臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1636號上 訴 人即 被 告 陳永清選任辯護人 張豐守律師
吳莉鴦律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度易字第87號中華民國99年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵續字第78號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占及定執行刑部分撤銷。
陳永清被訴詐欺取財部分（越南投資部分）公訴不受理。
其餘上訴駁回。
陳永清緩刑肆年。
事 實
一、陳永清係彰田企業股份有限公司（下稱彰田公司）之負責人，於民國93年間，原與周榮寬、張國鈴、陳光顯、陳定鏞、楊繼盛等人商議由彰田公司與越南盛容投資技術進出貿易有限公司（下稱盛容公司）在越南合作製造、銷售機車系列產品，並由共同之投資款中給付新臺幣（下同）120 萬元予自稱在越南政商關係良好之楊繼盛、阮氏垂絨夫婦至越南打通關節，惟其後因故取消合作，陳永清與周榮寬、張國鈴、陳光顯遂決議自行前往越南投資設廠，並由彰田公司出資9 千萬元，周榮寬、張國鈴各出資400 萬元，陳光顯出資200 萬元共同投資，周榮寬、張國鈴、陳光顯即於93年7 月底前，陸續將資金備齊匯入陳永清所指定之帳戶內（其中120 萬給付楊繼盛夫婦）。陳永清起初按月給付薪資予周榮寬，並與周榮寬一同前往越南考察，持續進行相關準備，然因時程延宕過久，周榮寬、張國鈴、陳光顯向陳永清表達欲終止合作取回投資款項之意，卻遭陳永清藉詞推託，周榮寬、張國鈴、陳光顯遂於96年11月22日具狀向臺灣彰化地方法院檢察署提起告訴，於該案即97年度偵字第313 號案件偵查中，陳永清竟意圖為自己不法之所有，明知已無資力清償應返還之股款，仍於偵查中向周榮寬、張國鈴、陳光顯詐稱：彰田公司內尚有價值3 千萬元之零件待售，若將零件售出變現，即可用該筆款項返還周榮寬、張國鈴、陳光顯之投資款云云，致周榮寬、張國鈴、陳光顯因認陳永清仍有相當資力而陷於錯誤，於97年2 月11日同意與陳永清成立和解，約定陳永清應退還周榮寬、張國鈴各280 萬元、陳光顯140 萬元之投資款，陳永清並應周榮寬、張國鈴、陳光顯之要求，以彰田公司之名義簽立面額50萬元之本票共14張，而因此詐得延期清償及免除返還部分債務之財產上不法利益。詎雙方簽立和解契約後，陳永清所交付之本票屆期均未兌現，甚於周榮寬、張國鈴、陳光顯向法院聲請強制執行時，彰田公司名下已無任何資產可供執行，彰田公司內全部機械設備及動產之所有權亦已移轉至設於同址之拓其喬丹休閒股份有限公司（下稱拓其喬丹公司），周榮寬、張國鈴、陳光顯始知受騙。
二、案經周榮寬、張國鈴、陳光顯訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告及選任辯護人於本院準備程序時，對於本判決以下引用之證據，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於上開證據，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
乙、實體方面之理由
壹、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證人即告訴人周榮寬於原審審理時具結證稱：97年間會提出
告訴係因被告當時答應結算投資款，但談了很久都沒有處理，且之前投資案之進行也不夠積極，一直沒有具體指示，覺得有點問題因此提告，之後談和解時退的資金是被告主動提出的，但伊沒有很瞭解彰田公司的財務狀況，印象中有看過彰田公司工廠內的摩托車、沙灘車的零件，數量不少，但因彰田公司還在經營中，伊不曉得廠內的零件跟本件投資案有無關係，至於本票是告訴人3 人之要求，且要求被告至少要在本票上背書，但原本希望被告一次付清，被告卻要求分成14張，每月兌現1 張，之後未獲付款曾和被告聯繫，被告就說沒有錢等語（見原審卷第153 至168 頁）。
㈡證人即告訴人張國鈴於原審審理中具結證稱：95年間，告訴
人3 人向被告說這個案子不進行就是來結束，且大概每隔1到2 個月、2 到3 個月就會跟被告要求結算，但被告會推託說等年底或是過半年後再說，不然就是說再過幾個月就有大的訂單要進來，到時候訂金進來再將錢返還，一直用理由拖延，所以97年才會提出告訴，而被告也是在之後才說這些錢拿去買了這些零配件，當時會和解是因為，投資額高達1 千萬，向被告催討好幾次，前後將近2 年的時間，而提出告訴後，被告說自己也吃虧沒有領薪水，告訴人周榮寬出去是有支領薪水，還有一些差旅費等花費，所以想說算了趕快把案子結束掉，便表示願意用700 萬元來和解，要求被告按月匯款50萬元及開立本票擔保，也同意刑事告訴部分不再追究，但被告一直都沒有匯任何一筆款項，印象中與被告洽談和解前後，被告的確有提到工廠內有批零件，但沒說價值多少，會提到是因為在97年第1 次和解之前，就已多次向被告要求和解，被告曾表示倉庫裡還有些零件，等零件銷售完再來和解，而簽訂和解契約當時，被告有拿相片給伊等人看，零件看起來還不少，但無法估計價錢，沒有去倉庫看過，而相片中的零件也和伊親自到廠房內生產線上看到的零件不一樣，被告也沒有說這些零件是彰田公司原本所有或是為本件越南投資案所購買，而被告在本院審理時提出的帳冊，伊從頭到尾都沒有看過，也不知道帳冊上所載的零配件和本件投資案有無關聯，和解當時，伊並不知道被告的財務狀況，也不知道彰田公司負債3 千多萬元，伊雖然是彰田公司的小股東，但也沒有注意過資產負債表，伊是到本票強制執行時，才知道彰田公司早已被拓其喬丹公司買下，而本件本票裁定聲請強制執行至現場查封時，由伊和陳定鏞2 人前往，但沒有封到任何東西，因為進去到公司的大門就被擋下來了，被告之妻說那個廠區的廠房已經是拓其喬丹公司的，不是彰田公司的，所以沒有辦法進去查封，也完全沒有入內查看等語（見原審卷第113 頁反面至128 頁、170 至173 頁）。
㈢證人即告訴人陳定鏞於原審審理時具結證稱，當時會提出告
訴係因被告承諾終止合作，並表示要賠多少，大家算一算，但一直都沒有清算的動作，伊覺得不符常情，當時被告只說要清算，沒說過投資案中花了哪些費用，伊和告訴人周榮寬、張國鈴算過，包括給阮氏垂絨的錢、告訴人周榮寬的薪資，和被告及告訴人周榮寬至越南之差旅費等等，不超過300萬元，提出告訴之後，因為之前被告與告訴人張國鈴、周榮寬都是朋友，希望能好聚好散，後來被告就有開14張的本票，伊也因此向檢察官表示不提出告訴等語甚詳（見原審卷第
129 至137 頁）。㈣復有和解書、彰田公司名義簽發之本票、臺灣彰化地方法院
97年度司票字第829 號民事裁定及確定證明書、同院執行命令、彰田公司各類所得資料清單、財產歸屬資料清單、債權憑證、拍定不動產土地登記第二類謄本等件在卷可稽（見98年度他字第439 號偵查卷第23至29、33至35、37至38、48至
51、53至54、58至59頁）。㈤被告於原審準備程序時先陳稱：97年成立和解時，尚有3 千
萬元的零件材料寄放在拓其喬丹公司，而彰田公司名下則無任何的廠房、廳舍，存款可能不到50萬元，伊個人名下資產亦均已投資在公司裡等語（見原審卷第75頁反面）。後於原審審理時辯稱：「（和解條件）沒有履行，但是有原因，當時我會簽本票，是大家協議將原材料處理掉來付票款，大家有這樣約定，這個約定沒有行諸任何書面，只有口頭約定，當時這樣說只有我們4 個人在場，當時我想東西在我那裡，大家把材料處理掉，我來付這個票款，我很安心，在那半年當中，我們積極的處理，但沒想到找來的廠商都要用2 成、
3 成的低價購買，就一直拖，他就提告了。（按照你所說的，材料原來3 千萬元，就算廠商用2 、3 成的低價，也還有
600 到1 千萬元，付你剛才所說跟陳光顯等3 人和解的280萬元及140 萬元綽綽有餘，為什麼當時不積極處理，反而放任那些材料到現在一文不值？）因為當時不可能這樣做，因為這樣虧損很大，而且對彰田公司的股東沒有辦法交代。（為何後來彰田公司的機器設備、動產，反而被拓其喬丹公司給承買？）沒辦法，因為彰田公司撐不住了，倒掉了。（你不是說拓其喬丹公司跟彰田公司是一個公司的兩面，所以你那樣形同脫產到拓其喬丹公司，除了損害彰田公司的債權人外，有任何的效果嗎？）彰田公司除了銀行，沒有其他債權人。彰田公司拍賣時超過銀行的債權。（所以彰田公司除了沒有滿足告訴人當時所持的本票債權之外，沒有欠其他人？）是。（所以就只有對不起這3 個人？）對。但是他們講要用材料來處理。」、「（彰田公司何時開始週轉不靈？）95年開始彰田公司的財務狀況惡化。（彰田公司何時開始欠債沒有還？）應該是94年、95年以後，我們沒有付利息，但是後來拍賣都已經清償了。（是否因為當時彰田公司財務已經惡化，所以把告訴人投資的錢挪作彰田公司返還其他債權之用或花到別的地方去？）不可能，錢都匯到拓其喬丹公司，錢都拿去購買材料，不然材料從哪裡來。」、「（根據你剛才所述及以前所述，那批所謂的材料，在97年要成立和解的時候，根本不值一文，為何你還要跟告訴人等簽立和解，告訴他們有那批零件可以負擔和解款？）誰說一文不值，花那麼多錢怎麼會沒有價值。（該批零件到目前為止處理掉了嗎？）沒有。還在公司，處理不掉。（為什麼處理不掉？）太久了，人家2 年就不要了。像輪胎2 年就龜裂了。」云云。
㈥綜觀上開證據及被告之辯解，被告既自承零件堪用年限約僅
2 年，則依其所言，前開庫存零件均為93年5 月1 日至93年12月31日間所購買，至與告訴人3 人洽談和解時之97年1 、
2 月間，零件均已庫存遠遠超過2 年而已過所謂堪用年限，豈有可能仍有如此高額之價值，而被告明知殘存價值甚微，仍不願處理變現，僅一再聲稱有相當資力，益徵其毫無履行和解條件之真意。此外，被告既供稱彰田公司名下已無任何資產，前開強制執行程序分配後，彰田公司復有超過千萬元之債務尚未清償，足見被告及彰田公司於洽談和解時均毫無任何資力，然被告不但仍以前開零件為擔保，更以彰田公司名義開立無兌現可能之本票，足證被告確係施用詐術，使告訴人3 人誤認可獲相當程度之清償及擔保而同意和解。被告之辯護人雖為其辯稱此僅為民事債務履行糾紛，然依前開卷證所示，被告既於洽談和解之初，已無任何資力及償還可能，甚至發票人彰田公司亦已名存實亡，無任何財產可供告訴人強制執行，而被告明知此事，卻仍為求延期清償、免除部分債務等利益，向告訴人3 人詐稱有意願及能力和解，實已有積極之施用詐術，而非單純之債務履行糾紛，是被告之辯解及其辯護人所為之辯護，實不足憑採。本案事證已臻明確，被告之犯行足堪認定。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪。起訴書
雖認被告係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，但檢察官業於原審提出補充理由書，認為此部分起訴事實該當於刑法第
339 條第2 項詐欺得利罪，而自行更正原起訴法條，自無庸再變更檢察官起訴之法條，併予敘明。
㈡原審適用刑法第339 條第2 項、第1 項、刑法施行法第1 條
之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，惟明知公司資力已有不足，卻仍隱瞞實情，虛應故事求能以拖待變，致告訴人時間、金錢均遭無意義之浪費，且遊走於不同之法人格間，彰田公司遇強制執行時，即稱同址廠房及廠房內之動產均屬不同法人格之拓其喬丹公司所有，拒絕債權人進行查封，規避對彰田公司之強制執行，惟於訴訟及和解過程中，卻試圖以同樣之廠房及廠房內之動產欲證明彰田公司仍有相當資力而可依約履行和解條件，以此兩面手法欺瞞告訴人，心態可議，且犯後至今仍飾詞狡卸，矢口否認犯行，犯後態度實難謂佳，惟於原審審理中已與告訴人3 人達成和解並履行完畢，業據被告及告訴人供明在卷，及被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，對被告量處有期徒刑
1 年，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其雖未坦承犯行，但
已與告訴人3 人達成和解並履行完畢，其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑4 年，用啟自新。
貳、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告陳永清係彰田公司之負責人，其意圖為自己不法之所有，於93年間，對告訴人周榮寬、張國鈴、陳光顯謊稱：彰田公司與越南盛容公司有在越南合作製造、銷售機車系列產品之投資案等語，使告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯陷於錯誤，誤以為彰田公司與盛容公司確實有投資案，而同意共同投資，並約定告訴人周榮寬、張國鈴之投資各占4 ％，告訴人陳光顯之投資則占2 ％，總投資金額為美金
600 萬元，被告嗣後提議總投資額變更為新臺幣1 億元，故告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯等3 人自93年6 月14日起，至同年7 月底止，陸續將款項共376 萬5,733 元匯入被告所指定之拓其喬丹公司於合作金庫商業銀行和美分行所開設之帳戶內，嗣後經被告告知該投資案失敗，告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯等3 人於95年9 月22日，向被告告知不再合作，並於97年間，向臺灣彰化地方法院檢察署對被告提起詐欺告訴，由該署以97年度偵字第313 號分案偵查，嗣因被告與告訴人周榮寬等人簽立和解書後未履行，告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯始知受騙，因認被告涉有刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第26
0 條之規定再行起訴者。」刑事訴訟法第303 條第4 款定有明文。又「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證據者。有第420 條第1 項第1 款、第2款、第4 款或第5 款所定得為再審原因之情形者。」固為刑事訴訟法第260條所明定，經查：
㈠告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯前於97年間，已就同一事實
對被告提出告訴，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，於97年2 月21日以97年度偵字第313 號為不起訴處分，並於97年3 月28日確定，此有該案不起訴處分書1 份（見本院卷第49至51頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。
㈡本案檢察官於98年12月11日復就同一事實對被告提起公訴，
其所憑之證據及理由為：「告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯所投資者係被告擔任負責人之彰田公司，惟依被告之指示於97年93年6 月14日起，至同年7 月底止，陸續匯款共376 萬5, 733元入被告所指定之拓其喬丹公司所開設於合作金庫商業銀行和美分行帳戶內，縱或可能為便宜行事之舉，然衡諸常情，告訴人等所投資者既為彰田公司，事後被告理應再將投資款項全數匯入告訴人等3 人所共同投資之彰田公司始為合理。然觀之彰田公司開設於第一商業銀行和美分行之帳戶，該帳戶自93年1 月份設立時起，迄96年7 月份止，均無大筆之存提記錄，足徵被告並未將原匯入拓其喬丹公司之投資款轉匯至彰田公司。另被告於本署偵查中自承：拓其喬丹公司是彰田公司之子公司，拓其喬丹公司負責業務，彰田公司負責生產等語，又該拓其喬丹公司亦設址於彰化縣線西鄉彰○○○區○○○○ 路○ 號，董事及監察人之成員亦均為陳保伶、陳保芳，此有拓其喬丹公司公司登記資料查詢乙紙在卷可參，足徵拓其喬丹公司與彰田公司係共同一廠房及辦公廳舍，其董監事之成員亦均相同，益徵被告顯係以彰田公司名義詐騙告訴人等參與投資，再利用其所掌控公司所在地、董監事均與彰田公司相同之拓其喬丹公司收取投資款以牟利。」顯將告訴人周榮寬、張國鈴及陳光顯與彰田公司共同投資之事實，誤為告訴人3 人共同投資彰田公司，除此之外，並未提出及敘明任何前案未發現之新事實或新證據，顯有違背刑事訴訟法第260 條之規定，而就曾為不起訴處分確定之同一事實再行起訴之情形。
三、原審未究明上情，逕認本案已發現新事實及新證據，依刑事訴訟法第260 條第1 款之規定，檢察官得對被告就犯罪事實一部分之同一案件再行起訴，進而變更檢察官所引應適用之法條為刑法第335 條第1 項之侵占罪，對被告予以論罪科刑，程序上顯有違誤，被告上訴意旨指摘原審此部分判決為不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決關於侵占部分予偶撤銷，其定執行刑部分因失所依附，亦併予撤銷，並就此部分另為公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第303 條第4 款、第74條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 100 年 3 月 23 日