臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1643號上 訴 人即 被 告 李碧雲上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第100號中華民國99年10月29日第一審判決(起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第4253號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李碧雲緩刑貳年。
犯罪事實
一、李碧雲明知坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地(下稱本案土地)為吳德慶所有，竟意圖為自己不法之利益，未經吳德慶之同意，於民國(下同)89年4、5月間某日，擅自僱請不知情之鐵皮屋搭建業者張德富在本案土地上搭建鐵皮屋，而竊佔如附圖編號Ａ所示土地面積43平方公尺。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告(下稱被告)李碧雲固坦承曾於89年間委請鐵皮屋搭建業者張德富，在其位於○○鎮○○街○巷○○號之住處附近搭建鐵皮屋之事實不諱，惟矢口否認有何竊佔犯行，辯稱：伊已過世之先生陳長經係於83年3月7日向江秋輝購買坐○○○鎮○○段第1387號土地上之磚造房屋，伊於89年
5、6月間僱請張德富在林文邦的土地上搭蓋鐵皮屋，即原審卷第31頁上方照片甲部分範圍，之後賴玉全才在龍眼樹周圍蓋鐵皮屋，本案土地上之鐵皮屋係賴玉全所蓋，伊請張德富拆的鐵皮屋係伊蓋在林文邦土地上之鐵皮屋，因賴玉全未給付工資予張德富，故張德富順便將賴玉全的鐵皮屋也拆除云云。經查：
(一)本案土地即坐落南投縣○○鎮○○段○○○○○號土地自65年間即為告訴人吳德慶所有，嗣遭他人未經吳德慶之同意在該土地上搭建鐵皮屋使用之事實，業經證人即告訴代理人吳榮富於警詢、檢察官偵訊時證述(見偵卷第3至7頁、第41頁、第78頁)、證人即告訴人吳德慶於檢察官偵訊時結證(見偵卷第77至78頁)明確，並有土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、地籍謄本、街廓圖各1份、原土地照片4幀、現場照片12幀在卷可稽(見偵卷第12至16、48、19、20、66、68至69頁)。嗣經檢察官至本案土地現場勘驗，並當場請被告及告訴代理人吳榮富確認原鐵皮屋位置係在水泥基樁上後，囑託南投縣竹山地政事務所測量員陳建宏測得原鐵皮屋下方水泥基樁佔用如附圖編號Ａ所示本案土地之面積為43平方公尺之情，亦有臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄、南投縣竹山地政事務所99年1月8日竹地二字第0990000161號函附土地複丈成果圖各1份、現場會勘照片4幀附卷為憑(見偵卷第65、70至71頁)，堪先認定。
(二)而本案土地上所搭建之鐵皮屋係被告於89年間僱請鐵皮屋搭建業者張德富所搭建乙情，業經證人張德富於檢察官偵訊時證稱：被告在88年921地震後之89年5月份叫其去搭蓋鐵皮屋，被告說要做小吃店用的，其去搭建時就已經有水泥基樁，興建之範圍及如何搭建鐵皮屋都是被告跟其說的，當時蓋鐵皮屋價格約新臺幣(下同)41萬元左右，但被告只有付5萬元現金，事後其請客找被告到其家裡辦桌抵償10萬多元之款項，還欠其20多萬元未付，迄98年9月被告說該土地跟人家有糾紛，要將鐵皮屋拆除，因為鐵皮屋拆除之鐵材還可變賣，其就去拆鐵皮屋。其在鐵皮屋蓋完之後約6、7月有去鐵皮屋用餐，當時被告有在該小吃店招呼，其可以肯定照片上有種龍眼樹的這塊基地就是被告請其撘蓋鐵皮屋的地方等語(見偵卷第91至92頁)；於原審審理時證稱：被告於89年間找其在伊住處附近蓋鐵皮屋，就是偵卷第19頁照片中寫有「巷子李面」的鐵皮屋，被告請其搭建鐵皮屋的範圍，是水泥基樁全部一起搭建，原審卷第31頁所示所有水泥基樁的位置都是搭建鐵皮屋的範圍，是同一期間搭蓋，內部都相通，被告大約在89年4、5月間請其蓋鐵皮屋，表示要做小吃部，搭建時間約1個多月，估價單上所載89年6月是其蓋好後去請款的日期，搭建鐵皮屋的價錢共40幾萬，被告還欠其20幾萬元，所以後來其請被告幫其處理外燴的事情抵債，被告是叫1個叫「阿全」的人來辦外燴；有人通知其被告請他人拆除鐵皮屋，因被告請其搭建鐵皮屋的錢還沒付清，其徵得被告同意後，由其拆除鐵皮屋，將可用的建材抵債，被告表示因該土地要還人家，所以要拆鐵皮屋，偵卷第46、47頁照片就是其拆鐵皮屋的照片，其當時拆除的是全部水泥基樁上的鐵皮屋；賴玉全沒有委託其搭建鐵皮屋，其受被告委託搭蓋鐵皮屋時，偵卷第68、69頁上所見的鐵皮屋尚未搭建，水泥基樁上蓋的鐵皮屋係其一次興建等語(見原審卷第54至61頁)，核與證人即張德富之弟張德紋於偵訊時證稱：其有在98年間某日和二哥張德富去○○○鎮○○街○巷對面的鐵皮屋，該鐵皮屋中間有1棵龍眼樹，是張德富於921地震後蓋的，蓋及拆房子都是同一位女性跟張德富聯繫，拆除費用也是張德富跟該女子結算等語(見偵卷第83至84頁)相符，證人林文邦於檢察官偵查中亦證稱：在921地震後被告有打電話請其同意讓她們蓋鐵皮屋等語(見偵卷第59頁)，此外並有車號查詢汽車車籍、估價單影本1紙、鐵皮屋拆除照片8幀、現場照片影本
6 幀附卷為憑(見偵卷第56、93、46至47頁、原審卷第73、
74 頁)。被告於偵訊時亦自承告訴人吳德慶曾告知伊本案土地係其由法院拍賣購得等語(見偵卷第41頁)，足認被告確係明知本案土地為告訴人所有，而仍僱請張德富在其上搭建鐵皮屋使用。
(三)被告雖否認曾委請證人張德富在本案土地上搭建鐵皮屋，而以前詞置辯，並稱因伊原以為賴玉全已死亡，死無對證，說了也沒用，後來發現賴玉全只是改名，才想要講清楚云云，復提出「阿全活海產山產店」名片1紙及「阿全山海產」店照片為證(見原審卷第29至30頁)；證人即被告之妹李麗香亦於原審審理時證稱：被告位於○○鎮○○街○巷○○號住處前方之一排鐵皮屋係於921地震隔年興建，是與伊交往的賴玉全叫張德富蓋的，賴玉全因蓋鐵皮屋欠張德富十幾萬元，後來沒有還錢，伊與賴玉全自69年交往至92、93年間，與賴玉全生有2子，伊有拜託被告讓賴玉全○○○鎮○○街○巷○○號前蓋鐵皮屋賣麵，被告同意賴玉全在該處賣麵，賴玉全從被告住處拉電到被告在林文邦土地蓋的鐵皮屋，再從該鐵皮屋接電到賴文全的鐵皮屋內，伊在圖上(原審卷第72頁)寫「文邦」並畫斜線處的鐵皮屋是被告叫張德富蓋的等語(見原審卷第48至53頁)。惟被告於首次接受偵訊時乃供稱：不知本案土地上的鐵皮屋係何時興建，為何人所有，是921地震後有人在鐵皮屋內賣麵，從伊住處接電過去，鐵皮屋是林文邦僱工拆除云云(見偵卷第41至42頁)；嗣經證人林文邦到庭否認僱工拆除本案土地上之鐵皮屋後，被告始坦承係伊僱工拆除本案土地上之鐵皮屋，惟仍否認知悉該鐵皮屋為何人所搭建(見偵卷第60、78頁)；再經檢察官傳喚證人張德富作證後，被告始坦承曾僱請張德富搭蓋鐵皮屋，惟辯稱僅在林文邦的土地上搭蓋鐵皮屋云云(見偵卷第92頁)；嗣於原審準備程序時始稱係賴玉全在本案土地上搭建鐵皮屋，復請求傳喚其妹即證人李麗香作證，惟若被告確實未在本案土地上搭建鐵皮屋，而係該「賴玉全」所為，則於開始偵查之初，便清楚表明相關情節及緣由即可，然被告說法數變，顯係因檢察官掌握之相關線索及情資累增，而為掩飾其自身犯行所不得不為，且被告既得聲請傳喚其妹即證人李麗香到庭證述所謂賴玉全在本案土地上搭建鐵皮屋之情，自不因賴玉全本人之存殁而受影響，何來「死無對證」之有？可見被告所辯之憑信性顯然有疑。且依卷附鐵皮屋及水泥基樁之照片所示(見偵卷第66、68、69頁)，被告位於○○鎮○○街○巷○○號住處旁之水泥基樁上之鐵皮屋內部左右相通，除內部設有1小矮牆外，左右並未以牆面或門扇相區隔，內部天花板及牆面等其他裝潢大致相同，左右與後側(南側)另一鐵皮屋均係以連扇落地鋁門窗相通，與證人張德富於原審審理時所證該水泥基樁上之鐵皮屋係全部一起搭建，內部相通等語相符，並無所謂被告在林文邦之土地上搭建1棟鐵皮屋後，賴玉全始在本案土地上搭建另一棟鐵皮屋之情形。又被告自承其僱請張德富所搭建、位於原審卷第31頁上方照片甲部分之鐵皮屋與該鐵皮屋後方之「阿全山海產」店間亦係以連扇落地鋁門窗相通，其上並貼有「山產」等字樣(見原審卷第30、31頁、偵卷第68、69頁照片)，而被告所提出之「阿全活海產山產店」名片上所載住處為「南投縣○○鎮○○里○○街14鄰1巷29號」，即被告本人之住處，再再顯示被告與該「阿全活海產山產店」關係匪淺，足認證人張德富所證被告係叫名為「阿全」的人為其辦外燴，抵償被告所積欠之鐵皮屋工資等語應堪採信。再參以上開水泥基樁上之鐵皮屋確係自被告位於○○鎮○○街○巷○○號之住處拉設電線使用，且該鐵皮屋所搭建之水泥基樁與被告位於○○鎮○○街○巷○○號之住處相鄰側並設有1水泥矮階以便於自該方向出入(見偵卷第66頁右下方照片)；證人吳榮富於偵訊時亦證稱：其在95年5月間到現場才發現有鐵皮屋蓋在本案土地上，其去申請調解，是被告去調解的，調解時被告說她是屋主，表示要將鐵皮屋賣給其等語(見偵卷第41頁)，被告亦自承有參與該次調解(見偵卷第41頁)，益徵被告位於○○鎮○○街○巷○○號之住處前方之鐵皮屋全部(包括佔用本案土地之部分)，均係由被告僱請張德富搭建後，供己使用，被告確為該鐵皮屋之所有人無訛。
(四)至上訴意旨雖以南投縣竹山地政事務所所繪製之複丈成果圖並未將水泥基樁全部於圖上顯示，則如何認定其附圖長方形面積所在位置為正確云云。惟檢察官到本案土地現場勘驗時被告及告訴代理人吳榮富均在場，檢察官業已請被告與告訴代理人吳榮富確認原鐵皮屋位置係在水泥基樁上，並請竹山地政事務所人員測量原鐵皮屋下方水泥基樁佔本案土地之面積之情，業經載明於臺灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗筆錄(見偵卷第65頁)；證人即竹山地政事務所測量員陳建宏於原審審理時亦證稱：其是依檢察官的指示測量，當時檢察官只指示其測量該水泥基樁佔用本案土地之面積，並未要求其測量整個水泥基樁的面積，其在照片上標示「未測量」處，不在其的測量範圍內○○○鎮○○街○巷○○號是在水泥基樁北邊，其只有測量水泥平臺部分等語明確(見原審卷第105至108頁)，並有其標示之照片影本1紙可參(見原審卷第121頁下方)，證人陳建宏既係依檢察官之指示測量「原鐵皮屋下方水泥基樁佔本案土地之面積」，並非全部水泥基樁之面積，而被告上訴意旨所爭執之水泥基樁突出部位又係在該水泥基樁之西側部分，與該水泥基樁東北側佔用本案土地之部分(即如附圖編號Ａ所示部分)無涉，是複丈成果圖中並未繪出全部之水泥基樁，與認定被告所搭建之鐵皮屋是否佔用本案土地之範圍不生影響，且亦符合檢察官囑託測量之範圍，自難執以質疑該複丈成果圖之正確性。
(五)又被告上訴意旨雖指稱證人張德富所提出之估價單1紙上面未有被告之簽名確認，且其紙質新鮮、字跡明顯，不可能在89年間做成，其來路不明，不能作為被告有罪認定之證據云云。惟查紙張本身與其上之筆跡墨色痕跡受該紙張之保存環境影響甚大，被告既未提出於89年間以相同紙質之紙張使用相同用筆書寫後，在相同保存環境下保存迄今之紙張以供比對，自無從據以判斷上開估價單之製作時間為何，且被告於89年間委請證人張德富搭建鐵皮屋之情，既經證人張德富於偵訊及原審審理時證述明確，被告亦於原審準備程序自承有於89年5、6月間委請張德富搭建鐵皮屋，是本院認並無否定該估價單真正之必要，附此敘明。
(六)綜上所述，被告上開所辯，均無足採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯竊佔之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後法律比較適用如下：
(一)刑法第41條關於易科罰金部分，修正前規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金」、第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，又被告行為時之易科罰金折算標準，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，自應適用修正前之舊法。
(二)刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元(銀元)以上」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：
新臺幣1千元以上，以百元計算之」，從而，有關罰金刑最低數額，修正後刑法第33第5款之規定，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定，較有利於被告。被告行為後之法律既無較有利之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即95年7月1日修正施行前之法律規定論處。
(三)被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1，於95年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，既不發生有利或不利問題，只是將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無比較新舊法問題，應逕予適用刑法施行法第1條之1，併此敘明。
四、按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔之行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續(最高法院66年臺上字第3118號著有判例可資參照)。準此，本件被告犯罪之行為完成時應為89年4、5月間。查被告李碧雲意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，核其所為，係犯刑法第320條第2項之罪，應依同條第1項之規定處斷。被告僱請不知情之鐵皮屋搭建業者張德富在本案土地上搭建鐵皮屋而竊佔本案土地，為間接正犯。被告上開犯行之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯刑法第320條第2項之竊佔罪，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，復無不得減刑之例外情形，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，並依上開條例減其宣告刑二分之一，並諭知被告減刑後之刑易科罰金之折算標準。
五、原審經審理結果，認被告李碧雲所犯竊佔之罪證明確，適用刑法第320條第2、第1項、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告素行尚可，任意搭建鐵皮屋佔用他人土地近10年，侵害他人財產權，佔用面積雖非甚大，犯後亦已拆除本案土地上之鐵皮屋，惟仍未能與土地所有人達成和解、賠償損害，犯後亦未見悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，認事用法量刑並無不當，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其雖竊佔上開土地搭建鐵皮屋，惟於告訴人提告後已自動拆除，經此偵、審教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 卓 進 仕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 100 年 3 月 10 日