臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1482號上 訴 人 陳春泉即 被 告選任辯護人 游雅鈴律師上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第578號中華民國99年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署99年度調偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳春泉犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑叁年。
被訴於民國96年11月30日侵占部分無罪。
犯罪事實
一、緣陳春泉之祖先陳志可名下坐落苗栗縣○○鎮○○段第261、261-3、264、265地號共4筆土地（下稱系爭4筆土地），於民國89年間因政府開闢第二高速公路，徵收其中部分土地，當時由於系爭4筆土地均未辦理繼承登記，仍登記為陳志可所有，徵收機關苗栗縣政府乃將土地徵收補償費提存於臺灣土地銀行苗栗分行保管。陳春泉知悉上情後，遂委託代書徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜，而於90年9月28日由陳春泉向該管之苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）陳報「祭祀公業陳志可」之派下員等資料，經通霄鎮公所於90年11月20日以90通鎮民字第14128號函准予備查，再由陳春泉於90年11月26日召開派下員代表大會，會中推選陳春泉為該祭祀公業第1屆管理人，並經通霄鎮公所於90年11月27日以90通鎮民字第14446號函准予備查，陳春泉即成為該祭祀公業之管理人，屬從事業務之人。陳春泉嗣於90年12月14日以該祭祀公業之管理人身分，由其子陳榮富陪同並代為具名，向徵收機關領取系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計新臺幣（下同）892萬7861元，並於90年12月17日，將其中300萬元用以支付徐振基協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用。而就其餘592萬7861元中之592萬元，陳春泉竟意圖為自己不法之所有，接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，將其業務上所持有之592萬元徵收補償費予以侵占入己，並於90年12月20日將其中500萬元以定存方式存入陳春泉所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內。迨至97年5月間土地重測時，派下員陳喜經由宗親告知再查證後得知上情，陳春泉始於97年8月間，將其所侵占592萬元中之520萬元發放予該祭祀公業4大房派下員。
二、案經「祭祀公業陳志可」派下員陳喜、陳進萬、陳進興、陳進福、陳進財訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、供述證據部分：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用上訴人即被告陳春泉（下稱被告）以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
二、非供述證據部分：刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承其為「祭祀公業陳志可」之管理人，有於90年12月14日領取系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元，並於90年12月17日將其中300萬元用以支付案外人徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用，而就所餘592萬7861元中之592萬元，其有於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，且於
90 年12月20日將其中500萬元以定存方式存入其所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內等情不諱，但矢口否認有何侵占故意，辯稱：系爭4筆土地與告訴人之土地於祖先時代即已分家，被告主觀上認為系爭4筆土地為被告兄弟所有，被告領回之土地徵收補償費及利息892萬7861元，其中300萬元支付代書費用，其餘款項則與兄弟言明俟土地辦理過戶完成時再予分配，絕無侵占之意圖，況被告為辦理土地登記事宜已陸續支付費用共70多萬元，剩餘之520萬元亦已分配予4大房派下員，並無侵占之事實云云。經查：
㈠系爭4筆土地於89年間因政府開闢第二高速公路，徵收其中
部分土地，當時由於系爭4筆土地均未辦理繼承登記，仍登記為被告之祖先陳志可所有，徵收機關苗栗縣政府乃將土地徵收補償費提存於臺灣土地銀行苗栗分行保管，被告知悉上情後，遂委託代書徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜，而於90年9月28日由被告向該管之通霄鎮公所陳報「祭祀公業陳志可」之派下員等資料，經通霄鎮公所於90年11月20日以90通鎮民字第14128號函准予備查，再由被告於90年11月26日召開派下員代表大會，會中推選被告為該祭祀公業第1屆管理人，並經通霄鎮公所於90年11月27日以90通鎮民字第14446號函准予備查，被告即成為該祭祀公業之管理人，被告嗣於90年12月14日由其子陳榮富陪同並代為具名，向徵收機關領取上開土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元，並於90年12月17日，將其中300萬元用以支付徐振基協辦該祭祀公業登記及領取系爭4筆土地徵收補償費事宜之代書費用，而就其餘592萬7861元中之592萬元，被告接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，並於90年12月20日將其中500萬元以定存方式存入被告所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內，迨至97年8月間，被告始將其所提領592萬元中之520萬元發放予該祭祀公業4大房派下員等事實，為被告所不爭執，並有土地登記謄本（見他字卷第59至60頁）、苗栗縣政府89年9月28日提存於臺灣土地銀行苗栗分行之保管書、第二高速公路〔通霄鎮二案〕工程用地徵收各項補償費保管清單（見他字卷第21至23、25至26頁）、被告90年9月28日申報書及檢送之陳志可派下全員系統表、陳志可派下全員名冊、陳志可財產清冊等資料（見他字卷第71至75頁）、苗栗縣通霄鎮公所90年11月20日90通鎮民字第14128號函（見他字卷第5頁）、被告90年11月26日申請書及檢送之陳志可派下代表90年度第1屆第1次代表會議會議紀錄、陳志可第1屆管理人及代表名冊、陳志可及第1屆管理人印鑑卡（見他字卷第77至82頁）、通霄鎮公所90年11月27日核發之陳志可及第1屆管理人印鑑證明（見他字卷第9頁）、工程用地應受補償人具領或取回保管款聯單（見他字卷第20、24頁）、徐振基簽立收到300萬元之收據（見本院卷第22頁）、「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行存摺影本（見本院卷第21頁）、被告所有之渣打商業銀行通霄分行存摺影本（見99年度偵字第1050號卷第11至12頁）、「祭祀公業陳志可」97年度派下員大會會議紀錄（見他字卷第18頁）可稽，且經證人徐振基於本院審理時到庭證稱其確有協助被告辦理該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜，而領得代書費用300萬元等語（見本院卷第111至113頁），自應認上開事實為真正。㈡系爭4筆土地於89年間經政府徵收時，既均仍登記於被告之
祖先陳志可名下，而非登記於被告或其兄弟名下，且其徵收補償費係由苗栗縣政府提存於臺灣土地銀行苗栗分行保管，被告或其兄弟尚無權逕行申請具領，嗣由被告委託代書徐振基協助向通霄鎮公所辦妥「祭祀公業陳志可」之登記備查案，並由被告出任該祭祀公業第1屆管理人後，始順利於90年12月14日由被告以該祭祀公業之管理人身分，向徵收機關領取系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元等情，已如前述。則被告對於系爭4筆土地之所有權人為陳志可，其係以「祭祀公業陳志可」之管理人身分而領得該等土地徵收補償費及利息之事實，自屬知之甚稔。被告辯稱系爭4筆土地與告訴人之土地於祖先時代即已分家，被告主觀上認為系爭4筆土地為被告兄弟所有云云，顯無可採。
㈢按祭祀公業係為祭祀祖先之目的而設立，其財產應屬派下員
全體公同共有。被告以「祭祀公業陳志可」之管理人身分領得系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元後，將其中300萬元用以支付徐振基協辦該祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用，而就其餘592萬7861元中之592萬元，被告接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元等情，業見前述。被告所領得系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元中，除代書費用支出300萬元及目前仍存放於「祭祀公業陳志可」所有臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內之7861元，要難認為被告就此2部分款項計300萬7861元有侵占之故意及行為外；其餘592萬元既經被告接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，甚且於90年12月20日，將其中500萬元以定存方式存入被告所有之渣打國際商業銀行通霄分行帳戶內，足見被告於90年12月17日、90年12月18日各提領500萬元、92萬元時，其原先以管理人身分持有該592萬元之意思，已變易為意圖為自己不法所有之侵占犯意，而有侵占之故意及行為甚明。雖則被告於經過6年多後之97年8月間，有將其所提領592萬元中之520萬元發放予該祭祀公業4大房派下員之舉，惟侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，或將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（參照最高法院30年上字第2902號、43年臺上第675號判例），故被告事後發放部分侵占款項予派下員之行為，並不能解免其先前業已成立之侵占罪責。被告另辯稱其為辦理土地登記事宜，已陸續支付費用共70多萬元云云，然查被告並未提出任何費用單據，以資證明其確有支出該等款項，且所謂「為辦理土地登記事宜」支付之費用，亦乏積極證據證明該等費用應由或經其他派下員同意由系爭4筆土地之徵收補償費中支出，被告此項辯解自屬無據。
㈣綜上析論，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷原判決之理由：㈠被告為「祭祀公業陳志可」之管理人，負有保管祭祀公業財
產及處理祭祀公業相關事務之責，就該祭祀公業而言，被告自屬從事業務之人，其於擔任管理人期間，將祭祀公業所有系爭4筆土地徵收補償費中之592萬元部分，予以侵占入己，核係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，係本於侵占祭祀公業財產之同一行為決意，而為侵占祭祀公業土地徵收補償費之行為，本質上係侵害全體派下員公同共有之祭祀公業財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯，而為包括之一罪。
㈡刑法上之侵占罪為即成犯，於行為人變易其原來之持有意思
為不法所有之意思，而逕為所有人之行為時，其犯罪即告完成（參照最高法院43年臺上字第675號、67年臺上字第2662號判例），故以後之繼續侵占乃狀態之繼續，而非行為之繼續。準此，本件被告接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，將該592萬元予以侵占入己時，其侵占犯行已告完成，以後之繼續侵占乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故被告侵占行為完成之時間，應為90年12月18日。而被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲就新舊法比較結果說明如下：
1.關於罰金刑之最低刑度，修正前刑法第33條第5款所定罰金刑為「（銀元）1元以上」即新臺幣3元以上；修正後刑法第33條第5款則提高為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」。
比較修正前、後之法律規定，應以修正前之規定對被告較為有利。
2.關於易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）係規定「以（銀元）1百元以上3百元以下折算1日」，亦即以新臺幣3百元以上9百元以下折算1日；修正後刑法第41條第1項前段則提高為「以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。比較修正前、後之法律規定，應以修正前之規定對被告較為有利。
3.經綜合比較結果，以被告行為時即修正前之法律較有利於被告，故應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前之法律規定。
㈢原審認被告罪證明確而予論科，固非無見，惟查：
1.被告為本案侵占犯行之時間，應係其由「祭祀公業陳志可」所有臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元之90年12月17日、90年12月18日，故其侵占行為完成之時間，應為90年12月18日。原判決認被告為侵占犯行之時間係其向徵收機關領取前開土地徵收補償費及利息合計892萬7861元之90年12月14日，復認被告所侵占之款項迄今尚未全數分配予其餘派下員，則侵占之行為即持續至今，故無依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之問題，亦無中華民國96年罪犯減刑條例之適用，認事用法均有未洽。
2.被告所侵占之土地徵收補償費金額，應為592萬元。原判決認係892萬7861元，未扣除用以支付徐振基之代書費用300萬元及目前仍存放於「祭祀公業陳志可」所有臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內之7861元，亦有違失。
3.按財產法益，應以財產監督權之個數，為法益之個數，與財產所有者之為個人或數人無關。被告所侵占之祭祀公業土地徵收補償費，雖屬全體派下員公同共有之財產，但既由被告所保管，其侵害之財產監督權僅有1個，不能認為係侵犯數法益而觸犯數罪名，要無刑法第55條想像競合犯規定之適用。原判決謂被告以一行為侵犯多位「祭祀公業陳志可」派下員之財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷云云，容有誤會。
4.被告被訴另於96年11月30日侵占土地休耕補助款部分，應諭知無罪之判決（詳後述肆、無罪部分），原審未予詳細審酌而為科刑之判決，即屬失當。
㈣被告上訴意旨就其支付代書費用300萬元及被訴於96年11月
30日侵占土地休耕補助款部分，認不構成侵占而指摘原判決不當，其上訴為有理由，至於被告上訴意旨否認有侵占592萬元之故意雖無可取，惟原判決既有上述1.至4.所示可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告擔任祭祀公業之管理人，屬從事業務之人，不思恪盡職責，妥善保管祭祀公業財產，為全體派下員謀求最大利益，反為一己之私，侵占其業務上所持有之祭祀公業土地徵收補償費，侵占金額高達592萬元，犯後又一味推諉卸責，否認有侵占之故意，本非不得嚴懲，惟念被告無犯罪前科，素行良好（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），已於97年8月間將所侵占592萬元中之520萬元發放予該祭祀公業4大房派下員，目前該祭祀公業所受損害尚餘72萬元及遲延利息，且被告年事已高，教育程度僅小學畢業，因智識淺薄而起貪念致為本案犯行等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。因被告本案犯罪時間在96年4月24日以前，符合減刑條件，併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1為有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準。
又被告雖現年已82歲，然其係於90年間為侵占犯行，是其行為時尚未年滿80歲，無從依刑法第18條第3項規定減輕其刑，附此敘明。
㈤查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表在卷可憑，此次因一時貪念侵占祀產592萬元而觸犯刑典，已於97年8月間將其中520萬元發放予該祭祀公業4大房派下員，堪信被告經此教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，本院斟酌上情，認被告所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑3年，以勵自新。
三、不另諭知無罪部分：公訴意旨雖認被告將系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元全數予以侵占入己，惟查：被告於90年12月14日向徵收機關領取系爭4筆土地之徵收補償費及利息合計892萬7861元後，隨即於90年12月17日，將其中300萬元用以支付徐振基協辦祭祀公業登記及領取上開土地徵收補償費事宜之代書費用，而就其餘592萬7861元中之592萬元，被告接續於90年12月17日、90年12月18日，由「祭祀公業陳志可」所有之臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內各提領500萬元、92萬元，剩餘之7861元目前仍存放於「祭祀公業陳志可」所有臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內，並未提領動用之事實，既經本院認定如前，則關於被告為辦理祭祀公業登記及領取土地徵收補償費事宜而支出之代書費用300萬元，暨目前仍存放於「祭祀公業陳志可」所有臺灣土地銀行苗栗分行帳戶內之7861元，難認被告就此2部分款項計300萬7861元有何侵占之故意及行為，尚不得遽以侵占罪責相繩。而因公訴意旨認被告被訴侵占該300萬7681元款項部分，與前揭論罪科刑部分間具有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告明知坐落苗栗縣○○鎮○○段第261、261-3地號土地，係「祭祀公業陳志可」所有，竟意圖為自己不法所有，於96年11月30日，向通霄鎮公所辦理休耕，並領取休耕補助款2萬5650元後據為己有。因認被告此部分行為亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，且應與前揭論罪科刑之業務侵占犯行分論併罰等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。檢察官認被告涉犯此部分業務侵占罪嫌，係以通霄鎮公所99年1月14日通鎮農字第0990000362號函所附之上開內湖段第261、261-3地號土地辦理休耕及領取休耕補助紀錄（見他字卷第173至174頁），為其論據。訊之被告堅決否認有此部分侵占犯行，辯稱：該2筆土地係由被告與其弟陳益共同耕種，故被告領得休耕補助款後，即與陳益平分，並無侵占之意圖及行為等語。
三、經查，上開內湖段第261、261-3地號土地，係「祭祀公業陳志可」所有，經被告於96年11月30日，向通霄鎮公所辦理休耕，並領取休耕補助款2萬1150元（起訴書誤載為2萬5650元）之事實，有通霄鎮公所98年9月17日通鎮農字第0980015338號函（見他字卷第32頁）、99年12月30日通鎮農字第0990020188號函所附之96年2期作農戶種稻及輪作、休耕申報書（見本院卷第77頁）可佐。而該2筆土地多年來均係由被告與其弟陳益共同耕作之事實，業據證人即告訴人陳喜、證人即被告之弟陳益於原審審理時證述明確（見原審卷第73、82至83頁），證人陳益並證稱被告領得休耕補助款後確有分配予伊等語，復有現場照片2張可參（見本院卷第50頁）。以上事實自堪認為真正。準此，該2筆土地多年來既均由被告與其弟陳益共同耕作，被告因認休耕補助款所補助之對象為實際耕作之人而非土地所有權人，故以實際耕作之人之身分領取該補助款，並於領得後分予共同耕作之陳益，實難認其主觀上具有不法所有之侵占意圖。此外復查無其他積極證據，足資證明被告確有此部分侵占故意，核屬不能證明被告犯罪，揆諸上開規定，應就此部分諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、第74條第1項第1款，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 蔡王金全法 官 黃 小 琴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 元 威中 華 民 國 100 年 3 月 8 日附錄論罪科刑法條：
刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。