，而被告於九十一年八、九月間即已生產肯尼士商標之球拍，是此授權書實難為深圳文人公司有合法取得肯尼士商標之證明。雖證人何國應曾於原審證稱伊拿到此授權書是在此日期之前幾年云云（見原審卷二第一四八頁反面），然該授權書上日期如係誤載，如此重要文書有誤，被告與證人何國應為何不立即請求肯尼士（遠東）有限公司（香港）更正，參以該授權書有前述之缺失，要難認此授權書可生合法授權之效力。
（四）辯護意旨復主張以：肯尼士公司於九十二年間尚未在中國取得「PRO-KENNEX肯尼士」之商標權，被告指示深圳文人公司生產五千支以下（實際上僅生產一千五百支），並未損害肯尼士公司之利益云云。惟被告於九十一年七月三日代表冠力公司（之後更名為肯尼士公司）與光男公司破產管理人簽立商標移轉契約（見原審卷一第二一四頁至二二一頁），則被告應知光男公司所有之大陸地區「PRO-KENNEX肯尼士」商標已移轉予冠力公司，所欠缺者乃係在大陸地區辦理商標移轉註冊登記之手續而已（見上開移轉契約第五讓與人之保證部分），被告身為肯尼士公司董事長，應為肯尼士公司利益計算，豈有主張在等待移轉註冊登記期間，肯尼士公司在大陸地區尚未取得「PR O-KENNEX肯尼士」商標權，而自行授權深圳波力公司生產由深圳人文公司販售具有「PRO-KENNEX肯尼士」商標之球拍？是被告所為，顯然違背其身為肯尼士公司董事長之任務，且造成「PRO-KENNEX肯尼士」商標權授權市場紊亂，要難謂不生損害於肯尼士公司。
（五）辯護意旨又主張：在中國之商標授權使用，為董事長之職權，非總經理姚鸛鳴之權限，且因肯尼士公司在中國並無工廠可生產「PRO-KENNEX肯尼士」商標之商品供內銷之用，只好指示深圳文人公司生產以圍堵劉思培，避免今日取締時下架，明日仿冒品繼續販售，肯尼士公司若無商品可供販售，勢必喪失整個中國市場，而深圳文人公司僅委託波力公司生產一千五百之球拍，肯尼士公司並未因此授與任何人經營中國市場之權利，亦未支出任何費用，自未受有任何損害云云。按公司業務之執行，由董事會決定之，除本法或章程規定，應由股東會決議之事項外，均得由董事會決議行之，公司法第二百零二條定有明文。辯護意旨雖陳稱肯尼士公司在大陸地區「PRO-KENNEX肯尼士」商標權授權使用，係被告即肯尼士公司董事長權限，非總經理姚鸛鳴之權限云云，然依前揭條文規定，有關「PRO-KENNEX肯尼士」商標權授權使用之公司業務執行，係由董事會以決議行之，非由董事長即被告一言可決，而被告迄今未能提出肯尼士公司董事會決議由其授權深圳波力公司生產具有「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍之相關證明以供本院參酌。且證人姚鸛鳴於原審審理時證稱：肯尼士全球公司沒有授權被告可以授權堔圳波力公司生產球拍，且知道有生產銷售時，伊與公司的吳經理三度到波力公司跟他們說不可以做等語（見原審卷一第一八七頁反面），復於本院審理中再度證稱肯尼士公司並未授權被告等語（見本院卷第一○七頁）；另證人桑若漢於原審審理時證稱：肯尼士公司絕對沒有同意或授權被告或堔圳波力公司生產肯尼士公司的產品等語（見原審卷二第一三九頁反面），證人廖國廷即肯尼士公司董事於原審審理時證稱：沒有開會授權被告可以授權深圳波力公司製造「PRO-KENNEX肯尼士」商標商品，也沒有對堔圳波力公司授權等語（見原審卷一第一九四頁），是辯護人主張被告有權限可授權深圳文人公司生產「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍云云，委無可採。
至肯尼士公司於九十二年九月十五日召開之董事會議，其會議結論中第1）.b）.所記載「To appoint all distributors and sign the distribution Agreement or Licen
se Agreement at his discretion. With the exception
of USA and China.This appoin tment shall be ratifi
ed by Board at the next meeting.」之意義，證人姚鸛鳴於原審審理中即已證稱：該會議結論中第1）.b）.中文語意是伊可以指派所有的代理、簽署經銷合約、授權合約，可以不需要公開，除了美國、中國之外，美國和中國的指派、簽約，可以由董事會的第二次會議來修正，這表示除了美國、中國的指派、簽約可以由董事會第二次會議來修正以外，其他的部分的指派都不需要由董事會的第二次會議來修正等語（見原審卷一第一八九頁），證人桑若漢亦於原審審理時證稱：因為中國、美國是很大、很重要的市場，伊希望能夠在事後可以看到姚鸛鳴所簽的合約，如有需要增減的話，伊可以修改等語（見原審卷二第一四二頁反面），是依證人姚鸛鳴、桑若漢之意，該會議結論之語意係「姚鸛鳴經董事會指派可對所有國家地區進行肯尼士商標之授權，除美國、大陸地區須事後經董事會第二次會議修正之外」，與被告解讀為「大陸及美國之外才由姚鸛鳴授權」有所不同，然此會議結論係在九十二年九月十五日為本案發生之後做成，效力雖不及於本案九十一年八、九月間之發生時點，惟肯尼士公司既然於九十二年九月十五日就肯尼士商標之授權特別召開董事會決議，可見董事會在九十二年九月十五日之前對肯尼士商標授權並無共識，益見辯護人所稱被告有權授權深圳波力公司生產具有「PRO-KENNEX肯尼士」商標之球拍云云，顯非實在。縱被告將該會議結論解讀為「大陸及美國之外才由姚鸛鳴授權」，惟該會議結論亦未提到大陸地區之商標權應由被告授權，被告亦不得將之引為其有獲得授權之依據。再針對辯護人所稱被告指示深圳波力公司生產球拍乙事，蓋被告並未獲得肯尼士公司董事會決議由其授權深圳波力公司生產具有「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍，業如前述，且證人姚鸛鳴於原審審理時證稱：如果是為了防堵劉思培的話，肯尼士公司已經有生產肯尼士的球拍，也有販售，肯尼士公司球拍是由森湖公司生產，如果要防堵的話，只要跟肯尼士公司買球拍去中國大陸販售就可以了，沒有理由要深圳波力公司生產，再由深圳文人公司販售等語（見原審卷一第一九一頁）；證人桑若漢亦於原審審理時證稱：被告有跟伊討論在中國生產「PRO-KENNEX肯尼士」商標來圍堵劉思培是一個好的方法，但伊認為為何要這樣做，因為肯尼士公司已經在中國本身就有生產銷售「PRO-KENNEX 肯尼士」商標產品，伊怎麼可能會答應被告去生產那些產品，因為被告已經在非法生產那些產品，而且沒有給肯尼士公司任何款項等語（見原審卷二第一四三頁）；證人廖國廷於原審審理時證稱：伊本人沒有同意被告、深圳波力公司生產五千支肯尼士球拍等語（見原審卷一第一九四頁），是從上開證人之證詞，肯尼士公司策略上縱有圍堵劉思培之需，亦無另委由深圳波力公司生產製造「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍之必要；且依常情而論，會購買仿冒商品者，多因貪圖仿冒商品價格較為低廉，與是否有正牌商品可供購買無涉，縱被告提供「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍，亦無法使購買仿冒商品之人轉而購買肯尼士公司球拍，既然還是會有人購買仿冒球拍，則仿冒市場就無法根絕，如何能「圍堵」仿冒商品？況被告指示深圳文人公司販售「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍並未得到肯尼士公司董事會同意，被告此舉亦只會造成肯尼士公司商標授權之紊亂，實無益於肯尼士公司甚明。
（六）證人姚鸛鳴於原審審理時證稱：被告授權堔圳波力公司生產肯尼士商品，完全沒有任何授權金或利益給肯尼士公司，這樣的授權行為肯尼士公司沒有得到任何盈利，且伊曾經和吳光宇經理三次到臺灣的波力公司跟被告說不可以做這樣的行為，如果要在大陸銷售的話，可以來談，權利金怎麼付，都可以談，但被告沒有處置，繼續賣等語（見原審卷一第一九一頁反面），另證人桑若漢亦於原審審理時證稱：被告完全沒有權利去授權，這個權利應該姚鸛鳴才有的，在伊個人的認知上，肯尼士公司從來沒有得到任何經濟上的利益等語（見原審卷二第一四○頁反面），且被告迄今均未能提出深圳波力公司或深圳文人公司支付肯尼士公司授權金之證明，堪認證人姚鸛鳴、桑若漢前揭所言為真。被告既無權限，復未經肯尼士公司董事會同意即指示深圳文人公司販售「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍，又未支付肯尼士公司授權金，益見被告主觀上確有為深圳文人公司不法利益及損害肯尼士公司利益之意圖，並損及肯尼士公司權益，其背信犯行應堪認定。此外，此部分復有波力公司網站公司介紹資料（被告係波力公司創立者，波力公司係深圳波力公司母公司，波力公司負責研發，深圳波力公司負責生產）、肯尼士商標移轉契約影本一份、肯尼士商標大陸地區註冊證及轉讓證明影本（見原審卷一第二三一頁至二四五頁）等在卷可稽，事證明確，被告背信犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、被告洪進山於行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日著有九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，並依新修正刑法第二條第一項規定，修正後法律並未有利於被告，即應適用行為時法律即舊法論以連續犯。
（二）被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行。因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依行為時之舊法，被告數犯罪行為僅以一罪論，而依裁判時之新法，被告數犯罪行為即須分論併罰，比較新、舊法結果，並依新修正刑法第二條第一項規定，修正後法律並未有利於被告，即應適用行為時法律即舊法論以牽連犯。
（三）修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，對照修正後刑法第五十一條第五款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依現行刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法之相關規定，定其應執行之刑。
（四）九十四年二月二日施行公布九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，然修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。」比較新、舊法結果，並依新修正刑法第二條第一項規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第三十三條第五款為罰金計算基礎。
（五）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，本件自應整體適用被告行為時之法律，即修正前刑法連續犯、牽連犯等相關規定，予以論處（最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議參照）。
四、按被告洪進山於行為時為肯尼士公司前身冠力公司董事長及肯尼士公司董事長，依公司法規定，即應代表公司為變更登記之申請，且依其與告訴人桑若漢等人簽定之投資意向書，並有為告訴人依實辦理股權登記之責任，自係受他人委任處理事務之人。其竟意圖為自己不法之利益、損害桑若漢利益，而先後將告訴人桑若漢出資額及股權登記於自己個人名下，核其此部分所為，均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪；公訴意旨認被告將桑若漢股權登記在被告個人名下之行為，應依刑法第三百三十五條第一項侵占罪處斷，尚有未洽，業如前述，此部分公訴人起訴之法條尚有未合，然被告自行將告訴人桑若漢股權登記於其個人名下之基本事實既屬同一，本院仍應予審理，並變更起訴法條，併此敘明。又被告未經告訴人桑若漢許可將其股權自行登記於被告個人名下，使承辦公務員此不實事項連續登載於職務上所掌管之公司變更登記表之公文書上，自足以生損害於告訴人桑若漢及經濟部對公司管理、第三人對公司交易安全之正確性，故被告此部分所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。
另被告擔任告訴人肯尼士公司董事長一職，理應為告訴人肯尼士公司忠實執行業務，係受他人委任處理事務之人，其竟意圖為深圳波力公司、深圳文人公司不法之利益、損害肯尼士公司之利益，未經肯尼士董事會同意私自指示深圳文人公司販售「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍，核其此部分所為，亦係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。被告就犯罪事實欄一所示先後二次背信及使公務員登載不實犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依修正前第五十六條連續犯規定各論以一罪，並依法加重其刑。被告上開所犯之連續背信及連續使公務員登載不實二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，依刑法修正前第五十五條之規定，應從較重之連續背信一罪處斷。公訴人雖僅就被告於九十一年九月十八日將告訴人桑若漢股權登記於其個人名下部分起訴，惟被告於九十一年七月三十日所為背信行為及二次使公務員登載不實犯行，與已起訴部分各有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理，附此敘明。被告所犯之如犯罪事實欄一所示之連續背信罪，與犯罪事實欄二所示之背信罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，認本案事證明確，適用刑法第二條第一項前段、第二百十四條、第三百四十二條第一項，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段等規定，並審酌被告前後擔任告訴人肯尼士公司前身冠力公司及告訴人肯尼士公司董事長，竟自行將告訴人桑若漢股權登記於自己名下，使公務員登載不實，又未經告訴人肯尼士公司董事會同意，指示深圳文人公司販售「PRO-KENNEX肯尼士」商標球拍，復未給付授權金予告訴人肯尼士公司，造成告訴人桑若漢、肯尼士公司各自受有損害，暨其素行、智識、犯罪之動機、手段，造成損害之程度，及尚未能與告訴人桑若漢、肯尼士公司達成和解，犯後未見悔意等一切情況，各量處被告有期徒刑一年二月、六月。復說明：⑴被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行，查被告本件二次背信犯行均在九十六年四月二十四日以前，且所量處之刑未逾一年六月以上，非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，各減其刑期二分之一，並依同條例第十條第一項之規定，合併定應執行之刑為有期徒刑九月。⑵刑法施行法第一條之一第一項規定，中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，第二項前段規定九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，上開規定，相較於罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，僅係文字修正，並無新舊法比較問題（參見最高法院九十八年度台上字第一二二二號判決意旨參照），而刑法第三百四十二條第一項背信罪、第二百十四條使公務員登載不實罪之法定刑有罰金規定，依前揭判決意旨，論罪科刑欄即須引用刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定。⑶扣案之球拍三支，因被告否認係犯罪事實欄二所示深圳文人公司販售之一千五百支球拍其中之三支球拍，且查無此三支球拍係被告所有供犯本案所用或所得之物，亦非違禁物，爰不為沒收之諭知。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，然其所辯，業經本院駁斥如前，是以被告之上訴為無理由，應予駁回。
六、末查，被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其經此偵、審程序，自當知所惕勉而無虞再犯，且被告於原審判決後，業與告訴人桑若漢、肯尼士公司達成和解，有和解書及支票影本各一件在卷可參（見本院卷第五十至五二頁），復經肯尼士公司現任負責人廖國廷到庭陳述屬實，兼以被告前與告訴人桑若漢之股權糾紛，於民事判決確定後，業已將所持有之肯尼士公司股份計三百一十四萬一千三百八十五股移轉登記予桑若漢擔任法定代理人之Castlegate Limited（BVI）公司，此經本院向經濟部中部辦公室調閱肯尼士公司登記案卷查核無誤，本院綜核各情認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑二年，用啟向上。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告身為肯尼士公司之董事長，係為肯尼士公司處理事務之人，本應忠實執行業務，並盡善良管理人之注意義務，不得致該公司受有損害，竟意圖為深圳文人公司不法之利益及損害肯尼士公司之利益，於九十一年
八、九月間，明知肯尼士公司決議由姚鸛鳴享有對外授權肯尼士商標之決定權，亦未經董事會討論通過，將大陸地區之肯尼士商標使用權無償授權予深圳文人公司，使該公司生產製造標記肯尼士商標之球拍（此部分指犯罪事實欄二所示一千五百支以外之球拍）、球袋、運動服等產品而為違背其任務之行為，致生損害於肯尼士公司約四千九百六十六萬二千五百元（不含犯罪事實欄二所示之三十三萬七千五百元）云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。
（三）經查，公訴人對於深圳文人公司生產製造標記肯尼士商標之球拍（此部分指犯罪事實欄二所示一千五百支以外之球拍）、球袋、運動服等產品，致生損害於肯尼士公司約四千九百六十六萬二千五百元（不含犯罪事實欄二所示之三十三萬七千五百元）乙節，係依偵查卷內告訴人肯尼士公司提出之照片五張（見偵續卷一第四七至五一頁）、深圳文人公司九十二年型錄影本一份（見偵續卷一第一四五至一五二頁）、深圳文人公司九十四年型錄影本一份（見偵續卷二第一六五至一六六頁）、九十二年肯尼士產品價目表一張（見偵續卷二第一六八頁），及姚鸛鳴於九十七年九月九日具狀陳報肯尼士公司自九十二年至九十七年間損害額五千萬元為其所憑依據。惟據姚鸛鳴前揭具狀陳報之內容記載：「根據洪進山先生印製並廣為分送之產品型錄，多次召開全國性大型商展銷及全國性大型訂貨會，估計其網球拍、羽球拍、網、羽線、羽球及其他必備之零配件，加上網羽球衣及運動鞋，保守估計其營業額平均每年約達新臺幣五千元整，如以權利金20％計算：0000000020％＝00000000元，自九十二年至九十七年，如以五年計算合計000000005＝00000000元」（見偵續卷一第一四四頁），則姚鸛鳴既認深圳文人公司營業額平均每年約達「五千元」，其後「六千萬」是如何得出，實難理解，且六千萬乘以百分之二十是一千二百萬，亦非一千萬元，又上開之照片、型錄、價目表亦難得出深圳文人公司年營業額為六千萬元，是告訴人肯尼士公司所稱受損害五千萬元云云，顯係推測之詞，要難為被告不利之認定，本院復查無肯尼士公司受有犯罪事實欄二所示之三十三萬七千五百元以外之損害，是此部分本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開犯罪事實欄二論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 100 年 8 月 3 日