臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1624號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 蔡恩惠上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3617號中華民國99年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第12877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡恩惠於民國83年間，以其妻子林美玲（於87年間離婚，另為不起訴處分）之名義，購買門牌號碼臺中市○○○街○段○○○號地下1樓之房屋（下稱系爭建物），惟該房屋之真正所有權人及使用人為蔡恩惠。此外，蔡恩惠又擔任位於臺中市○○路○段359之2號1樓迪利士有限公司（下稱迪利士公司）之實際負責人，而名義負責人則為張之毓（即張美娟，另為不起訴處分）。緣迪利士公司於84年間，在系爭建物經營店名為「13支茶酒館」、「琴韻鋼琴酒吧」時，因違反建築法第73條規定，經臺中市政府工務局分別於84年7月25日、同年11月21日，以84中工建字第57490號、84中工建字第219號函通知依建築法第90條規定勒令停止使用並分別處罰鍰6000元（折合新臺幣1萬8000元）及新臺幣（下同）12萬元在案。蔡恩惠為迪利士公司之實際負責人，且為系爭建物之實際所有權人及使用人，其於84年間已知悉上情，且明知系爭建物之使用區分為「店舖」，無法變更使用項目供作附設卡拉ＯＫ之飲食店使用。適王咨云於94年3月間，欲尋找地點開設經營附設卡拉ＯＫ之飲食店，遂透過友人而與蔡恩惠接觸。蔡恩惠知悉後，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，故意隱匿系爭建物已遭臺中市政府勒令停止使用及該處不能作為經營附設卡拉ＯＫ之飲食店使用之事實，透過不知情之迪利士公司職員李智正（另為不起訴處分），向王咨云偽稱：系爭建物內附有裝潢，可供作經營附設卡拉ＯＫ之飲食店使用，並願意提供該建物之謄本、室內設計平面圖供王咨云向主管機關申請營利事業登記證云云之詐術，使王咨云陷於錯誤，以為該處確實可經營附設卡拉ＯＫ之飲食店，遂於94年3月間某日，先行交付票面金額為6萬6000元，發票日為94年4月1日之支票1紙給李智正以給付押金，供李智正恢復系爭建物之水、電使用。蔡恩惠嗣並指派李智正於94年5月1日，以迪利士公司名義與王咨云簽訂租賃契約書，約定租賃期限自94年5月1日起迄96年10月31日止，每月租金3萬3000元，迪利士公司並同意於王咨云進行裝潢之前6個月內不收取租金，亦即自94年11月1日起開始收取租金。
王咨云遂於簽約當日當場交付發票日自94年11月1日起迄96年10月1日止，票面金額均為3萬3000元之支票、本票共24紙給李智正收執，李智正再交付給公司實際負責人蔡恩惠。王咨云簽訂上開租賃契約書後，隨即以其配偶洪進義之名義，向經濟部中部辦公室申請設立洋翎飲食有限公司（下稱洋翎公司），並經經濟部中部辦公室於94年8月1日核准設立在案。王咨云並陸續投入30萬元之資金進行裝潢，裝潢完畢後並於94年11月開始營業。詎料，王咨云之上開洋翎公司所經營之附設卡拉ＯＫ之飲食店，竟遭臺中市政府以違反建築法規定為由陸續開立罰單，經王咨云逐一改善消防設備、改採防火建材、投保公共安全意外險等措施後，仍無法申請取得營利事業登記證。經王咨云查證結果，始知系爭建物無法經營附設卡拉ＯＫ之飲食店，且系爭建物自84年間起已遭臺中市政府勒令停止使用並遭列管迄今，始知受騙。此時，王咨云已因遭蔡恩惠詐欺而給付6萬6000元之押金及自94年11月1日起迄95年8月1日止共10個月，每月3萬3000元之租金之財物損失。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、52年臺上字第1300號著有判例可參。又詐欺罪以行為人意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付、或因而得財產上之不法利益或使第三人得之為構成要件；另所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術陷於錯誤，若其所用方法不能認為係詐術，即不成立該罪，最高法院46年臺上字第260號判例、70年臺上字第1813號判決可資參照。
三、公訴意旨認被告明知系爭建物已遭列管且不能經營附設卡拉ＯＫ之飲食店使用，仍隱瞞上情，與欲經營附設卡拉ＯＫ之飲食店之告訴人簽訂租賃契約，使告訴人因而陷於錯誤而交付如犯罪事實欄所示之金錢，認被告涉有詐欺取財罪嫌，係以下列證據為據：⑴、上開犯罪事實，業據告訴人於偵訊時指訴綦詳；⑵、並有建物登記第2類謄本、系爭建物平面圖、迪利士公司與告訴人於94年5月1日所簽訂之租賃契約書、臺中市政府96年6月29日府都管字第0960140432號函附臺中市政府工務局84年7月25日84中工建字第57490號、84年11月
21 日84中工建字第219號函、系爭建物所有權人林美玲與迪利士公司於84年2月1日所簽訂之租賃契約書、公司及分公司基本資料查詢1紙及有限公司設立登記表、經濟部94年8月1日經授中字第09432574600號函附之有限公司設立登記表、臺灣省中區國稅局營業人使用統一發票購票證、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所94年8月12日中區國稅民權3字第09430074356號函、臺中市政府97年9月3日府都管字第0970207214號函、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第186號判決等在卷可按；⑶、被告於臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第186號返還支票事件中，以訴訟代理人身分出庭時陳稱：臺中市政府之公文是指迪利士公司若要使用，要經過申請，因為臺中市政府發現迪利士公司的客人有帶酒，所以才將該建物列管，所以列管是針對迪利士公司而言，房屋所有權人當然可以使用等語。而迪利士公司確實於84年間，因將系爭建物作為酒吧使用，而遭臺中市政府工務局勒令停止使用，有該局84年7月25日84中工建字第57490號函1份在卷可稽，與被告於民事庭上開所述因為酒類問題而遭勒令停止使用之情節相符。且被告於97年8月21日，在上開同一民事訴訟事件之準備程序中復陳稱：伊有告訴本案之告訴人房子有列管，否則不會有這麼便宜之租金等語。是若被告於94年間與告訴人簽訂租賃契約書時，並不知道系爭建物已遭勒令停止使用，其豈有不在上開民事訴訟事件中提出抗辯之理。然其不僅未抗辯，反陳稱有告知告訴人系爭建物遭列管等語，是被告於偵訊時所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。⑷、又詳觀卷內臺中市政府96年6月29日府都管字第0960140432號函附系爭建物自84年起迄94年間遭處分紀錄之列表，迪利士公司於84年7月25日、同年11月21日，因違反建築法規定而遭處分，當時之受處分人為使用人即迪利士公司之負責人張之毓。之後，使用該建物之「美娜姿飲食店」於87年1月6日、同年5月20日及同年6月15日，又因違反建築法規定而遭處分，當時之受處分人除了使用人林綉蓮外，尚包括所有權人林美玲。而被告於民事庭、偵訊時均自承係迪利士公司之實際負責人，亦係系爭建物之實際所有權人及使用人，且另案被告張之毓於偵訊時亦稱：係迪利士公司之名義負責人，實際老闆是蔡恩惠，系爭建物均由蔡恩惠處理。另案被告林美玲於偵訊時復稱：以前係蔡恩惠之太太，蔡恩惠以伊名義買下系爭建物，但伊與蔡恩惠於86年、87年間已離婚，所以該房屋均是蔡恩惠在處理，伊並沒有過問等語。而另案被告李智正於偵訊時亦指稱：自82年、83年間開始受僱於上能公司，迪利士公司是上能公司之子公司，上能公司之負責人係蔡恩惠，而迪利士公司的事也均是蔡恩惠在處理，伊受僱於蔡恩惠，聽命行事，蔡恩惠叫伊去簽約，伊即依指示去簽約等語。再參以被告於民事庭、偵訊時對於其出租系爭建物給「美娜姿飲食店」、「美娜姿另類俱樂部」、「馬豆唱歌」等客戶而衍生之繳納罰金、請求給付租金及請求返還租賃物等情節陳稱明確，其顯然全程及深度參與系爭建物之管理、使用及租賃事宜。被告既然係系爭建物之實際所有權人且係迪利士公司之實際負責人，並實際全程參與上開租賃事宜等過程，其於94年間對於系爭建物業已因違反建築法規定而遭勒令停止使用乙節應明確知悉，是被告辯稱：於94年間與告訴人簽約時，不知道系爭建物已遭列管云云，顯不足採信；⑸、再被告又辯稱：當時不知道告訴人要經營附設卡拉ＯＫ之飲食店，只說是供跳國際標準舞之朋友聚會之場所云云，惟詳觀卷附之洋翎公司申請設立登記營業項目，明確記載菸酒零售業、菸酒批發業、餐館業、飲料店業、飲酒店業等，此有公司及分公司基本資料查詢、有限公司設立登記表各1紙在卷可按。再參以被告所提供給告訴人之平面圖內容，裡面有舞池、鋼琴、DJ室等設備，告訴人顯然非僅供跳國際標準舞之朋友聚會使用而承租系爭建物。再證人洪國諒於97年3月6日，上開同一民事訴訟事件審理時亦證稱：告訴人於94年4月中旬說要承租房屋做為附設卡拉ＯＫ飲食店使用，並透過朋友認識蔡恩惠，蔡恩惠派李智正與告訴人及伊在德安百貨公司之茶藝館見面洽談，之後告訴人交付李智正押金6萬6000元之支票，以供恢復系爭建物之水電，告訴人僱工整理後，4月底才簽訂契約，告訴人在94年5月1日以後就開始經營附設卡拉ＯＫ飲食店，當時有叫李智正來搬鋼琴，李智正有來，也知道有經營卡拉ＯＫ店，告訴人有跟李智正講過要經營卡拉ＯＫ店，李智正說店內有音響，如果不夠，你們再增加，告訴人說舞池太小要更改，李智正有同意等語，亦證明告訴人當時確實係承租系爭建物供作附設卡拉ＯＫ之飲食店使用。
四、訊據被告蔡恩惠固坦承係迪利士公司之募資者及出資之大股東，且係系爭建物之實際所有權人，並委由李智正以迪利士公司名義與告訴人王咨云簽訂上開租賃契約書等事實不諱，惟堅決否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊當時並未實際收受臺中市政府對迪利士公司勒令停止使用的公函，是嗣後於告訴人所提起之民事訴訟中才知悉，且該函處罰之對象僅係使用人迪利士公司，並非系爭建物之登記名義人林美玲，故系爭建物於出租告訴人之94年5月至96年10月間，就所有權人及其他第三人並非不能使用，而告訴人承租當時是說要供跳國際標準舞之朋友聚會使用，並沒有說要經營附設卡拉ＯＫ之飲食店使用，且自其所登記之洋翎公司之營業項目，亦未登記視聽娛樂或附設卡拉ＯＫ之項目可知，伊並未對告訴人施用詐術而承諾該址可以經營卡拉ＯＫ；另系爭租約於94年
5 月1日簽訂後，係自94年11月1日才有起算租金，而系爭建物位於SOGO商圈內，又附有數佰萬裝潢及傢俱、音響、空調、冰箱、冷凍櫃、製冰機等設備，伊所取得之租金明顯偏低，若係供告訴人作為卡拉ＯＫ營業用途的月租金，不可能只有3萬3千元而已，伊並無不法所有之意圖；而告訴人於承租後未久，即違規營業，並遭台中市政府於94年8月19日稽查屬實，於同年9月20日為行政裁罰，該函所載係因告訴人違反建築法第73條第2項之規定，而依同法第91條處分使用人洋翎公司，並限期恢復原狀或補辦手續，亦非因違反建築法第94條規定即被勒令停止使用而仍繼續使用的情狀，且此函並未寄達房屋所有權人，亦未同時處罰房屋所有權人，而告訴人亦未轉知此事，顯示告訴人欲逕自處理，才隱瞞此第1次遭裁罰事件，且未表示終止租約，事後告訴人雖補辦手續，申請改善防火避難設施及設備安全檢查，並經台中市政府於94年10月31日函覆「准予報備，列管定期檢查，於94年11月3日前改善，再行申報」，惟告訴人並未遵期改善亦未申報複查，終遭台中市政府連續裁罰，且告訴人於民事訴訟中亦自承，自以為「飲食店」即可作為卡拉ＯＫ店營業，其顯未因被告之行為陷於錯誤而承租系爭建物。伊係以系爭建物之現狀出租予告訴人，至於系爭建物現狀如不符合告訴人之使用目的，告訴人應自行遵循法令申請變更，此於租約中均已清楚載明，本案係因告訴人承租後，因可歸責於告訴人自己之事由，導致其被裁罰，其後並連帶使告訴人亦受罰，伊並無詐欺取財犯行等語。經查：
㈠、被告並未對告訴人施用詐術：
1、告訴人即證人王咨云雖於原審具結證稱：我本來就有找地方要開卡拉ＯＫ店，在卡拉ＯＫ店上班的一個朋友陳慧雯告訴我台中市○○○街○段○○○號地下一樓是她一個客戶跟她講這個地方以前就是開卡拉ＯＫ店，現在沒有在開，所以叫我過去這個地方看看，裡面的裝潢是否適合做卡拉ＯＫ，我的朋友給我一個電話，我聯絡到李智正，後來李智正帶我們去看那個地方的環境及裝潢，那時候那個地方已經斷水斷電，因為我們白天去看都還暗暗的，要用手電筒，也沒有燈了，我們用手電筒進去看，裡面有舞池、吧台，設備都很完善，而且李智正講說這裡面以前就是作卡拉ＯＫ店。依照5月1日的契約上記載要經營飲料店，我問李智正為什麼寫飲料店，他說一般的卡拉ＯＫ都是用飲料店的名義來申請等語（原審99年1月13日審判筆錄第4、5頁）；另證人洪國諒雖亦於本院具結證稱：王咨云跟李智正談完租約細節後，蔡恩惠有過來，李智正介紹他是老闆，我們又有談到這個店是要經營卡拉ＯＫ的，蔡恩惠有聽到，說租金要6萬元，王咨云說太貴，後來經過議價才訂為3萬3，而且經過蔡恩惠同意等語（原審99年1月13日審理筆錄第13頁）。惟查，證人洪國諒於原審民事庭95年度訴字第3189號返還支票等事件中，於庭訊時即曾證稱：當時我、原告（即本案告訴人）、李智正在德安百貨茶藝館，蔡先生在隔壁桌有來跟我們打招呼，但是他沒有講什麼等語（參原審卷第97頁該日言詞辯論筆錄影本），已與其上開所述，告訴人有與被告議價之情節不符。另證人李智正則於原審具結證稱：「被告有過去打招呼，我記得他沒有談租賃的事情。」「（問：王咨云有無跟你談些她租房子要做 什麼事情？或是要求房屋要配合什麼事情？）我印象中王小姐說喜歡跳舞，她要跟一些朋友來租的房子跳舞，王小姐有跟我說原來的地板不知道是太小或壞掉要修理，我回去問被告，被告有答應她們可以自己修理」、「關於租期、租金，是我跟王小姐洽談之後，回報被告，被告同意後決定下來的」等語（原審99年4月7日審理筆錄第5頁正、背面），亦與告訴人王咨云及證人洪國諒於原審上開所證不符，而與被告所辯相符。況依雙方所簽定之租賃契約書第四條約定：「本租賃限定作為飲食店，不得從事賭博、色情等非法行為。」第六條第一項約定：「本場地使用用途登記為店舖，若乙方（即告訴人）因經營需要而變更場地之何用用途，因變更登記而產生之一切費用，須由乙方全數負擔」（契約書參原審卷證物一），而告訴人亦自承此是其所簽之契約內容，僅稱跟李智正講的不一樣等語（同上開審判筆錄第10頁），另證人即契約保證人洪國諒亦於原審具結證稱，當時伊有看契約內容等語（同上開審判筆錄第13頁），惟李智正已到庭否認有為如告訴人所述之上開情事，而告訴人及洪國諒又係一智識正常之人，渠等既均有看過契約內容，焉會對李智正所述與契約內容不符且屬重要內容之事項不予更正記載清楚，而仍與李智正簽訂及保證上開租賃契約，此亦有疑。
2、系爭建物就所有權人或其他第三人並未被勒令停止使用：公訴意旨雖據台中市政府84年7月25日84中工建字第57490號函勒令系爭建物停止使用，惟該行政處分並未合法送達，業經台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函覆略以：「說明：…二、另有關本府87年1月6日87中工建字第3718號函、87年6月15日87中工建字第1480號函、84年7月25日84中工建字第57490號函共3筆行政處分，系因未能完成送達以致不符行政執行要件，故本府撤銷列管在案。」有該函影本附卷（原審卷第102-1頁）可稽。而依行政程序法第110條第1項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」從而就公訴人認為系爭房屋已遭勒令停止使用之上開函文，既因未完成送達致未發生效力，則系爭房屋並未因該函文而被勒令停止使用，應可認定。公訴人另以台中市政府84年11月21日84中工建字第219號函之行政處分為由，指稱系爭建物已被勒令停止使用。惟查，該函所載受文者之迪利士公司（法代：張美娟）係屬使用人，並未送達予系爭建物之登記所有權人林美玲（參原審卷第104至105頁），則系爭建物之所有權人甚或其他第三人，既非本件行政處分之對象，足認自無不能使用系爭建物之限制。且自台中市政府工務局89年12月15日八九中工管字第26152號函所載（按該函係因系爭建物所有權人林美玲於89年間因使用人黃承通違規使用而由臺中市政府裁罰黃承通，惟經林美玲申請異議後，由台中市政府工務局回函），該局處分之對象為黃承通，並非林美玲，而駁回其所請，亦有該函附卷（參原審卷第251頁）可稽，由此亦可知所有權人林美玲在台中市政府於94年12月間對本案裁罰之前，其確非裁罰之對象無訛。況系爭建物並無被斷水斷電處分之紀錄，有臺中市政府99年8月23日府都管字第0990235628號函附卷可稽（原審卷第208、209頁），此亦足佐證系爭建物並非完全不得由人合法使用。則若告訴人合法使用系爭建物並遵循法令，即無不能使用系爭建物之問題。再告訴人於使用系爭建物的必要申報公安檢核時，已由台中市政府於94年10月31日以府都管字第0940204402號函通知書，載明：「所報附表建築物依建築法第七十七條第三項及建築物公共安全檢查簽證及申報辦法規定辦理防火避難設施與設備安全檢查申報，業經依規定審理（或複查），復請查照。通知事項：准予報備，列管定期檢查，並於94年11月3日前改善，再行申報。」（參原審卷證物第103頁），則依此推認，告訴人在申報前，系爭建物應無對告訴人停止使用之情形，否則豈有同一管理單位（即使用管理課）決行「准予報備」之情形？再依臺中市政府94年9月20日府都管字第09401731871號函，其裁罰之對象為洋翎公司（負責人洪進義），而證人即告訴人王咨云亦於原審具結證稱：該次裁罰係因營利項目不符合，消防沒有通過而被裁罰等語（原審99年10月14日審判筆錄第11頁），而該次裁罰確係因違反建築法第73條第2項之規定，依同法第91條處分使用人洋翎公司，並限期恢復原狀或補辦手續，並非因該建物已被勒令停止使用而仍繼續使用之同法第94條，而於94年11月8日府都管字第09402099421 號函，其裁罰之對象亦為洋翎公司（負責人洪進義），而裁罰依據亦係違反建築法第73條第2項之規定，而依同法第91 條處分使用人，並勒令停止使用；另於同日以府都管字第09 402099422號函，其裁罰之對象為所有權人林美玲，而裁罰依據係違反建築法第73條第2項之規定，而依同法第91條處分使用人，並勒令停止使用；再於94年11月21日府都管字第09402193671號函，其裁罰之對象為洋翎公司（負責人洪進義），而裁罰依據亦係違反建築法第73條第2項之規定，而依同法第91條處分使用人，並勒令停止使用；另於同日以府都管字第00000000000號函，其裁罰之對象為所有權人林美玲，而裁罰依據亦係違反建築法第73條第2項之規定，而依同法第91條處分使用人，並勒令停止使用（以上均參他字卷第19頁），亦均非係因該建物早已被勒令停止使用而仍繼續使用之同法第94條。且依上開台中市政府94年11月21日府都管字第00000000000號函所載，違規事實為「建築物用途違規使用」，而理由則為「擅自變更使用用途（店舖）供作（B類1組飲酒店附設卡拉ＯＫ）場所使用，及廣告物無使用許可，有該行政處分書附卷可稽（原審卷第109頁背面），足見本案並無因系爭建物早被勒令停止使用而仍繼續使用而受裁罰，應係告訴人擅自違反租約之約定，將原約定使用之「店舖」用途，供作B類1組飲酒店附設卡拉ＯＫ場所使用，始被裁罰。且自上開裁罰之過程亦可知，本案告訴人及系爭建物所有權人，確非台中市政府84年11月21日84中工建字第219號函行政處分勒令停止使用之對象無訛。
3、被告另辯稱，伊並未實際收受臺中市政府84年11月21日中工建字第219號函對迪利士公司勒令停止使用的公函，是嗣後於告訴人所提起之民事訴訟中才知悉，並提出該函之送達證書影本為證（原審卷第104至105頁）。查該函係由系爭建物之管理委員會用印收受，且受送達人係於張美娟，並非被告，故被告或有可能未實際收受該公函無訛。退步言之，即便被告有收受或知悉該公函內容，惟本案租約雖係由被告以迪利士公司名義與告訴人簽訂租約，然因被告同時係系爭建物之實際所有權人，而其於簽約後亦確有提供系爭建物予告訴人使用，而系爭建物對所有權人及其他第三人亦無被勒令停止使用之情形，從而自亦不得以被告係以迪利士公司名義為出租人，即認被告有對告訴人施以詐術。另臺中市政府於97年7月22日以府都管字第0970164224號函覆本院所詢「台中市○區○○○街一段142號地下一樓建築物，於84年7月25日經貴府工務局列管期間是否可能許可經營一般飲食店或附設卡拉ＯＫ之飲食店一案」時，覆以「旨開場所本府業於84年7月25日中工建字第57490號函勒令停止使用，之後該場所並無申請恢復使用並經本府核准，故依建築法規定不得擅自使用。」惟上開台中市政府84年7月25日中工建字第57490號函，因未完成送達，業經撤銷列管，有前揭台中市政府98年9月14日府都管字第0980232136號函可參，前開函文自有違誤。惟自該函文仍可知，即便是被勒令停止使用，仍可因嗣後申請恢復使用並經核准後使用，而建築法第94條前段亦明載：「依本法規定停止使用或封閉之建築物，非經許可不得擅自使用」，亦同此意。故即便迪利士公司有被勒令停止使用系爭建物，惟告訴人亦得要求被告申請恢復使用，然此應屬不完全給付之民事問題。亦可知系爭建物並非無法使用。
㈡、告訴人並未因而陷於錯誤：
1、證人王咨云及洪國諒均於原審具結證稱，簽訂租賃契約前，有先與李智正至系爭建物查看，當時系爭建物已經被斷水斷電，白天去看都還暗暗的，要用手電筒，也沒有燈了等語，足見系爭房屋已有一段時間未使用。而一般若係被斷水斷電，不外乎是違規使用，或是經營不善致無法繳交水電費所致，對此在經營上有重要關係之事項，一般人均會詢問其原因，惟王咨云竟仍證稱：伊沒有詢問李智正前手為何沒有繼續租賃該處，他也沒有特別跟伊說，伊是在簽約之前沒幾天或當天交付66000元給李智正，做為2個月的訂金，他用這2 個月的訂金去復水復電等語（原審99年1月13日審理筆錄第5、6頁），此已與常理有違。王咨云是否完全不知系爭建物之前之營業情形，已非無疑。
2、系爭建物之租金係自94年11月1日起算，已如前述，而告訴人係於94年8月1日，以其前夫洪進義名義，取得在上開場所設立洋翔飲食有限公司之設立登記，有該公司之登記資料影本1件附卷可稽，且該公司登記之營業項目，僅有菸酒飲料業，並無視聽娛樂項目（參原審卷第106頁）。證人洪進義於原審具結證稱：洋翎公司是告訴人要開的，要做何營業項目，都是告訴人自己決定，我不知道她要開什麼店，也是告訢人承租本店面，我從頭到尾都沒有出面等語（原審94年10月14日審判筆錄第6、7頁），足見證人洪進義僅是登記負責人，而實際上仍由告訴人負責營業。而告訴人王咨云則自承，系爭建物於伊整理1個多月後，有3個月給人家試唱，每個人一場50元等語（原審99年1月13日審理筆錄第9頁）。亦即告訴人於94年5月1日承租後，隨即於94年6、7月間即已有營業之行為，而斯時並未設立公司登記，更未向臺中市政府申請營利事業登記，其顯然有違法經營之意思無訛。
3、告訴人擅自營業後，於94年8月19日經台中市政府稽查違規營業，即以違反建築法第73條第2項之規定（即建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限），而遭台中市政府於94年9月20日以中工建字第09401731871號函裁罰60000元，有裁罰資料附卷（97年度他字第3025號卷第19頁）可稽。惟告訴人並未轉知被告此事，反而逕自申請改善防火避難設施及設備安全檢查，而經台中市政府於94年10月31日以府都管字第0940204402號函覆：「准予報備，列管定期檢查，並於94年11月3日前改善，再行申報。」有該函影本附卷（原審卷第103頁）可參。惟告訴人仍未遵期改善，另於94年11月4日再經臺中市政府查獲建築物用途違規使用，而由臺中市政府於94年11月21日以府都管字第09402193671號處分書裁處房屋使用人洪進義120000元，及於同日以第00000000000號處分書裁處房屋所有權人林美玲60000元，有該行政處分書影本附卷（原審卷證物九反面）及裁罰資料附卷（97年度他字第3025號卷第19頁）可稽。而因此函有寄達建物所有權人林美玲，故被告於知悉後，隨即於94年12月5日以迪利士公司名義對告訴人寄發存證信函，要求告訴人依契約書第四條限制飲食店使用及第六條用途等約定，且在未為改善之前，應立即停止使用並恢復原狀，有該存證信函附卷（原審卷證物九）可稽，惟告訴人置之不理，故被告又於95年1月9日、95年2月3日，二度寄發存證信函予告訴人重申上旨，有各該存證信函存卷（原審卷證物十、十一）可稽，足見被告對於告訴人因違規營業而被裁罰，亦有積極處理，並要求告訴人須立即停止使用並恢復原狀。告訴人對此雖陳稱，伊被開罰單時有找公司的代表人張之毓（即張美娟）及寄存證信函予房屋所有權人林美玲，但都找不到，信亦都被退回云云，惟本案僅有被告所提出告訴人於95年8月23日寄予迪利士公司之存證信函可證告訴人於斯時始欲終止租約要求退還押金及未到期之本票（參原審卷證物十四），而在此之前是否有為終止租約之情事，則屬有疑。況告訴人亦自承，有接獲被告之存證信函等語（原審99年1月13日審判筆錄第10頁），則被告之前以迪利士公司寄發存證信函予告訴人時，即有載明其聯絡處為「台中市○○區○○路二段359之2號1樓，並清楚註明由新智能企管顧問有限公司（法代柯澄芳）代收，則告訴人又何以不以此址回函？其空言辯稱無法連繫被告或迪利士公司，自難採信。則倘告訴人於被裁罰後確知受騙，何以未積極連絡迪利士公司或被告，反而於多次接獲被告以迪利士公司名義寄發之存證信函後，均未回應，則其是否有陷於錯誤而承租系爭建物，即非無疑。
4、按都市計畫法台灣省施行細則第15條第1項第12款，及同條第2項規定，住宅區內之建築物第一層、第二層及地下一層可作為樓地板面積未超過300平方公尺之飲食店使用。另證人即建築師劉國隆亦於原審具結證稱：依據建築法規，住宅區裡面300平方以尺以下的範圍可以設置飲食店，卡拉ＯＫ在建築法規裡面是模糊狀態，若是專業純卡拉ＯＫ，在住宅區裡面是不能設立的，沒有飲食店附設卡拉ＯＫ店的規定，所以如果是在飲食店附設卡拉ＯＫ是灰色地帶，連主管機關都不能確定，如果主要收入是飲食店就可以，如果主要收入是卡拉ＯＫ店就不可以等語（原審99年6月9日審判筆錄第5頁），故系爭建物雖位於住宅區內，以按建物謄本登記層次面積237.69平方公尺和商業用主要用途，確可作為「飲食店」使用，至於飲食店附設卡拉ＯＫ，則屬模糊地帶，若單純作為卡拉ＯＫ店，則不可以。而系爭租約第四條明文限定作為：飲食店，使用用途載明於第六條登記為「店舖」，並明定「本場地使用…若乙方因經營需要而變更場地之核定用途，因變更登記而產生之一切費用，須由乙方全數負擔」。故告訴人於訂約時已明確知悉上情，若告訴人於訂約時之認知是要作為卡拉ＯＫ店，供作B類1組飲酒店場所使用，則系爭建物現狀不符合告訴人之使用目的，亦即告訴人有其他經營上之需要時，應自行遵循法令申請變更程序，並須自負費用，則告訴人焉有陷於錯誤可言？況告訴人申請洋翎公司，其登記所營事業項目，亦無「卡拉ＯＫ」或視聽娛樂項目，亦無獲准該項目之經營許可，有該公司設立登記表影本存卷可稽（原審卷證物七），證人即告訴人王咨云亦於原審具結證稱：我確實沒有申請卡拉ＯＫ的營業項目等語（原審99年10月14日審判筆錄第13頁），足見告訴人經營「飲酒的卡拉ＯＫ店」使用，係擅自作為，未按照租約的使用約定營業，致遭台中市政府裁罰。且自該裁罰一開始亦係以違反建築法第73條第2項之規定，而依第91條處分使用人，並限期恢復原狀或補辦手續，並非處罰建物所有權人，則被告辯稱不知情，迄94年12月間接獲裁罰後，才以存證信函通知告訴人停止營業並恢復原狀等語，亦非不可採信。
㈢、被告並無不法所有之意圖：查，被告確有依雙方所簽訂之契約書內容，提供坐落台中市○○○街一段142號B1樓，供告訴人使用，租期自94年5月1日起至96年10月31日止，租金每月3萬3000元，並無償提供告訴人6個月房屋裝潢免租金之優惠，此亦為告訴人自承在卷，並有租賃契約書在卷可稽（原審卷證物一）。而告訴人亦自承，伊確有拿到系爭建物之平面圖作為開店申請登記的資料，且該平面圖之擺設與伊先前勘查的情形是相符的等語（原審99年1月13日審判筆錄第7頁）。則被告依租約內容，提供實質上為其所有之系爭建物供告訴人使用，並提供與現場擺設一致之平面圖供告訴人申請開店登記，並因而獲得告訴人支付租金之利益，難謂被告有何不法所有之意圖。況被告係於交付系爭建物供告訴人使用後6個月始開始計算租金，惟告訴人則於承租後1、2個月即得開始營業，則若被告有不法所有之意圖，焉會如此？且若告訴人於94年9月間收受臺中市政府94年9月20日府都管字第09401731871號函之行政處分書，於斯時即轉知被告或迪利士公司，並要求解除或終止租約，則於斯時告訴人亦尚未給付任何租金予被告或迪利士公司，更不至於會有何租金利益之損失，惟其卻捨此不為，更於94年12月間接獲被告以迪利士公司名義所寄發之存證信函，要求告訴人遵照臺中市政府之函示辦理時，仍置之不理，並因而使系爭建物所有權人亦同遭臺中市政府連續裁罰。則被告於訂約之初是否即有不法所有之意圖，更非無疑。而告訴人所稱，伊認為本案伊之損失為花在裝潢及防火、消防設備，防火消防設備即花了二十多萬元等語（原審94年10月14日審判筆錄第12頁），惟上開部分之花費，亦均非由告訴人給付予迪利士公司或被告，則被告是否有以詐術而使告訴人交付財物之不法所有之意圖，非無可疑。
五、綜上所述，被告係以系爭建物之現狀出租予告訴人，亦確有提供系爭建物予告訴人使用，且依租約所載，被告僅提供告訴人作為飲食店使用，復無證據證明被告確有承諾可使告訴人作為卡拉ＯＫ店使用，或有何告訴人無法使用系爭建物作為飲食店使用之情事，則告訴人因違反租約之使用約定，且因自己之違規使用，因而遭臺中市政府裁罰，難謂被告有何施用詐術之行為，亦難認告訴人有何陷於錯誤，並因而給付財物予被告或迪利士公司之行為。此外復查無其他證據足認被告確有公訴人所指之詐欺取財犯行，應認被告之犯罪嫌疑不足；原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官循告訴人之請求提起上訴，仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟法 官 黃 仁 松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 100 年 1 月 27 日