臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1589號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林裕雄上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1890號中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第9763號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決意旨參照）。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：㈠原審諭知被告林裕雄教唆傷害人之身體，判處有期徒刑1年
，無非以：證人程永侖與告訴人王震宇素不相識，係應被告之要求，始偕同另案被告陳俊超等人，共同下手傷害告訴人。而被告唆使程永侖自己找人動手後，僅有帶程永侖去認告訴人之辦公處所及宿舍，並無具體之計畫，尚難認被告就犯罪實施之方法及順序等，有何具體之指示，是被告所涉犯行應屬教唆犯，而非共同正犯。而程永侖雖證稱被告提及要在告訴人之辦公處所動手，惟此部分證述內容業經被告所否認，是尚難以上開證述內容遽為不利於被告之認定等語，固非無見。惟查：
⒈按「教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之
際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論。」此有最高法院45年臺上字第473號判例可資參照。而學理上有關正犯與共犯之主區別，亦係立基於正犯係對整個犯罪歷程處於操縱並主宰之支配地位者，而共犯則僅係處於唆使、誘發或協助犯罪歷程實現之配角地位，此即為犯罪支配理論之精義。是具體構思犯罪計畫或指揮實現歷程之人，雖本身未有實際下手之客觀行為，仍應評價為正犯，合先說明。
⒉查本案被告唆使程永侖毆打告訴人後，因程永侖並不認識告
訴人，亦不知其上班地點及住處，被告遂帶領程永侖前往勘查告訴人之辦公處所及宿舍，嗣後再由程永侖自行邀集人手下手實施傷害犯行。被告先前唆使程永侖傷害部分，係使原無犯罪意思之人萌生犯罪故意，固屬教唆行為無疑。惟被告嗣後復帶領程永侖勘查上開地點之行為，使程永侖清楚知悉告訴人行蹤，此已非單純挑起犯意之教唆概念可涵蓋，乃係躍升至操縱犯罪歷程實現之主要支配角色。換言之，果非被告有上開嗣後引領程永侖等人之勘查行動，程永侖等人得否順利遂行本案犯行？此非無可疑。而被告帶程永侖至告訴人工作地點勘查後，告訴人嗣後果在辦公處所遭毆打，此與程永侖證稱被告有要求伊在告訴人辦公處所動手等語，若合符節，更足證被告確實有具體指示程永侖如何遂行本案犯罪。況果非被告有此具體指示，程永侖等人豈有可能在公務機關內對告訴人下手實施傷害，徒然增添實施犯罪之困難以及提高犯罪遭查獲之風險？是原審判決未詳酌上開各節，僅因被告否認曾有指示程永侖在告訴人辦公處所下手，即遽認程永侖上開證述不可採，實有推論失當之處，難認合法。揆諸首揭判例及說明，被告所涉傷害犯行，應論以共同正犯，始為妥適。
㈡原審判決就被告犯行未予嚴加審核，疏未考量被告已對本案
之犯罪計劃有具體指示，論理容有失當。復經審核告訴人具狀陳稱被告於審理中始終未坦承此部分犯行，且迄今與伊未達成和解，可見被告毫無悔意，量刑過輕等語，認告訴人具狀請求上訴，非無理由。爰附送上開聲請上訴狀，併引上開請求理由為上訴理由，依法上訴。
㈢綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第34
4條第1項、第3項及第361條第1項規定提起上訴，請將原判決撤銷，另為適法之判決。
三、本案上訴人即被告林裕雄（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：
㈠共犯與正犯之區別，在於正犯係對整個犯罪歷程處於操縱並
主宰之支配地位者，而共犯則僅係處於唆使、誘發或協助犯罪歷程之配角地位。又科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、與被害人之關係、違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，為科刑輕重之標準，刑法第57條亦有明文。本件下手實施傷害犯行，具操縱主宰支配地位之正犯程永侖等人，均只被論處6個月以下有期徒刑，而被告雖有唆使程永侖犯罪之不當行舉，然被告僅居於犯罪實現之配角地位，原審卻重判被告有期徒刑1年，其科刑顯有未當。另被告於事發後亦深感不安後悔，曾多次積極謀求與告訴人和解，無奈告訴人均堅詞拒絕，故至今仍未能達成和解，然被告確實有最大之誠意與告訴人和解，以補償告訴人之經濟與精神損失，被告懇請鈞院試行曉諭和解以解爭端。又程永侖與告訴人前曾於貴院99年度上易字第764號刑事案件審理中以新臺幣100萬元達成和解部分，其和解金均係由被告提供支付，足見被告之犯後態度良善，請鈞院明鑒。
㈡再者，被告確實有未循合法、正當、理性之方法解決工程爭
端，而錯誤的選擇以不恰當之違法行徑解決問題之違誤；然亦懇請鈞院斟酌，被告本順利經營瑞晟甲級營造公司，因告訴人之不當刁難，導致被告公司資金周轉出現問題並進而被宣告破產倒閉，被告近20年之努力毀於一旦，對被告而言衝擊不可謂不大，此所以被告在未經細思下對任何懸命稻草之機會（縱使明知係違法行為）均冒險嘗試之緣由，其行雖不可取，惟其情可憫，請鈞院明察。
㈢末查，被告之前並無任何前科紀錄，素行良善，今僅因一時
失慮誤觸法網，並已付出慘痛之代價，經此教訓之後當知警惕應無再犯之虞，應無需入監服刑矯正其反社會性即可重新融入正常社會生活，為此請求鈞院審酌上情，減輕對被告刑之宣告，以啟自新。
㈣請求傳訊證人方寶慶（現因另案於臺北監獄服刑中）待證事
項：程永侖等人與告訴人新臺幣100萬元之和解金，係由被告交付證人方寶慶，復由其轉交程永侖等人與告訴人和解。
四、經查：㈠按刑法之共同正犯，以共同實施犯罪之行為者為限，若僅教
唆他人犯罪，並未加入實施者，則為同法之教唆犯，並非共同正犯（最高法院19年非字第104號判例要旨參照）。教唆犯以被教唆者原無犯罪意思，由教唆者之教唆始起意實施犯罪行為，為其本質。若他人原有犯意，僅由教唆人之行為而促成，或助成他人犯罪之實行者，則應分別情形以共同正犯或從犯論（最高法院30年上字第1616號判例要旨參照）。當場喝令他人實施犯罪者，必該他人原有犯罪之故意，而喝令者又係以自己犯罪之意思，促令他人實施，始應負共同正犯之罪責，若他人原無犯意，係因喝令者之指使始起意，並實施犯罪，則喝令者即應以教唆犯論處（最高法院32年上字第227號判例要旨參照）。教唆犯係指僅有教唆行為者而言，如於實施犯罪行為之際，當場有所指揮，且就其犯罪實施之方法，以及實施之順序，有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其擔任計劃行為之人，與加工於犯罪之實施初無異致，即應認為共同正犯，而不能以教唆犯論。又如在正犯實施前曾參加計劃，其後復參加構成犯罪事實之一部者，即屬分擔實施之犯罪行為，亦應認為共同正犯，而不能以幫助犯論（最高法院45年台上字第473號判例要旨參照）。
㈡按本案被告究係觸犯教唆傷害罪或係傷害罪之共同正犯，原
審判決係以：查程永侖與王震宇素不相識，其係應被告要求始帶人為前揭傷害犯行，足見程永侖原確無犯本罪之故意，又被告唆使程永侖毆打王震宇時，僅叫程永侖自己找人手，且嗣僅有帶程永侖去認王震宇之辦公處所及宿舍，之後才由程永侖自己邀同前揭共同正犯於前揭時地動手毆打王震宇。程永侖等人下手為本件傷害犯行前，渠等並無具體計劃等節，業據證人程永侖於偵審中結證在卷，核與證人陳俊超於審理中結證情節相符，核尚難認被告就犯罪實施之方法，以及實施之順序，有何具體指示。是程永侖既本無犯罪之意思，因被告之教唆始起意犯罪，復難認被告就犯罪實施之方法，以及實施之順序，有何具體指示，依據上開說明，被告應屬教唆犯，而非共同正犯。至證人程永侖於審理中雖證稱：被告有指定要在王震宇之辦公處所動手云云，惟此既為被告所否認，且證人程永侖於偵查中經檢察官訊以被告是否有具體指示其如何教訓王震宇等語時，證人程永侖僅陳稱：叫伊恐嚇及毆打王震宇，叫伊自己找人手等語（見98年度他字第3756號卷第7頁），並未提及被告有指定動手地點，再參之被告如指定程永侖等人要在辦公處所動手，衡情當無再帶程永侖勘察王震宇宿舍必要，是證人程永侖此部分證述，尚難遽為不利於被告之認定。經核原審判決係綜合全部事證後予以上開判斷，核其認事用法，洵屬有據，並無違法或不當之處，亦無違反經驗法則或論理法則。復按被告於程永侖等人下手毆打王震宇之際，並未在場有所指揮，且因程永侖並不認識王震宇，亦不知其上班地點及住處，被告遂帶領程永侖前往勘查王震宇之辦公處所及宿舍，嗣後再由程永侖自行邀集人手下手實施傷害犯行，是被告此部分帶領程永侖前往勘查王震宇之辦公處所及宿舍之行為，顯非對程永侖等人傷害犯行之實施方法，以及實施之順序，有何具體指示，自難與加工於犯罪之實施同視；又無積極證據足資證明被告確有向程永侖提及要在王震宇之辦公處所動手毆打之行為，是檢察官所執上開上訴理由，仍不足為被告確係傷害罪之共同正犯之積極證明。
㈢復按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審於被告量刑方面，業已敘明：「爰審酌被告不知省思王震宇對其工程款項之處理方式是否依法所應為，不循合法、正當、理性之方法解決問題，僅因不滿告訴人王震宇對其承包工程之處理方式，即教唆程永侖自覓人手出面毆打王震宇，其對於處理業務方式未如其意之公務員動輒以暴力相向，惡性非輕；被告犯罪之動機、目的、手段、告訴人王震宇所受之上開傷害程度，告訴人於本案審理中雖拒絕與被告和解，惟其與前揭實際動手之程永侖等7位共同正犯，業已於臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第764號刑事案件審理中，以新臺幣100萬元達成和解，業經本院調取臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第764號刑事案卷核閱無訛，並有和解書影本及99年6月18日華南商業銀行匯款回條聯影本各1份在卷可憑（原本見臺灣高等法院臺中分院99年度上易字第764號刑事卷第76頁至第79頁），及被告犯罪後於偵查中避重就輕，矢口否認犯行，嗣於本院準備程序及審理中一度自承罪行，嗣於最後審理期日復翻異前詞改以前揭情詞置辯之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑（即處被告有期徒刑1年）」等語。故原審量刑已有斟酌刑法第57條各款所列情狀，亦未逾越法定刑度，依最高法院上開判例、判決意旨，自不得遽指為違法。至於被告上訴雖另請求傳喚證人方寶慶欲證明程永侖等人與王震宇和解之100萬元係其所交付方寶慶，復由方寶慶轉交程永侖等人與王震宇和解，然程永侖等人與王震宇和解之金額究係何人所交付，核與被告本人仍未與王震宇達成和解無涉，自不足為本案量刑之參考。
㈣綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法及量刑，
並無違法或不當之處，檢察官及被告復未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，檢察官及被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 99 年 12 月 8 日