臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第228號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 楊榮富 律師被 告 丁○○上列上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第53號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第132、133、4490號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告丁○○部分撤銷。
丁○○犯業務侵占罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。緩刑參年；並應於九十九年七月三十一日交還良久林業合作社新台幣貳拾玖萬肆仟元。
其他上訴駁回（被告甲○○部分）。
事 實
一、丁○○自88年間某日起，受良久林業合作社當時之理事主席黃文清委任擔任該合作社之現場管理人員，負責收取租金、管理該合作社向林務局所承租林地內之工寮資產設備、巡視林地、造林等工作，為從事業務之人。良久林業合作社於91年至94年間，逐年之茶葉收入依序各為新臺幣（下同）92,100元、68,700元、255,900元、178,000元。嗣良久林業合作社之理事主席、監事主席於95年1月10日改選後，由丙○○接任理事主席，並由良久林業合作社於95年1月11日發函終止與丁○○之委任契約，並於會算後，製作「丁○○點交明細表」，請其將所收取、持有之合作社現金款項及相關設備點交，詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，就現金款項部分僅依約於95年3月1日返還294,000元，其餘應於同年5月15日交還之294000元，經良久林業合作社多次催討後，均拒不返還，侵占入已。
二、案經良久林業生產合作社訴請台灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
貳、被告丁○○部分
一、訊據被告丁○○矢口否認有業務侵占犯行，辯稱：伊受良久林業合作社前任理事主席黃文清之委任擔任現場管理人員，負責收取租金及管理承租林地內之工寮資產設備、造林、水土保持等工作，伊未支取任何報酬，且與黃文清間係基於信任關係，收入或支出，無須記帳或留存單據，收入均已拿來繳電費、水土保持及道路維修費用，花用殆盡並無剩餘。本案係因新任理事長丙○○，以帳目不清為由，多次提告，伊與黃文清為求息事寧人，才與丙○○會算，並先繳納294000元云云。
二、本院查：㈠被告丁○○對於其自88年間某日起，受良久林業合作社當時
之理事主席黃文清委任擔任良久林業合作社之現場管理人員，負責管理該合作社向林務局所承租林地內之工寮資產設備、巡視林地、造林、收取租金等工作，嗣良久林業合作社之理事主席於95年1月10日改選後，良久林業合作社於95年1月
11 日發函終止與其之間委任契約，請其將所持有之合作社現金款項及相關設備點交，惟其僅於95年3月1日交付294,000元之款項等事實供承在卷，核與證人即前後任良久林業合作社之代表人黃文清、丙○○分別於偵查及原審審理時證述情節相符，並有良久林業合作社95年1月11日（95）良久林業字第0950111號函及經該社相關人員確認之被告丁○○點交明細表1份在卷可參。
㈡依卷附之「丁○○點交明細表」所示：點交項目包括：Ⅰ91
年至94年之茶葉收入依序各92100元、68700元、255900元、178000元；扣除電費支出6244元，尚有588456元，並載明「分95年3月1日交294000元現金」「95年5月15日交294000元現金」「經雙方同意並簽名」字樣，其他設備部分包括：無線電設備1台、除草機10台、造林工具鋤頭等10支、洗衣機2台、冰箱2台、冰櫃1台、發電機1台等情。被告丁○○，證人黃文清、丙○○等人就在上開「丁○○點交明細表」上雙方點交簽名欄簽名及被告丁○○確實有交付294000元予良久林業合作社之事實，亦據彼三人一致供述在卷，被告丁○○因受任管理系爭土地而收受上開金額之事實，既與前任良久林業合作社之代表人黃文清確認後，以白紙黑字書載明，參酌後述被告溫福坤每年確實依約繳交經營管理茶園之收入等情，被告丁○○確實因業務關係持有上開現金之事實，應無疑問。
㈢證人黃文清雖於原審審理時證稱：伊在約79年時曾與被告甲
○○簽經營管理契約書，是交給甲○○管理春茶、秋茶、冬茶，那個地方的夏茶沒有價值，所以由甲○○自由處理；收成之後，春茶都分給合作社社員，冬茶收入交給丁○○賣掉後，做合作社山區水土保持、排水系統保養及農路的保養，訂約之後約4、5年間有向甲○○分配秋茶，後來就沒有向甲○○分配秋茶；據伊每年作良久林業合作社的收支結算，並將收支結算陳報縣政府，良久林業合作社的茶葉收入實際上都沒有盈餘，有時候良久林業合作社的費用支出不夠時，丁○○還向我拿錢，實際上良久林業合作社於91年到94年間根本沒有任何茶葉收入的盈餘；丁○○交給丙○○的29萬多元，是伊出的錢，伊將錢交給丁○○，叫丁○○轉交給丙○○，伊是想要息事寧人，因為點交明細表上我和丁○○都有簽名，到法院告來告去很麻煩，所以伊才出這筆29萬多元；伊和丁○○被丙○○告，覺得很冤枉，但是丙○○貪得無厭，剩下的29萬多元，伊不願意再出了云云。然查：
⑴被告丁○○既受前任良久林業合作社代表人林文清之委任，
擔任現場管理人員，負責管理該合作社向林務局所承租林地內之工寮資產設備、巡視林地、造林等工作，就其茶葉收入及造林、水土保持支出等具體情形，本應有必要之記載並檢附相關之單據，丁○○擔任管理員多年，竟未有任何記帳及單據等資料，顯與事理有違，林文清之因循亦難辭其疚，林文清既係關係人，其所為上開證詞涉其本身之利害，所稱沒有盈餘云云，是否可信，實有可疑。
⑵依卷附之「丁○○點交明細表」所示：點交項目包括：91年
至94年之茶葉收入依序各92100元、68700元、255900元、178000元；扣除電費支出6244元，尚有588456元，並載明「分95年3月1日交294000元現金」「95年5月15日交294000元現金」「經雙方同意並簽名」字樣，已見前述，證人黃文清且於上開明細表上簽名，並已依明細表之約定，先行支付合作社294000元等情，亦據其證述在卷，所證「實際上我每年做良久林業合作社的結算時，合作社根本沒有盈餘」云云，與事實不符。上開點交明細既經前後任合作社理事長雙方確認，且明確載明交付之金額及時間，事理上，與新任理事長丙○○是否提告、是否貪得無厭並無關連。是難以上開證述為被告丁○○有利之認定甚明。
㈣被告丁○○既經良久林業合作社終止現場管理員之委任契約
，即應將其所持有之款項返還該合作社，被告丁○○一再藉故拖詞，拒絕返還業務上所持之款項，且時間長達數年，其主觀上應具有侵占之不法所有意圖。
三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。
比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第三百三十六條第二項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡法定刑中罰金刑提高標準部分：
被告行為後，刑法施行法第一條之一於95年6月14日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件被告所犯上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。
」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百三十六條第二項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
㈢易科罰金折算標準部分：
修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
㈣緩刑
緩刑犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定（最高法院95年度刑事庭會議決議參照）。
四、被告丁○○擔任良久林業合作社現場管理人員，負責管理每年茶葉收入之現金，自屬從事業務之人，其利用業務上之機會，侵占其業務上持有之溢收營業現金，核被告丁○○所為，係犯刑法336條第2項之業務侵占罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第4686號判決意旨參照）。被告從事業務結算保管上開收入，本身即含有重複實施之意思，已預設有多數同種行為反覆實施之要件，如僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱然是同一意思下多次反覆實施，亦僅成立一罪，故屬於實質上一罪之集合犯關係，應依集合犯之概念論以一罪。
五、原審不察，遽為被告丁○○無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴，指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷此部分之判決，爰審酌被告犯罪之動機、手段、侵占之金額、犯罪後否認犯行，拒不返還侵占款項等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，依法減其宣告刑之2分之1，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準。查被告丁○○前雖因詐欺罪，經法院判處有期徒刑3月，惟已於70年4月23日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，本次斟酌其犯罪之情節，認為經此科刑之教訓應能警惕，本院認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以勵遷善。本院並斟酌全案情節，命被告丁○○於九十九年七月三十一日，依點交明細表之約定，交付良久林業合作社294000元，被告丁○○如有違反且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。
參、被告甲○○部分
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國79年6月27日與有限責任南投縣（以下不引縣名）仁愛鄉良久林業生產合作社（下稱良久林業合作社）之代表人即理事主席黃文清簽訂經營管理契約書，受託管理經營良久林業合作社向林務局承租位於仁愛鄉濁水事業區第41林班地第6區林地內之茶園，面積共25,946平方公尺（含茶園內之鐵皮屋面積），約定被告甲○○應將每期收成之30％交予良久林業合作社，其餘收成之70％歸被告甲○○所有。被告甲○○受良久林業合作社之委託管理經營上開茶園，為從事業務之人，惟良久林業合作社於95年6月2日以書面通知被告甲○○終止上開管理經營契約，並請其返還上揭茶園，詎被告甲○○竟意圖為自己不法之所有，將其業務上受託管理之茶園侵占入己，經良久林業合作社多次催討，均拒不返還。因認被告甲○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、公訴人認被告甲○○涉有上開業務侵占罪嫌，係以上揭犯罪事實，業據良久林業合作社之代表人丙○○及證人即良久林業合作社前任理事主席黃文清於偵查中分別指訴及證述甚詳，且有經營管理契約書1份及良久林業合作社提出之中興測量有限公司測量圖3份及存證信函1份在卷可參。又按委任契約當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項訂有明文。是良久林業合作社委任被告甲○○經營管理上開茶園，自得隨時終止契約。又良久林業合作社已於95年6月2日以存證信函通知被告甲○○終止上開委任契約，被告甲○○自應依約返還其接受委任時所持有之茶園，然被告甲○○於良久林業合作社多次催討，均拒不返還，顯然具有侵占之不法所有意圖甚明。訊據被告甲○○對於其曾於79年6月27日與良久林業合作社之理事主席黃文清簽訂經營管理契約書，受託管理經營良久林業合作社向林務局承租位於仁愛鄉濁水事業區第41林班地第6區林地內之茶園，並約定其應將每期收成之30％交予良久林業合作社，其餘收成之70％則歸其所有，嗣良久林業合作社於95年6月2日以書面通知其終止上開管理經營契約，並請其返還上揭茶園等事實固不否認；然堅詞否認有公訴人所指之業務侵占罪嫌，辯稱：合約裡面有記載如果要做遊樂區土地要還，但不是做遊樂區要返還土地沒有理由，無條件終止契約是沒有道理的等語。
三、本院查：㈠被告甲○○於79年6月27日與良久林業合作社之代表人即理
事主席黃文清簽訂管理經營契約書，受託管理經營良久林業合作社向林務局承租位於仁愛鄉濁水事業區第41林班地第6區林地內之茶園，約定被告甲○○應將每期收成之30％交予良久林業合作社，其餘收成之70％歸被告甲○○所有；且除第六條「甲方（即良久林業合作社）如欲將茶園或竹林園規劃為遊樂區時，乙方（即被告甲○○）應即無條件交還甲方，並不得提出任何補償請求及其他費用」之約定外，就管理期間、契約之終止等均未有明文約定等情，有經營管理契約書影本1份在卷可參（見95年度他字第347號卷卷一第53至55頁），則被告本於上開管理經營契約書占有系爭土地，是否確有不法所有意圖，即有合理懷疑。
㈡良久林業合作社於95年6月2日以「配合政府國土復育條例政
策造林、復育，需收回經營管理」「台端經營管理怠於職守」為由，書面通知被告甲○○終止上開管理經營契約，並請其返還上揭茶園一節，固有良久林業合作社函影本1份在卷可參（見同上卷第207至208頁）；惟被告甲○○於收受上開良久林業合作社函之後，於同年月7日立即以存證信函通知良久林業合作社，主張良久林業合作社不得片面無條件終止該管理經營契約，此有存證信函影本1份在卷可參（見同上卷第209至211頁）。則不論上開管理經營契約之性質是否為民法第2編債第2章各種之債所規定之其中1項契約或係所謂無名契約，該管理經營契約是否得由良久林業合作社片面終止而失效，於良久林業合作社與被告甲○○間既然有所爭執，就此紛爭之解決，本應循民事訴訟程序以資認定，自難因被告甲○○並未返還其所管理之上揭茶園即據此而認定其具有不法所有之意圖。
㈢按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不
法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。（參照最高法院68年台上字第3146號判例要旨）。查良久林業合作社於95年6月2日以書面通知被告甲○○終止上開管理經營契約之後，被告甲○○仍依照上開管理經營契約之約定，繳交95年度秋茶、冬茶及96年度春茶之茶葉收入予良久林業合作社，此有丙○○及案外人即良久林業合作社理事陳祖慶所出具之收據影本共8紙在卷可佐（見96年度偵字第132號卷第178至182頁）；另被告甲○○分別於96年8月、10月間以存證信函通知良久林業合作社，告知其所經營管理茶園排定之採收茶葉日期，亦有存證信函暨回執影本共2份在卷可稽（見原審卷第32頁）。綜上，足認良久林業合作社於95年6月2日以書面通知被告甲○○終止上開管理經營契約之後，被告甲○○仍係基於其與良久林業合作社所訂立之上開管理經營契約，持續繳交95、96年度之部分茶葉收入予良久林業合作社，又於96年8月、10月間通知該合作社茶葉採收日期，該合作社對此均未表示任何異議，可知被告甲○○仍以原承作人之地位持有該茶園，其是否須返還該茶園之占有予良久林業合作社，依法猶有疑義，尚難認定其已變易其原來之持有意思而為不法所有之意思。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦即為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪，最高法院40年度臺上字第86號及30年度上字第1831號著有判例可資參照。本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，就被告甲○○是否有侵占之主觀犯意，既尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告甲○○確應負本件罪責，被告甲○○之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告甲○○犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告甲○○予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第3項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 蔡 王金 全法 官 劉 登 俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 99 年 4 月 21 日