臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第196號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院98年度易字第1227號中華民國98年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺得利未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一、二所示之借據及本票各肆張均沒收。
丙○○共同犯詐欺得利未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，如附表一、二所示之借據及本票各肆張均沒收。
事 實
一、丙○○前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2574號判處有期徒刑4 月確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑2 月確定，並於民國96年10月3 日易科罰金執行完畢。甲○○係昇旺起重行之負責人，於94年11月29日上午8 時許，指示其子王智傭及受僱人陳稚暉在臺中縣太平市汴溪高灘地實施起重機吊掛工程，由陳稚暉操作起重機，王智傭負責指揮吊掛作業，因該2 人疏於注意，吊掛超過起重機吊昇荷重之Ｈ型鋼橋柱，使起重機不堪負荷而向前傾覆，壓傷在附近工作之乙○○，致其左膝上創傷性截肢，右脛、腓骨開放性骨折，骨盆、第二、三、四、五腰椎橫突骨折，腹部創傷及頭部外傷併腦震盪，民事賠償部分經臺灣臺中地方法院以95年度重訴字第178 號民事判決及本院97年度重上更㈠字第17號與乙○○成立訴訟上和解，甲○○與王智傭合計應連帶給付新臺幣（下同）2,393,383 元給乙○○。因甲○○等人均未給付賠償金額，乙○○乃於97年9 月3 日，具狀向臺灣彰化地方法院聲請查封拍賣甲○○所有，坐落於彰化縣彰化市○○段○○○ ○號，權利範圍1/ 2，及坐落於彰化縣彰化市○○段○○○ ○號，權利範圍4/60之土地持分2 筆（民事執行案號97年度執辛字第33525 號）。詎甲○○竟趁上開土地拍賣期間之97年12月30日前一星期左右某日，明知其女婿丙○○對其並無附表一、二所示之債權存在，竟向丙○○表示欲製造假債權參與分配，要求丙○○具名為債權人配合其製造假債權，丙○○基於翁婿之情而答應甲○○之要求，2 人遂共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，推由甲○○於97年12月30日前一星期左右某日，在彰化縣彰化市○○路○ 段○○○巷○○號住處，在空白之借據及本票上填寫以自己為債務人，丙○○為債權人，借款金額、借貸（發票）日期及清償日期，並在上開記載處均捺自己之指印，製作附表一、二之不實借據及本票各4 張，債權金額共計311 萬元，再持以向臺灣彰化地方法院聲請發支付命令，使該院不知情且僅作形式審查之承辦司法事務官陷於錯誤，於97年12月30日據以核發97年度司促字第22900 號支付命令，在其上登載「債務人（甲○○）應向債權人（丙○○）給付叁佰壹拾壹萬元」等情，足以生損害於乙○○及臺灣彰化地方法院核發支付命令之正確性。甲○○於98年1 月7 日收受支付命令，故意不在異議期間提出異議而使該支付命令確定。甲○○與丙○○2 人復共同基於行使使公務員登載不實文書、詐欺得利及使公務員登載不實之接續犯意聯絡，再推由丙○○（原判決誤載為甲○○）於98年2 月23日，以上開支付命令為執行名義，具狀對臺灣彰化地方法院97年度執辛字第33525 號民事執行案件聲明參與分配，使該院不知情且僅作形式審查之承辦司法事務官陷於錯誤，於98年7 月6 日，將丙○○之上開不實債權
311 萬元及應受分配金額1,036, 026元（原判決誤載為10,360,126元），登載於其職務上所作成之「臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」及「分配結果彙總表」，致乙○○上開債權僅能分配831, 814元，足以生損害於乙○○及臺灣彰化地方法院製作分配表之正確性。嗣因乙○○委請律師閱卷，查悉上情，甲○○、丙○○始未能向臺灣彰化地方法院騙回1,036,026 元之分配款，而未獲得財產上不法之利益。
二、案經乙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均無意見，迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之卷內人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，迭據被告甲○○、丙○○2 人於偵查、原審及本院審理中均自白不諱，核與告訴人乙○○之指訴一致，並有附表一、二所示之借據影本及本票影本在卷可佐（見他字卷第57至60頁），且觀卷內如附表一、二所示之借據影本及本票影本，其上簽名及捺指印之位置幾乎完全相同，且發票日期在94年間之2 張本票票號分別為WG00000000、WG00000000，發票日期在96年間之2 張本票票號分別為WG00000000、WG00000000，發票日為96年間之票號順序反而在發票日為94年間之票號前，顯然違反常情，足認被告2 人之自白與事實相符。此外，復有臺灣臺中地方法院95年度重訴字第178 號民事判決、本院96年度重上字第56號民事判決、最高法院97年度台上字第744 號民事判決、本院97年度重上更㈠字第17號民事判決及同案號民事和解筆錄、民事強制執行聲請狀、民事聲明承受狀、臺灣彰化地方法院97年度司促字第22900 號支付命令及支付命令確定證明書、民事聲請支付命令狀、民事聲明參與分配狀（見他字卷第6 至33、35至47、49、52、
62、64頁）、臺灣彰化地方法院97年度執字第33525 號98年
7 月6 日分配表、分配結果彙總表（見偵字卷18、19頁）在卷可稽，本案事證明確，被告2 人之犯行均堪以認定。
三、論罪科刑之理由：㈠債權人依督促程序聲請對債務人發支付命令或債權人聲明參
與分配均屬非訟事件，法院或司法事務官僅據債權人之聲請內容及所附證據資料為形式上審查無訛，即為對債務人發支付命令或准許參與分配，並製作分配表，無需為實質上審查該債權內容之真偽，故以內容不實之債權而聲請發支付命令或聲明參與分配，使法院依此對債務人發支付命令或製作分配表，如足生損害於公眾或他人，自均涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。核被告2 人所為，均係犯刑法第216條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪【持臺灣彰化地方法院支付命令及支付命令確定證明書參與分配部分】、刑法第214 條之使公務員登載不實罪、第339 條第2 、3 項之詐欺得利未遂罪【使公務員據之作成分配表計算書部分】，被告使公務員登載不實之低度行為【即聲請發支付命令】為行使之高度行為【持支付命令及支付命令確定證明書參與分配部分】所吸收，不另論罪。
㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之
犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。被告甲○○事先已將犯罪計劃告知被告丙○○，俟丙○○答應後，由甲○○負責製造假債權，再由丙○○聲請支付命令，並持之參與分配等情，已如前述，丙○○是以自己犯罪之意思而參與犯罪，並非出於幫助犯罪之意思提供助力。被告2 人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認為被告丙○○係幫助犯，尚有誤會。
㈢被告2 人持臺灣彰化地方法院所核發支付命令參與分配，即
一行為觸犯行使使公務員登載不實文書罪、使公務員登載不實文書罪【使公務員據之作成分配表計算書部分】及詐欺得利未遂罪，均為想像競合犯，應均從一重之詐欺得利未遂罪處斷。
㈣被告丙○○前因妨害自由案件，經臺灣桃園地方法院以95年
度訴字第2574號判處有期徒刑4 月確定，嗣裁定經減刑為有期徒刑2 月確定，並於96年10月3 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈤被告2 人已著手於詐欺得利犯行之實行而不遂，爰依刑法第
25條第2 項之規定減輕其刑，並就被告丙○○部分先加後減之。
㈥原審認為被告2 人之犯行明確，予以論科，固非無見。惟被
告2 人所為尚構成刑法第339 第2 、3 項之詐欺得利未遂罪，原審就此部分對被告2 人不另為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官提起上訴就此指摘原審判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷。爰審酌被告2 人製作不實之借據及本票，據以向法院聲請核發支付命令，並持以聲明參與分配，使法院承辦強制執行案件之司法事務官將其2 人之不實債金額列入分配表，欲藉此騙回部分分配款使告訴人乙○○減少受償，行為實屬可議，及被告甲○○主導本犯行，丙○○則係基於翁婿之情而配合甲○○共同犯罪，2 人犯後均已坦承犯行，最後亦未獲得不法利益等一切情狀，分別量處如
主文第2 、3 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、如附表一、二所示之借據4 張及本票4 張，均係被告甲○○所有，且為供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第1 項第2款之規定，併予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、216 條、第214 條、第339 條第2 項、第3 項、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 許 冰 芬法 官 陳 慧 珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高 麗 淇中 華 民 國 99 年 7 月 14 日附表一
甲○○製作之不實借據一覽表┌──┬───┬───┬─────┬────┬────┐│編號│債務人│債權人│借貸金額 │借貸日期│清償日期│├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 1 │甲○○│丙○○│860,000元 │94.05.30│95.05.30│├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 2 │甲○○│丙○○│900,000元 │94.08.08│95.08.08│├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 3 │甲○○│丙○○│650,000元 │96.08.16│97.08.16│├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 4 │甲○○│丙○○│700,000元 │96.11.21│97.11.21│└──┴───┴───┴─────┴────┴────┘附表二：
甲○○製作之不實本票一覽表（均未記載到期日）┌──┬───┬───┬─────┬─────┬────┐│編號│發票人│受款人│票面金額 │ 票號 │ 發票日 │├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤│ 1 │甲○○│丙○○│860,000元 │WG00000000│94.05.30│├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤│ 2 │甲○○│丙○○│900,000元 │WG00000000│94.08.08│├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤│ 3 │甲○○│丙○○│650,000元 │WG00000000│96.08.16│├──┼───┼───┼─────┼─────┼────┤│ 4 │甲○○│丙○○│700,000元 │WG00000000│96.11.26│└──┴───┴───┴─────┴─────┴────┘