臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1688號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 張廖貴峰選任辯護人 邱華南律師選任辯護人 林坤賢律師上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第2028號中華民國99年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19290號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張廖貴峰被訴竊佔、毀損部份撤銷。
張廖貴峰意圖為第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
張廖貴峰被訴毀損部份無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、張廖貴峰係總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）之董事長特別助理，負責管理總瑩公司之工務事務。緣張廖貴裕與張廖貴崑協議在張廖貴崑所有坐落臺中縣太平市○○段941、941之1、941之2及941之3地號等土地（下稱建設基地）上，合建透天住宅房屋51戶，並委請總瑩公司之關係企業龍億營造有限公司（下稱龍億公司）負責建造，而丁秀貞則係上開建設基地之鄰地即坐落臺中縣太平市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人。詎張廖貴峰明知系爭土地係總瑩公司興建房屋之鄰地，為他人所有，並非總瑩公司之土地，竟意圖為總瑩公司工程施工方便之不法利益，於民國93年11月間，指示不知情之施工人員在建設基地外圍架設鐵絲網，將系爭土地圈圍於鐵絲網之範圍內，並在圈圍之鐵絲網設立大門，管制人車出入，容任從事營造之不知情施工人員於施工時，將建築板模、廢土等物堆放在系爭土地上，以此方式為總瑩公司圖不法之利益。
二、案經丁秀貞訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部份：
一、訊之被告張廖貴峰坦承有在總瑩公司興建工地上架設鐵絲網，被告之土地亦在其內，但否認有竊佔犯行，辯稱：總瑩公司於興建房屋前於93年11月11日委託中興測量公司測量，並於確定界址後，以圍籬維護工地安全施作，並非在竊占有他人土地之意，仍設有大門可出入，告訴人丁秀貞並未受阻出入，又伊並未指示任何人在系爭土地上放置板模或棄置廢土云云。惟查：
㈠被告於偵查中已供稱：伊係總瑩公司董事長特助，處理客服
部及周遭的問題。鐵絲網確實是總瑩公司在測量隔天馬上就圍上去等語。並供稱：「（問：圍鐵絲網是你的意思？）是的。」「（問：942地是告訴人的，你知否？））知道」「（問：設鐵絲網是你的意思或是被告二人授權的？）是我的工作範圍，所以是我決定的，並不是張廖貴裕或楊碧玲授權的」「（問：為何裡面已有942號別人的土地還要圍起來？）我們圍的部分並沒有完全封起來」「（問：〈提示測量圖〉對所畫圍籬的部分有何意見？）我們還是有留一個出入口，讓人出入。」（見96偵續479卷第130-131頁）。「（問：
〈提示卷附2006年10月15日照片〉照片中之土堆是否為你們所堆放？）這是我們工人暫時堆放的。我們沒有挖，但有稍微借土地使用。丁秀貞的土地地勢較低，在工程施工中難免會有些多餘的土方堆疊在丁秀貞的土地上」等語，核與告訴人丁秀貞指述情節大致相符，足證被告明知系爭土地係在其決定之圈圍之鐵絲網及大門內，仍指示施工人員將之圈圍鐵絲網、設置大門，並且任由工人在系爭土地上堆放土堆，使用系爭土地。
㈡雖被告辯稱總瑩公司圈圍鐵絲網、設置大門，仍留一個出入
口，讓告訴人丁秀貞人出入，不妨害告訴人丁秀貞之權利，又系爭土地雖有堆廢土，是工人暫時堆放的，稍微借告訴人丁秀貞土地使用，因告訴人丁秀貞的土地地勢較低，在工程施工中難免會有些多餘的土方堆疊在丁秀貞的土地上，但無竊佔之意思云云。然查：證人即總瑩公司之承攬人龍億營造公司守衛黃證源於偵查中證稱：工地的門平時在白天會打開，在晚上時才會關起來等語，參以告訴人丁秀貞之土地被總瑩公司設置之圍籬大門圈圍之內，客觀上已被佔用，非任何時侯得隨時得進出，所有權之使用已被妨害，再者總瑩公司既未取得告訴人丁秀貞之同意使用系爭土地，則自不得將施工中之廢土堆放在告訴人丁秀貞土地上，此為理之當然，被告授意圈圍鐵絲網之範圍將告訴人丁秀貞之土地包含在工地大門內在先，又謂告訴人丁秀貞的土地地勢較低，在工程施工中難免會有些多餘的土方堆疊在丁秀貞的土地上，是被告明知總瑩公司對系爭土地無所有權或其他合法權源，仍於93年11月間起以鐵絲網圍繞系爭土地，並設立圍籬及大門，管制人車出入，又在建設基地興建房屋時，便利施作建設基地上之建物工程，容任從事營造之不知情施工人員，將施工用之建築廢土等物堆放在系爭土地上而占用之，自不能諉為無竊佔之犯意，被告有為總瑩公司施工便利之不法利益甚明。㈢被告雖又辯稱土地所有人因鄰地所有人在其地界或近旁，營
造或修繕建築物或其他工作物有使用其土地之必要，應許鄰地所有人使用其土地，民法第792定有明文，伊基法律規定，亦可使用鄰地云云，惟上開條文之立法理由謂：「各土地之所有人，在其疆界或其近旁修繕建築物者，應許使用土地，否則應於疆界線上酌留空地，備日後修繕之用，棄地既多，於經濟上所損失實大」，是由前揭立法意旨觀之，並參酌民法相鄰關係本重在相互利害之調和，不宜使土地所有人負過重之容忍義務，民法第七百九十二條鄰地所有人之鄰地使用權，須具備下列要件：1須在土地所有人土地之疆界或近旁營造或修繕建築物。2須有使用之必要。3土地所有人因而受有損害時，應支付價金。所謂「有使用之必要」，係指除使用鄰地外，即無以完成其營造或修繕建築物之工作而言，若僅係為減少工作之時間或費用者，尚難謂有使用之必要。查本案建築基地坐落臺中縣太平市○○段941、941之1至941之42及943之1地號等土地，雖因營造建築物而有放置板模、土堆、施工設施等物之需求；然觀諸告訴人提出之系爭土地照片顯示，系爭土地並非僅鄰近建築基地之小部分面積遭堆置建築板模、土堆、施工設施等物（見他字卷第6頁、偵續卷第18頁），且總瑩公司並未事先徵得系爭土地所有權人即告訴人之同意，即逕行在系爭土地上大範圍圍籬，容任施工人員堆放廢土，實已達足以排除告訴人對系爭土地使用權能之程度，亦難認總瑩公司有使用鄰地堆置廢土之必要性，自不能引上開民法條文，作為其免責之有利證據。
㈣綜上所述，本件被告竊佔罪之罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告竊佔行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，再刑法第41條第1項前段關於易科罰金折算標準之規定，由「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為1百倍折算1日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之3倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元1百元以上3百元以下即新臺幣3百元以上9百元以下折算為1日。經比較新、舊法結果，本案關於易科罰金部分，應以被告行為時之法律最有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
三、核被告所為其意圖為總瑩公司不法利益之犯意，未經丁秀貞之同意，逕自在建設基地外圍架設鐵絲網，並將系爭土地圈圍於鐵絲網之範圍內。復在系爭土地前設立圍籬及大門，管制人車出入。容任從事營造之不知情施工人員，將施工用之廢棄土堆放在系爭土地上，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業已於九十六年七月四日公布，於九十六年七月十六日施行，依該條例第二條規定，犯罪在民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，應予以減刑，本案被告所犯竊占罪之犯罪時間為93年11月間，自有該條例之適用，且宣告刑未逾有期徒刑一年六月，是依該條例第二條第一項第三款規定，仍符合減刑，依法應予減其刑期二分之一。
乙、無罪部份：
一、公訴意旨另以：被告張廖貴峰於民國九十三年九月間某日，在整理張廖貴崑所有之上開建設基地及興建建物房屋前，為圖建設基地工程施作之便利，竟基於毀損之故意，命不知情之施工人員將系爭土地上為告訴人所有之竹林、竹筍剷除，致令已達不堪使用之程度。被告另於九十五年十月間，意圖為自己不法所有，命不知情之施工人員，在系爭土地上挖掘數量不詳之泥土，並命其他不知情之工程車人員，將該泥土往外載運，嗣後再以建築廢料回填系爭土地因遭盜採泥土所生之凹洞，而以此方式竊取告訴人所有在系爭土地之數量不詳之泥土；因認被告所為分別涉有刑法第三百五十四條之毀損罪及同法第三百二十條第一項之竊盜罪等罪嫌。
二、訊據被告堅詞否認有何被訴毀損、竊佔、竊盜等犯行，辯稱：前開建設基地於九十三年九月間在法院查封狀態中，伊或總瑩公司不可能連同將建設基地與系爭土地上之竹林剷除，以為工地建築施作。伊所任職之總瑩公司係屬建設公司，公司最主要之業務為房屋之銷售與行政事務，故各種工程均發包予下級營造廠商負責施作，工程之進行並不需由擔任總瑩公司董事長特別助理之伊本人所親力親為，故伊實無動機與理由指示總瑩公司人員將系爭土地上之沃土挖走，以供舖設建築基地等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）；依照前述判例之意旨乃係欲以補強證據擔保告訴人指訴之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制告訴人指述在證據上之「價值」（意旨同刑事訴訟法第一百五十六條第二項要求自白需併有補強之證據，以此作為論者所謂自由心證之外在限制，即被告之自白仍有證據能力，得作為法院認定犯罪事實之基礎，然不得作為認定犯罪事實「唯一」之論據），是法院認定犯罪事實，自不得僅以告訴人之指述為「唯一」之憑據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，亦有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例要旨可供參酌。
四、經查：㈠不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。民法第
66條第2項定有明文。本件系爭告訴人丁秀貞所有土地上之竹林，在未與不動產分離前，自屬不動產之一部分，是該竹林屬系爭942地號土地所有權人即告訴人丁秀貞所有，告訴人丁秀貞認伊土地上之竹林遭砍除而受損害，自得提起告訴，合先敘明。
㈡本件告訴人丁秀貞雖指述系爭土地原有竹林，但其後為總瑩
公司人員砍除，又前開建築基地上建物工程施作時，有在系爭土地挖除泥土之行為；並據證人鄭永彥於偵查中具結證稱：93年9月底建設公司就將我父親承租告訴人土地上之竹林砍掉˙˙˙我父親在93年8月底左右過世，土地是我與我母親在耕種，而我沒有契約書，契約是我父親訂的˙˙˙建設公司尚未砍掉前還有竹筍，但數量不是很多（問：砍掉竹林的人是建設公司或是營造廠的人？）應該是建設公司的人，且地上也有標示告示牌，但未寫何建設公司˙˙˙建設公司有說要對我們補償，但後來都沒有補償我們（見95他4553卷第68-69頁）。又系爭土地鄰近住戶楊靜於台灣台中地方法院民事庭審理時到庭證述：伊購買總瑩公司之公園大鎮房屋，屬該社區最早搬入住戶，伊住Ｃ區，工程車都要經過。伊入住社區後，社區房屋還未全部完工，工程仍進行中，曾看到工程車輛在系爭土地上挖土，鋪設在整地中之Ｅ區土地，伊看過一次，當時因為伊花台需要用土，所以請工程車司機留一點土供伊花台使用，那陣子伊天天在家，看到怪手挖土，載土的車一台，來來回回超過三趟以上等語明確（見偵字第19290號卷第30頁至第31頁），並有告訴人提出之顯示有怪手、拖車停駐於系爭土地現場之照片為憑（見他字第4553號卷第65頁，偵續字第479號卷第18頁、第116頁，偵字第19290號卷第35頁至第40頁）；足證系爭土地原有竹林，於93年9月底有被人砍除及總瑩公司在施工時有在系爭土地上挖土之事實。
㈢檢察官雖於本院舉證人王金龍於本院具結證稱：95年10月我
經過那裡，看到挖土機在挖土，我就跑去跟工地主任說，工地主任說會轉達給他的老闆等語。惟王金龍亦證稱：我也不知道是挖何人土地上的土。也不知道挖土機的司機是何人僱用的，有無看到被告張廖貴峰在工地現場，因時間太久了，不清楚當初是何人指示挖土機的司機在那裡挖土，因時間太久了，人也不固定，我不清楚等語。自不能證明系爭土地被挖土係被告所指示為之。
㈣惟按我國刑事法律立法之原則，係採「行為刑法」，亦即刑
事法律處罰之對象，以實際為犯罪行為之人為限，僅在特殊之情形下，始特別立法以「代罰」之方式加以處罰非犯罪行為之人。而承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而有違犯刑事法律之情事，除定作人與承攬人間有共同之犯意聯絡或行為分擔外，仍不能恣意責令定作人亦應負擔其罪責。本件被告張廖貴峰所任職之總瑩公司係經營委託營造廠商興建國民住宅出租、出售業務，而案外人龍億公司所營事業則為建築與土木工程，此有各該公司之臺中市政府營利事業登記證與公司及分公司基本資料查詢在卷可憑（見他字第4553號卷第17頁、第77頁）。另上揭建築基地上建物之施作，係由總瑩公司委由龍億公司承攬營造，亦經證人即總瑩公司之負責人張廖貴裕與龍億公司之負責人楊碧玲先後於偵查中皆到庭結證綦詳（見他字第4553號卷第45頁至第46頁、第83頁至第84頁），是被告所任職之總瑩公司應為民法上之定作人，案外人龍億公司則為民法上之承攬人，應甚為明確。然系爭土地原有竹林被砍除及泥土有被挖之事實，但實際上砍除竹子之人及挖泥土之人為何人不明，又依被告提出之系爭工程合約書顯示，本件工程為總瑩公司將本體工程交由龍億公司承攬，龍億公司又將其中模板工程交由東懋工程承攬，土方工程交由建倉商行承攬，其間承攬合約、次承攬合約繁多，此有相關合約書附卷可稽，則系爭土地上之泥土縱有被挖之事實，係由總瑩公司人員為之可能之，由龍億公司之人員為之可能之，由次承攬人建倉商行為之可能之，而授意為之者為總瑩公司之工務負責人即被告可能之，為龍億公司之工地經理為之可能之，為龍億公司之工地主任為之可能之，為建倉商行之人員為之可能之，其可能性不一而足，況總瑩公司既將系爭建案之本體工程交由龍億公司，被告身為總瑩公司系爭建案之負責人，僅領取總瑩公司薪資，僅需對承攬人龍億公司為督促建好即可，無需指示工人為竊盜泥土之損人不利己之行為，顯不能以系爭土地有被挖之事實遽以推論被告有指示施工人員挖系爭土地之泥土。本件系爭土地上之竹林，究何人砍除亦不明，即證人鄭永彥亦證稱：砍掉竹林的人應該是建設公司的人，僅係其推測之詞，縱然係總瑩公司之人員砍竹林，則砍除竹林者未受指示，誤以為竹林為總瑩公司之竹林而砍非無可能，如其係受他人指示而砍除，則總瑩公司工務經理、工地主任，工頭為指示亦有可能，且指示者誤以為系爭土地為總瑩公司之地因而砍除亦有可能，換言之毀損之事實，砍除竹林的人或指示砍除之人，故意為之固有可能，過失為之（誤以為系爭土地為總瑩公司之土地）亦有可能，如係過失，因刑法對毀損罪並不處罰過失犯，公訴人以系爭土地之泥土有被挖及系爭土地之竹林有被砍除之事實，推論被告應負毀損、竊盜罪，尚屬臆測而嫌率斷，本於刑事訴訟制度嚴格證據主義之基本精神，倘查無任何積極證據證明被告有何具體指示之作為，即不得遽然論斷被告應負擔刑法毀損、竊盜罪責。
五、綜上所述，公訴人所舉證據僅可證明前開建築基地之建物工程施作人員確有於系爭土地及將系爭土地上之泥土挖除，暨在系爭土地之竹林被砍除之事實；然本件並無積極事證得以憑認被告張廖貴峰於主觀上有毀損系爭土地上竹林或竊盜系爭土地之泥土之不法意圖，客觀上有對施工人員為砍除竹林或挖取系爭土地上泥土之具體指示，此部份應屬系爭土地所有人即告訴人丁秀貞與鄰地所有人間關於不動產相鄰關係營繕之鄰地使用問題之民事糾葛，尚無法遽行論斷被告有何毀損或竊盜犯行，檢察官此部分認定所依據之理由尚有未足，客觀上即尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，尚有合理性懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。此外，復查無其他積極事證可資推認被告有何公訴人於此部分所指之毀損或竊盜之罪行，本件此等部分均不能證明被告犯罪，揆諸前開規定，本院自應就此部分皆逕予諭知被告無罪之判決，以免冤抑。
丙、基上說明，原審認被告被訴竊佔部分無罪，被訴毀損部分公訴不受理，即有未合，檢察官之上訴指摘原判決此部份不當為有理由。原判決此部份既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告被訴竊佔、毀損部份撤銷，關於毀損部份改判無罪，關於竊佔部份改判有罪，並審酌被告犯罪之動機、手段、兼衡酌其侵害被害人丁秀貞之利益、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告犯罪在中華民國96年4月24日以前行，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至於被告竊盜部份，原審判決無罪，經核認事用法並無不合，檢察官仍執原詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第2條、修正前刑法第320條第1、2項、第41條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如
主文。本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 陳 如 玲法 官 蔡 王 金 全上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 金 珍 華中 華 民 國 100 年 5 月 13 日