臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1626號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 何正程選任辯護人 高志明律師
王傳賢律師陳麗如律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第1666號中華民國99年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續一字第32號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠、告訴人謝式銘為被告何正程之姊夫，告訴人謝式銘與其岳父即被告何正程之父何天池（歿於民國89年2月間），前於80年間，在美國加州共同投資成立H&H IN-VESTMENT CO. INC（下稱HHI公司），告訴人謝式銘與其妻何正芳（即被告何正程之姊）各擁有25％之股權，被告何正程與其妻亦各擁有25％之股權（實際由何天池出資），HHI公司由告訴人謝式銘擔任總裁，由被告何正程擔任秘書兼執行長。緣HHI公司於80年間，因購買加州COLTON高爾夫球場，而負有450萬美元之公司債（年利率9％），公司債期間為4年，其後被告何正程為償還上開公司債，乃於83年1月間，主導規劃利用加州獎勵外國自然人投資之「PORTFOLIO LOAN」制度，要求告訴人謝式銘配合，設法在美國境外借款450萬美元後，再以非美籍亦非HHI公司股東之自然人以第三人名義，依「PORTFOLIO LOAN」制度貸款予HHI公司，HHI公司取得資金後，除償還上開公司債外，HHI公司並能以9％之利率向美國政府申報抵減公司所得稅，而第三人在海外貸款實際支付之利息，與HHI公司依據該制度支付予該第三人利息之差額，再匯回HHI公司，作為COLTON高爾夫球場之營運資金。㈡、告訴人謝式銘基於雙方當時合作及信任關係，即依照被告何正程之規劃，以其媳婦鐘秋敏擔任上開貸款第三人之角色，並在香港透過告訴人謝式銘家族轉投資之TONICALINVESTMENT LTD（下稱TONICAL公司）名義，向法國國家巴黎銀行香港分行（下稱BNP銀行）貸得450萬美元後，復由T-ONICAL公司借款予鐘秋敏，再由鐘秋敏借款予HHI公司，終由HHI公司取得該筆450萬美元資金。貸款過程中，BNP銀行要求謝式銘、何天池家族提供臺灣上市之福懋興業股份有限公司（下稱福懋公司）、興農實業股份有限公司（下稱興農公司）之股票作為TONICAL公司向BNP銀行借款之擔保。自83年間完成貸款程序起，HHI公司乃在被告何正程指示下，依HHI公司之現金餘額狀況，以不定期及不定額方式，將貸款利息款予鐘秋敏，HHI公司並按每月9％之利息支出認列為公司費用抵稅，另鐘秋敏則以TONICAL公司名義支付BNP銀行2％之貸款利息後，再依被告何正程指示將餘額匯回HHI公司。嗣因BNP銀行調整經營項目，且供質押之福懋、興農等公司股票股價下跌，造成擔保品價值不足，BNP銀行遂要求TO-NICAL公司立即償還貸款，惟因當時HHI公司經營不善，並無盈餘可資償還上開借款，改由謝式銘、何天池等家族成員之自然人資金，分批匯款至TONICAL公司於BNP銀行所開設之帳戶以資清償。㈢、迄告訴人謝式銘前往HHI公司查帳，因被告何正程拒絕提出HHI公司完整帳冊資料，告訴人謝式銘乃於91年7月間，向美國加州法院提出被告何正程有以COLTON高爾夫球場之營運資金支付其個人開銷，涉有掏空公司資產嫌疑之民事訴訟。詎被告何正程明知其對於上揭貸款過程全然知悉並有全盤參與，告訴人謝式銘並未對其隱瞞任何相關環節或有何欺騙，竟意圖為自己不法之所有，於91年9月間，在上開民事程序中對告訴人謝式銘提出反訴，接而於92年11月17日之仲裁程序中，積極虛構下列事實，向美國加州洛杉磯郡中區高等法院法官指定之總仲裁人KEITH WISOT（中譯：威索；以下簡稱總仲裁人威索）謊稱：「自BNP銀行取得海外資金乃謝式銘之想法，伊不知有1家名叫TONICAL之公司與本件貸款有關，謝式銘欺騙伊只有1筆貸款，伊從未收過來自BNP銀行之相關資訊，伊在1994年沒有和任何律師談過」云云，進而主張謝式銘個人主導本件貸款案，且隱瞞相關貸款資訊，並利用其親屬貸款予HHI公司，使HHI公司支付高額利息並重覆清償450萬美元之貸款額度藉以圖利自己等情，以此詐術使總仲裁人KEITH WISOT陷於錯誤，而於93年9月27日，作出告訴人謝式銘應給付損害賠償151萬2322.5美元、判決前利息63萬484美元、懲罰性賠償600萬美元、律師費用15萬727.97美元之仲裁決定，仲裁理由略為：「謝式銘證實其業已安排雙貸結構係被用以詐何正程，相形之下，證據亦同樣清楚何正程並未設計、經手或管理貸借手續或付款．．謝式銘未能揭露實際貸借交易情形，而代之以口頭告何正程“全部只有1筆貸款”；謝式銘知其說明虛假，謝式銘蓄意以鐘秋敏之貸款要求何正程支付第2筆貸款餘額，何正程基於對謝式銘之信任而抱持信心付款，包括對其表示全部僅有1筆貸款之說法，結果何正程現在背負對鐘秋敏貸款餘額債務，另有未被釋回之擔保品．．謝式銘為掌握對公司利益有利之斥資而創造2筆分離貸款，逐一為數US＄4,500,000，在BNP提供2％資金時使公司承擔9％利率，亦對H＆H公司與其股東違反信託責任」。美國加州洛杉磯郡中區高等法院RALPH W.DAU（中譯：羅夫．達伍）法官，即依上開仲裁判斷，於94年1月18日作成許可仲裁判斷處分書。被告何正程進而於94年3月17日、96年4月2日，持上開美國加州洛杉磯郡中區高等法院許可仲裁判斷處分書，具狀向臺灣臺中地方法院（址設臺中市○區○○路1段91號）起訴請求宣示許可上開仲裁判斷處分書之強制執行。惟因該案迄未判決何正程勝訴確定，故其詐欺取財行為尚屬未遂。因認被告何正程涉犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌云云。
二、程序問題之認定：
本件依檢察官起訴被告涉嫌詐欺取財未遂之主要意旨為「被告基於詐欺取財之犯意，先於92年11月17日在美國仲裁程序虛偽陳述，使總仲裁人威索陷於錯誤，而作出錯誤之仲裁決定，美國加州洛杉磯郡中區高等法院法官即依上開仲裁判斷，於94年1月18日作成許可仲裁判斷處分書。被告何正程再於94年3月17日、96年4月2日持上開仲裁判斷向我國法院請求許可強制執行，前案因為當時仲裁尚未確定，遭臺中地方法院裁定駁回，後案才是臺灣法院民庭實體受理的民事訴訟，整個是一個行為。」則依檢察官所描述之經過，被告詐欺取財之行為從92年11月17日開始，迄其在臺灣提起民事訴訟後「仍在繼續中」，因為該民事請求許可強制執行的案件，臺灣法院迄檢察官起訴時尚未判決確定，則被告的詐欺行為，也還沒有完成，故被告「詐欺取財」犯行尚屬未遂。則本院按照檢察官鋪陳的事實，其所指被告之犯行係由美國接續在臺灣實行，故應可認定我國法院對於本案有審判權。且告訴人就被告於96年4月2日向臺灣臺中地方法院所提請求准予強制執行訴訟之事實提出告訴時（告訴人98年8月4日刑事聲請再議狀已指明申告此部分事實，應認有合法告訴），上開在我國繫屬之民事訴訟既尚未終結，則檢察官所指之被告犯罪行為尚未終了，故告訴人所提告訴亦未逾告訴時效，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
四、公訴意旨認被告何正程涉有詐欺取財未遂罪行，無非以告訴人謝式銘之指訴、被告與告訴人在美國及我國所提民事訴訟之資料及92年11月17日美國仲裁程序筆錄為其主要論據。訊據被告堅決否認有何詐欺取財未遂犯行，辯稱：其在美國仲裁程序並未虛偽陳述，亦即並未施用詐術，而其持美國法院確定判決在臺灣訴請准予強制執行，亦係其合法權利之正當行使，其並無詐欺取財犯行等語。經查：
㈠、被告何正程與告訴人謝式銘因股東投資及貸款糾紛等事件，於美國加州洛杉磯郡中區高等法院互提訴訟，經該高等法院於西元2005年1月18日以第BC277555號作成判決，認告訴人謝式銘應給付被告1,512,322.5美元之損害賠償款項、判決前利息630,484美元、懲罰性損害賠償額600萬美元及律師費等150,727.97美元，合計告訴人應給付被告8,293,534.4美元，告訴人不服提起上訴，經美國加州上訴法院駁回上訴，告訴人再上訴，經加州最高法院於西元2006年12月20日判決駁回上訴而確定等情，業據被告及告訴人陳述屬實，並有上開訴訟資料在卷可稽。
㈡、公訴人及告訴人認被告係在上開訴訟過程中，於92年11月17日在美國仲裁程序中偽證，向美國加州洛杉磯郡中區高等法院法官指定之總仲裁人威索（KEITH WISOT）施用詐術，使總仲裁人威索陷於錯誤，而作出錯誤之仲裁決定云云。惟遍閱卷內證據資料，並無總仲裁人威索有陷於錯誤及作出錯誤仲裁決定之任何證據！故公訴人及告訴人指摘總仲裁人威索係因被告之施用詐術而陷於錯誤，並進而作出錯誤之仲裁決定云云，純粹係「抽象假定之事實」；亦即被告在美國仲裁程序所為證述之全部內容，原即為總仲裁人威索所審酌之範圍，而總仲裁人威索在斟酌被告之全部證詞內容及全辯論意旨後所作出之仲裁決定，係其依美國法及相關證據法則本於自由心證所得出之結論，外國法院原無置喙之餘地。而總仲裁人威索是否未斟酌被告在美國仲裁程序中所為證述內容之全部意旨？總仲裁人威索有否陷於錯誤？總仲裁人威索是否作出錯誤之仲裁決定？總仲裁人威索迄今曾否意識到其所為上開仲裁決定有無錯誤？更無任何證據足資證明。公訴人及告訴人僅擷取被告之片斷或部分證詞內容指為不實，進而認為總仲裁人威索必定因而陷於錯誤及作出錯誤之仲裁決定，一方面除輕忽總仲裁人威索與美國法官之判斷及審案能力；另一方面，其指摘之事實亦欠缺實際之證據支持，係屬「抽象假定」！況縱使被告在上開仲裁程序有虛偽證述之情形，惟以我國審判實務經驗而言，證人在法庭上虛偽證述者多所常見，然而我國法官亦未必採信，甚而將偽證之證人移送追訴處罰其偽證罪行。故亦無從以證人在法庭上虛偽證述，進而導出法官必定陷於錯誤而作出錯誤判決之結論。從而，本案既無證據證明「總仲裁人威索有陷於錯誤進而作出錯誤仲裁決定」之事實，則被告本於上開美國法院判決向我國法院起訴請求准予強制執行，係屬其正當權利之行使，自難認被告有何詐欺取財未遂之意圖與犯行。
㈢、復按「禁止實質再審查」乃為普世各國就他國法院確定判決承認程序已然確立之原則，在外國確定判決之承認及許可執行之程序中，自不得就外國判決之事實認定及法律適用是否允當再為實質審查，僅於維護內國之公共及倫理之基本秩序必要時，例外為有限度審查。而外國法院確定判決得以拒絕承認其效力者，乃其判決承認之結果將牴觸我國法律秩序或倫理秩序之基本原則或基本理念時，始例外不承認其判決在我國之效力。基於此一原則，我國法院對於外國法院之判決，除有民事訴訟法第402條第1項所定例外之情形，原則上即應予以尊重，而不得就外國判決之事實認定及法律適用是否允當再為實質審查，更遑論逕行認定外國法官是否有因訴訟當事人之欺罔而陷於錯誤，進而作出錯誤之仲裁決定或裁判！而本案告訴人與被告在美國之訴訟，告訴人已在美國法院應訴，其程序權已受保障，我國法院原則上即應承認該美國法院確定判決於我國之效力。除非被告在上開美國仲裁程序之作證，業經「美國法院」認定係屬偽證，且總仲裁人威索並因而作出錯誤之仲裁決定，告訴人始得憑此而謂被告有訴訟詐欺之行為。究難由我國法官逕行認定被告是否在上開美國仲裁程序偽證？總仲裁人威索是否陷於錯誤？及其所為之仲裁決定是否錯誤？
㈣、基上說明，本案尚難認被告有何公訴人所指詐欺取財未遂之罪行。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度，此外復查無其他積極之證據足以證明被告確有公訴意旨所指之詐欺取財未遂犯行，則要屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知被告無罪之判決，其理由雖未完足，惟與本院認定之結論相同，經核並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨認應對被告論罪科刑，為無理由，應予駁回。
五、移送併案審理部分（臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第9799號），與本案起訴之事實相同，為單一案件，亦與本院判決之事實相同。基於訴訟經濟原則，上開案卷逕予附於本案卷內即可，無庸再退回檢察官處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 100 年 5 月 26 日