臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1403號上 訴 人即 被 告 羅仁光上列上訴人因違反家庭暴力防治法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第2770號中華民國99年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16501號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、羅仁光前為賀立輝（為大陸地區人民）之夫（已於民國【下同】99年9月21日經臺灣臺中地方法院調解離婚），2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。羅仁光前於民國98年間，即曾因違反家庭暴力防治法案件，經本院以97年度上易字第1579號判處有期徒刑6月確定，入監執行後，甫在98年8月11日因縮刑期滿執行完畢；詎仍不知警省悔悟，復於出監後98年11月3日，猶因對賀立輝實施家庭暴力行為，後由臺灣臺中地方法院法庭於99年2月9日依家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款規定，以99年度家護字第78號民事通常保護令裁定令其不得對賀立輝實施身體上或精神上不法侵害之行為，亦不得對賀立輝為騷擾行為，上開通常保護令自核發日即99年2月9日起即時生效，有效期間為1年，並已由郵政機構於99年2月11日因不獲會晤受送達人羅仁光，而將前揭通常保護令付與羅仁光位於臺中市○區○○路四段267號4樓之5住所之有辨別事理能力之受僱人即管理委員會聘僱之管理員，即因補充送達發生效力而得認羅仁光已然知悉上開通常保護令之內容；羅仁光竟對上開通常保護令仍置之不理，於該通常保護令有效期間之99年7月13日下午4時許，在臺灣臺中地方法院檢察署就另案賀立輝告訴羅仁光竊盜案件（該署99年度偵字第15326號）偵查庭開庭後，羅仁光因懷疑賀立輝有越軌不倫之戀情，乃旋騎乘車牌號碼000－000號重機車一路尾隨賀立輝及陪同到庭之女賀莎莎；嗣於同日下午6時許，賀立輝偕同賀莎莎前往臺中市○區○○路一段58號之日新戲院前觀看電影廣告看板選擇欲觀賞之電影時，詎羅仁光竟基於違反上開民事通常保護令及普通傷害之犯意，先取出相機不斷拍攝賀立輝與賀莎莎，後其見賀立輝母女並無反應激烈，竟另出言以「幹妳娘」等穢語辱罵賀立輝（所涉公然侮辱罪嫌部分未據告訴），繼而騎乘前開重機車，自正面強行衝撞在路邊步行之賀立輝，致賀立輝因而受有膝挫傷、小腿及膝磨損或擦傷、下肢挫傷及左前臂挫傷等傷害；羅仁光即以此等方式，對賀立輝實施身體上及精神上不法侵害與騷擾行為，致違反前開通常保護令裁定所為禁止實施家庭暴力與禁止騷擾之規定（賀立輝嗣後因拉扯羅仁光所騎乘機車，致羅仁光人車倒地，亦受有胸壁、頭皮及左腳挫傷等傷勢；賀立輝所涉傷害犯嫌，業據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第17371號為不起訴處分）。
二、案經賀立輝訴由臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由一㈠按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法
官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人賀立輝、賀莎莎、羅小鈴於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人賀立輝、賀莎莎、羅小鈴於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人賀立輝、賀莎莎、羅小鈴於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人羅小鈴於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈡另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄
文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款已定有明文。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書。而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書，業經最高法院著有97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨可參。據此，本件澄清綜合醫院李世仁醫師於99年7月13日所出具之診斷證明書一紙（見警卷第13頁），既係依據告訴人賀立輝於案發後旋即前往該院就診過程之病歷所轉錄，參照前述說明，該診斷證明書自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書，復無具體事證顯示該等病歷資料或診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自得為證據。
㈢卷附告訴人賀立輝之傷勢照片4張（見警卷第19頁至第20頁
），均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭及手機攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙或錄影畫面上，故照相及攝影中均不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相、錄影畫面，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相及錄影中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片及錄影畫面既係透過相機拍攝與手機鏡頭錄影後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文
書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」。因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依規定及職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，通常具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書應具有證據能力；是本案臺中市警察局第三分局依法律規定職務上製作之保護令執行紀錄表（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第16501號卷第37頁），既無顯不可信之情事存在，應認有證據能力。
㈤另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查本件除上開部分外，下列所引用之被告以外之人之審判外言詞或書面陳述，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均未爭議其證據能力。本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，均應認具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告羅仁光（下稱被告）於警偵訊及原審審理中矢口否認有何違反民事通常保護令及普通傷害等犯行，辯稱：其當日至法院庭，覺得告訴人行為不當，就跟蹤她，到日新戲院前，其坐在機車上拿相機要拍她們，告訴人母女就跑過來把其推倒，又趁其遭機車壓倒在地上時又打其，然後再報警，惟其根本未打告訴人，也未辱罵，且其亦不知有保護令云云（見警卷第6頁）；繼辯稱：其開庭出來，因告訴人有做壞事，與另一男人在一起，其抓他的證據；其沒有騎機車撞告訴人；是告訴人將其推倒後自己受傷的；其不知有保護令，且係告訴人打其云云（見偵卷第13、14頁）；當天其要去電動玩具間，看到告訴人在日新戲院，其是要對告訴人拍照，因告訴人打電話打很久，其懷疑是要邀別人出來，之前告訴人有不正當之行為；其沒有撞告訴人，是告訴人母女一直打其，有人看到其被機車壓住無起身云云（見原審卷第12頁）；嗣上訴主張稱告訴人受之傷非被告所致云云（見刑事暨上訴理由狀）；復辯稱：其只是問老婆去哪裡，告訴人卻報案，其很冤枉，且告訴人已撤回告訴，其有和解筆錄云云（見本院卷第17頁）、繼辯稱：其並未傷害、侮辱、騷擾告訴人云云（見本院卷第58頁反面）、其不知告訴人有聲請保護令云云（見本卷第60頁），另改稱：其認罪，沒有辯解，請求從輕量刑云云（見本院卷第60頁反面）。經查：㈠上揭犯罪事實，業據告訴人賀立輝於偵查及原審審理時均指
述歷歷（見99年度偵字第16501號卷第25頁、第51頁至第52頁，原審卷第25頁反面至第27頁），核與證人即案發當時亦在場目睹現場景況之賀莎莎於偵查中所為證詞內容均大致相符（見上開偵卷第25頁至第26頁），且本件復有前開澄清綜合醫院診斷證明書一紙與告訴人於警局所拍攝之傷勢照片四張等件在卷可資佐證（見警卷第13頁、第19頁至第20頁）。
被告羅仁光固辯以並無傷害及騷擾等犯行；然被告於偵查稱其係開庭出來，因告訴人有做壞事，與另男人在一起，其要抓她的證據云云（見上開偵卷第13頁）；而告訴人亦指證稱被告8年來多次傷害及違反保護令前科等語（見上開偵卷第
25 頁），且參以被告前自95年間起迭因違反家庭暴力防治法案件經法院判處拘役59日、有期徒刑3月、4月、6月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，顯見被告及告訴人二人前雖係夫妻，惟感情不睦，猶至公堂涉訟，迭有刑事案件，被告於案發當日猶自認告訴人賀立輝行止不端，有虧婦德，猶尾隨其後欲蒐集證據，更見被告於是日對告訴人確有怨懟不滿，復有積極作為，被告當有上開犯行之動機。且案發地點在臺中市○區○○路1段58號日新戲院前，核與證人賀立輝、賀莎莎2人於偵查中證稱渠等母女欲至戲院看電影一節相符（見上開偵卷第25頁），以告訴人賀立輝偕女賀莎莎看戲娛樂之際，顯無對被告主動出手尋釁之動機。復觀諸前開照片及診斷證明書中告訴人所受前述傷害之部位及「傷勢情形，遍及膝、小腿、下肢、左前臂，係受有挫傷、磨損或擦傷，範圍非小，當係遭他人施加外力所造成，殊難認係告訴人賀立輝將被告推倒自傷所致。是告訴人賀立輝、證人賀莎莎指證之於上揭時地有違反保護令與傷害等暴行，當非無稽。
㈡又被告羅仁光前因違反家庭暴力防治法事件，經告訴人賀立
輝向本院家事法庭聲請核發民事通常保護令後，由本院家事法庭於99年2月9日依家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款規定，核發99年度家護字第78號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得對於告訴人為騷擾之行為，而為禁止實施家庭暴力及騷擾行為之保護令，其有效期間為1年，有本院前揭民事通常保護令影本存卷可憑（見警卷第11頁至第12頁）；另該民事通常保護令已由郵政機構於99年2月11日因不獲會晤受送達人羅仁光，而將前揭通常保護令付與羅仁光位於臺中市○區○○路四段267號4樓之5住所之有辨別事理能力之受僱人即管理委員會聘僱之管理員，有臺灣臺中地方法院送達證書及邦鄰公寓大廈管理維護股份有限公司掛號信件紀錄等件在卷可稽（見上開偵卷第33頁、第47頁）；參以被告迭於警詢時、偵查中及審理中，均供稱平日住居所係臺中市○區○○路四段267號4樓之5住處，是本件堪認因補充送達已然發生合法送達效力，而得認被告業已知悉上開民事通常保護令之內容。況證人即被告之女羅小鈴業於偵查中結證稱：內含上開民事通常保護令之掛號信件，確係由其自大廈管理員處領回，領回後其有開啟拆封，知道內容物為法院民事通常保護令。其有告知並向父親羅仁光解釋民事通常保護令之內容，要羅仁光不要再去找賀立輝了等語（見上開偵號卷第72頁至第73頁），被告既已經由證人羅小鈴之轉知，明悉民事通常保護令之內容及當時猶於保護令有效期間內，竟仍無視於保護令之禁令，猶對告訴人為上揭身體及精神上之不法侵害與騷擾之行為，至為灼然。
㈢綜上，被告雖稱認罪，惟迭於警詢、偵查中及審理中辯以並
未毆打辱罵告訴人，係告訴人自行受傷，其亦不知有聲請保護令云云，無非事後卸責之詞，委無可採。是本件事證至臻明確，被告犯行洵堪認定。
三㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱騷擾者，謂任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為；此為家庭暴力防治法第2條第1款、第3款所明定；本件被告羅仁光於前述時、地對告訴人賀立輝實施家庭暴力防治法所稱騷擾與身體及精神上之不法侵害，是核被告所為，應係違反家庭暴力防治法第14條第1項第1款、第2款禁止實施家庭暴力與騷擾行為之通常保護令規定，而應依家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之違反通常保護令罪處罰，暨刑法第277條第1項之普通傷害罪。前開傷害罪部分，並屬於家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。
㈡被告雖於行為中同時違反前開民事通常保護令關於不得對告
訴人賀立輝實施身體或精神上不法侵害行為、並不得為騷擾行為之諭令；惟法院所核發之上開保護令內之數款規定，均係保護令之內容，僅係將其違犯情形逐一列舉，係以一保護令命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，以及不得對於告訴人為騷擾行為，故被告違反上開保護令之犯行，僅係構成家庭暴力防治法第61條第1款、第2款之一罪，亦即被告上開犯罪，係違反前開民事通常保護令之一個行為，只違反之保護令之內容有二項，但仍僅論以一罪。
㈢被告就上開犯行，係以單一行為同時侵害不同法益，並觸犯
上開普通傷害之罪名，此構成想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之違反通常保護令罪予以處斷。
㈣另被告有前揭犯罪事實欄所揭示之經有期徒刑宣告與執行完
畢之情形，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤原審判決適用家庭暴力防治法第61條第1、2款，刑法第11條
前段、第277條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1、第2項規定，並爰審酌被告羅仁光之素行，其前已有多次違反家庭暴力防治法之暴行，仍不知記取教訓，且對與告訴人賀立輝間之結褵情誼毫無眷念，並漠視民事通常保護令所諭令之禁止行為，逕自對告訴人為本件實施身體及精神上不法侵害與騷擾之行為，使告訴人身心皆受創甚深，應嚴予非難；並衡酌被告犯罪所生之具體危害程度，其犯後於原審猶飾詞狡辯，未見絲毫悔悟之意之犯罪後態度，暨檢察官分別於起訴書中及原審審理時對被告具體求處有期徒刑7月（應係8月之誤載）與10月，俱屬稍嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑7月，認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，復稱認罪，請求輕判，另稱告訴人已撤回告訴，有調解筆錄可憑云云，然告訴人賀立輝於本院審理中陳稱：其與被告目前無婚姻關係，希望被告出來不要騷擾、傷害其，目前已離婚，希望好聚好散，判輕一點等語（見本院卷第60頁反面），並無表示前已撤回告訴，再經本院調閱臺灣臺中地方法院99年度司家調字第1278號案卷核閱結果，調解筆錄僅記載被告及告訴人調解離婚成立，並於99年9月
21 日婚姻關係消滅，雙方互相拋棄其餘對對造之夫妻剩餘財產分配請求權及其他一切財產上、非財產上之損害賠償請求權等情，有臺灣臺中地方法院家事法庭調解序筆錄1份在卷可參，亦未提及刑事案件撤回告訴一事，且告訴人確未對被告撤回告訴一節，有臺灣臺中地方法院99年11月3日中院彥刑賢99易2770字第110422號函1份在卷可佐，顯見告訴人本件事案件部分，並無撤回告訴之舉，至為明確。被告於警偵訊、原審及本院審理中矢口否認犯行，雖於本院審理中另稱並其認罪沒有辯解云云，然仍諸多否認卸飾，其指摘原判決不當，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 周 瑞 芬法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 朔 姿中 華 民 國 99 年 11 月 23 日附錄法條：
家庭暴力防治法第61條第1、2款：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。