臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第395號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
丙○○○上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1201號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續二字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丙○○○共同犯使公務員登載不實文書罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與丙○○○係夫妻。緣甲○○於民國（下同）82年4月10日向陸炎榮借款新臺幣（下同）100萬元，並約定每月每萬元收取240元之利息，至86年3月3日止，尚積欠本金90萬元。因陸炎榮貸款100萬元予甲○○之資金來自於陸炎榮以其妻乙○○名下不動產設定抵押向銀行申辦之公教貸款，且陸炎榮家中財務係由乙○○管理，故甲○○遂應乙○○之要求，於86年3月3日，簽發面額分別為50萬元、40萬元（50萬元加40萬元為90萬元，此金額係甲○○當時積欠之借款本金數額）及25萬9200元（此金額係甲○○當時積欠之借款利息數額），到期日均為86年5月3日之本票3張，交予乙○○收執，以供上開借款之擔保。但因甲○○於上開3張本票到期後，未全數清償票款，執票人乙○○遂於89年間持上開3張本票，聲請臺灣臺中地方法院對上開3張本票准許強制執行，經臺灣臺中地方法院為本票准許強制執行裁定後，乙○○再於93年10月22日聲請法院對甲○○所有位於臺中縣○○鎮○○路163之14號○○鎮○○路197之6號2棟房屋及其坐落土地強制執行，臺灣臺中地方法院並於93年10月28日發函辦理前揭2棟房屋及其坐落土地之查封登記。其後，經劉鵬萬、劉秋菊等人之協調，甲○○與乙○○於93年12月13日在位於臺中市○○路○段○號7樓之萬泰法律事務所簽訂和解書，雙方約定以70萬元之數額，就甲○○自82年開始借貸之100萬元借款之本息達成和解，甲○○給付現金20萬元，及開立面額各為25萬元、受款人均為乙○○、到期日分別為94年5月15日及同年月30日之本票2紙交予乙○○收執，而乙○○則應撤銷上開2棟房屋之查封登記，又甲○○並願提供不動產設定50萬元之抵押權予乙○○以為擔保等事項。爾後乙○○即依約於簽約當日向臺灣臺中地方法院聲請撤銷查封。未料，於臺灣臺中地方法院於93年12月13日發函囑託塗銷前開不動產之查封登記後，甲○○、丙○○○竟基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，隨即於93年12月20日，明知甲○○、丙○○○2人間並無買賣之事實，竟以買賣為由，填具土地登記申請書，檢附虛偽之土地買賣所有權移轉契約，向臺中縣東勢地政事務所申請辦理將上開197之6號房地所有權移轉登記至丙○○○名下，致使不知情之臺中縣東勢地政事務所承辦公務員，經形式審查後，於93年12月28日將前開買賣不動產之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿公文書上，足以生損害於地政機關對於辦理不動產移轉登記之正確性。
二、案經乙○○訴由臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分﹕
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕訊據上訴人即被告（以下均簡稱被告）甲○○、丙○○○固坦承上開197之6號房地之所有權於93年12月28日自被告甲○○移轉登記至被告丙○○○名下時，被告甲○○、丙○○○2人間無買賣關係之情；惟均矢口否認有何使公務員登載不實文書犯行，及均辯稱﹕上開197之6號房地為被告丙○○○出資購買，雖登記為被告甲○○名義，惟實際上為被告丙○○○所有；被告甲○○係將本即為被告丙○○○所有之上開房地返還與被告丙○○○，但因移轉登記之原因只有「買賣」及「贈與」，故而選擇以買賣為由移轉登記至被告丙○○○名下，且所有事情均由被告甲○○一人處理，被告丙○○○均無所悉，被告2人並無使公務員登載不實文書之犯意云云。經查﹕
㈠上開⑴被告甲○○於82年4月10日向陸炎榮借款100萬元，約
定每月每萬元收取240元之利息；⑵被告甲○○於86年3月3日簽發面額分別為50萬元、40萬元及25萬9200元之本票3張，交予告訴人乙○○收執，以供上開借款之擔保；⑶執票人乙○○於89年間持上開3張本票，聲請臺灣臺中地方法院對上開3張本票准許強制執行，經臺灣臺中地方法院為本票准許強制執行裁定後，票據債權人乙○○再於93年10月22日聲請法院對被告甲○○所有上開2棟房屋及其坐落土地強制執行，臺灣臺中地方法院並於93年10月28日發函辦理前揭2棟房屋及其坐落土地之查封登記；⑷被告甲○○與告訴人乙○○於93年12月13日簽訂和解書，雙方約定以70萬元之數額，就被告甲○○自82年開始借貸之100萬元借款本息達成和解，被告甲○○給付現金20萬元，及開立面額各為25萬元、受款人均為告訴人乙○○、到期日分別為94年5月15日及同年月30日之本票2紙交予告訴人乙○○收執，而告訴人乙○○應撤銷上開2棟房屋之查封登記，又被告甲○○願提供不動產設定50萬元之抵押權予告訴人乙○○以為擔保等事項；⑸告訴人乙○○依約於簽約當日向臺灣臺中地方法院聲請撤銷查封，臺灣臺中地方法院於93年12月13日發函囑託塗銷查封登記；⑹被告甲○○、丙○○○於93年12月20日，以買賣為由，填具土地登記申請書，檢附土地買賣所有權移轉契約，向臺中縣東勢地政事務所申請辦理將上開197之6號房地所有權移轉登記至丙○○○名下，經臺中縣東勢地政事務所承辦公務員為形式審查後，於93年12月28日將前開買賣不動產之事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿公文書上等事實；有被告甲○○開立之收款證明影本1紙、面額分別為50萬元、40萬元及25萬9200元之本票影本3張、臺灣臺中地方法院89年度票字第1879號裁定影本、告訴人乙○○93年10月22日民事強制執行聲請狀影本、臺灣臺中地方法院93年10月28日囑託查封登記書影本各1份、和解書影本1紙（和解書之簽訂日期見95年度偵續一字第28號偵查卷第11頁）、被告甲○○開立之面額各25萬元之本票影本2張、臺灣臺中地方法院93年民執寅字第50157號93年12月13日執行筆錄影本、囑託塗銷查封登記書影本、債權憑證影本、臺中縣東勢地政事務所94年4月18日0000000000號函所附之土地登記申請書、所有權移轉契約書等土地、建物申請移轉登記之相關資料影本、土地登記謄本影本各1份在卷可稽。就上開事實，被告甲○○除爭執其於86年3月3日簽發之面額分別為50萬元、40萬元及25萬9200元之3張本票非交付予告訴人乙○○、而係交付予陸炎榮之外，其餘均不爭執。
㈡又證人陸炎榮於原審證稱﹕被告甲○○開立之面額分別為50
萬元、40萬元及25萬9200元之3張本票是直接交給伊太太乙○○，因為貸與被告甲○○之100萬元款項是來自伊申請之公教貸款，而該筆公教貸款是伊太太乙○○名下的房子去抵押借得的，伊與伊太太的財產沒有分開處理等語（見原審卷第72頁反面、第73頁）。證人即告訴人乙○○亦於原審證稱﹕被告甲○○開立之3張本票是被告甲○○在元大事務所交給伊的；借與被告甲○○100萬元之來源是陸炎榮申辦之公教貸款，是用伊名下的不動產作抵押貸款的；伊家的錢是伊在管理等語（見原審卷第135頁反面、第136頁、第137頁反面、第138頁）。上開2位證人之證言，互核相符，且有告訴人乙○○當庭提出之合作金庫銀行房屋擔保借款繳息清單、華南產物保險股份有限公司火災保險保險費收據影本各1紙附卷可佐（見原審卷第167、168頁），此外，本件亦係由告訴人乙○○持上開3張本票聲請臺灣臺中地方法院裁定准予強制執行及對被告甲○○之財產聲請強制執行，則堪認被告甲○○係將上開3張本票直接交付借款人陸炎榮之妻即告訴人乙○○，亦即告訴人乙○○為上開3張支票之合法執票人無訛。
㈢另被告甲○○於82年間借貸100萬元之借款人為陸炎榮，此
觀被告甲○○於82年4月10日開立之收款證明記載「茲收到陸炎榮先生交付新臺幣壹佰萬元」（見原審卷第40頁）即明，且證人陸炎榮於原審證稱﹕甲○○於82年間向伊開口借款100萬元，他先說他朋友需要錢要借錢，結果錢給甲○○之後，甲○○又說他自己要借；伊有同意借甲○○100萬元；伊因甲○○曾經在臺中地院當過書記官而認識他；82年當時伊覺得甲○○這個人很好，所以決定把公教貸款下來扣除修繕房子後的錢借給甲○○，希望可以收取一點利息等語（見原審卷第72頁反面、第74頁正反面）；證人即告訴人乙○○亦於原審證稱﹕伊以前不認識甲○○，是甲○○來借錢的時候第一次看到他等語（見原審卷第137頁反面）；均足佐證借貸契約之借款人為當時業與被告甲○○認識之陸炎榮，而非與被告甲○○原不相識之告訴人乙○○。至於證人陸炎榮雖亦稱﹕伊有同意借甲○○100萬元，那是經過伊太太同意的，這100多萬元不是伊隨便可以動用的等語（見原審卷第72頁反面），其所稱需經過其太太即告訴人乙○○同意而借貸，係指其貸款予被告甲○○之資金來源需要告訴人乙○○之同意而已；而貸款人之內部資金來源如何，並非判斷外部借貸契約之借款人一方為何人之準據。是起訴書記載被告甲○○係向告訴人乙○○借款100萬元云云，尚有誤會。惟被告甲○○係將上開3張本票直接交付借款人陸炎榮之妻即告訴人乙○○，已如上述，而票據行為具有無因性，故雖陸炎榮為借貸契約之借款人，此對於告訴人乙○○為上開3張本票之合法執票人乙節，不生影響。綜前所述，上開理由欄㈠分段第⑴至⑹所載事實，均堪信為真實。
㈣被告2人雖辯稱上開197之6號房地為被告丙○○○出資購買，實際上為丙○○○所有云云。惟查﹕
⒈上開197之6號房地係被告甲○○於93年2月26日向臺灣臺
中地方法院繳納保證金62萬元，並委任凃妙如向臺灣臺中地方法院投標，而以256萬6800元標得，此有臺灣臺中地方法院92年度執字第23937號民事執行事件中被告甲○○繳款62萬元收據影本、被告甲○○於93年2月26日委任凃妙如之民事委任狀影本、投標人為被告甲○○、代理人為凃妙如之投標書影本、臺灣臺中地方法院92年度執字第23937號拍賣不動產筆錄影本各1份在卷可稽（見原審卷第
223、223-1、220、221、214、215頁）。果若上開197之6號房地係由被告丙○○○出資購買，則何不由被告丙○○○逕委任凃妙如代為投標？⒉又被告甲○○於標得上開197之6號房地之後，已於93年3
月4日繳清拍賣價金之尾款，該尾款亦係由被告甲○○向新竹商業銀行臺中分行（下稱新竹商銀）借貸所得，此亦有臺灣臺中地方法院92年度執字第23937號民事執行事件中被告甲○○93年3月4日民事聲請狀所附之借據、法拍屋貸款特約事項各1份在卷足憑（見原審卷第224至227頁）。
⒊此外，被告甲○○於偵查中供承﹕「（問﹕臺中縣○○鎮
○○路163之14號、197之6號，是何人買的？）是我買的法拍屋。我是買賣房地產的，用個人名義買的，沒有公司行號，從78年開始做的。（問﹕為何買這2筆不動產？）轉賣要賺錢」等語（見95年度偵續一字第28號卷第75頁），業已自承上開197之6號房地係由其所購買，且係出於其執行房地產買賣業務之賺取差價目的而購買。另證人劉鵬萬於原審證稱﹕甲○○與乙○○在伊事務所簽立和解書時，伊知道甲○○有兩棟房屋被乙○○查封，知道東蘭路163之14號的房屋是屬於劉秋菊所有，當時甲○○沒有跟伊提過另外一棟在東蘭路197之6的房子是丙○○○的等語（見原審卷第76頁反面至第77頁），亦可反證上開197之6號房地確係被告甲○○所有。
⒋至於被告丙○○○所提出之購買東蘭路197之6號房屋之資
金證明，僅為其郵局存摺分別於92年11月5日、6日提領23萬元、20萬元之提款紀錄（見原審卷第166頁），然查被告甲○○係於93年2月26日標得上開197之6號房地，已如前述，且上開197之6號房地於93年2月26日拍賣成立之前，曾分別於92年11月13日、92年12月11日、93年1月8日經公告拍賣均無人應買，此有該197之6號房地之第一、二、三次拍賣公告及其拍賣筆錄影本各1份在卷可稽（見原審卷第187至209頁），則被告丙○○○分別於92年11月5日、6日提領23萬元、20萬元，顯然與投標上開197之6號房地無關，尚難據此而認上開以256萬6800元標得之197之6號房地係由被告丙○○○出資購買。何況，被告丙○○○曾供稱「我與我先生的錢都是各自獨立的」等語（見原審卷第75頁反面），既然被告丙○○○與甲○○之財務係各自獨立，則上開197之6號房地既係由被告甲○○繳納保證金及委任他人向臺灣臺中地方法院投標標得，且係由被告甲○○向銀行貸款以繳清拍賣價金之尾款，則自應屬被告甲○○所有。
⒌又本件基上所述，被告2人上開所辯，應為臨訟編造之詞，不足採信。
㈤被告甲○○、丙○○○於93年12月20日，填具土地登記申請
書，檢附土地買賣所有權移轉契約，將上開197之6號房地之所有權移轉登記至被告丙○○○名下時，被告甲○○、丙○○○之間並無何買賣關係存在，且上開197之6號房地亦非由被告丙○○○所出資購買，已如上述；則被告甲○○、丙○○○向地政事務所承辦公務員申辦上開197之6號房地之所有權移轉登記，雙方既均有以買賣為由辦理登記，被告2人顯均有使公務員登載不實文書之犯意，且有共同之犯意聯絡至明。
㈥綜前所述，本件事證明確，被告甲○○、丙○○○之使公務
員登載不實文書犯行洵堪認定。至被告甲○○另請求將其所提出之其與陸炎榮對話錄音帶與陸炎榮之聲音做聲紋比對，以證明該錄音帶內確係陸炎榮之聲音，及其100萬元借貸之借款人為陸炎榮而非告訴人乙○○云云，惟查雖陸炎榮為借貸契約之借款人，此對於告訴人乙○○為上開3張本票之合法執票人，而得以執票人之地位向法院聲請本票強制執行裁定及對被告甲○○之財產聲請強制執行乙節，不生影響，已如前述；是被告甲○○之上開聲請，核無必要，附此敘明。另被告甲○○於本院雖主張：告訴人乙○○逼迫伊和解（見本院卷第132頁），且於99年4月21日具狀指稱告訴人乙○○脅迫、詐欺云云(見本院卷第99頁至第105頁)，惟本件係被告2人無買賣之事實，而以不實之買賣為由辦理上開197之6號房地之所有權移轉登記，致觸犯使公務員登載不實文書罪與其他人毫無干涉，況告訴人乙○○並非本件被告，且與被告2人上開無買賣之事實，而以不實之買賣為由辦理上開197之6號房地之所有權移轉登記無關，告訴人乙○○是否有詐欺或脅迫?即非本院所得審究，併此指明。
二、論罪科刑﹕㈠關於刑法第28條、第33條第5款之新舊法比較適用﹕
查被告甲○○、丙○○○行為後，刑法第28條、第33條第5款等條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。復按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。茲比較新舊法如下：
⒈刑法第28條關於共同正犯之規定，修正前規定：「二人以
上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。惟本件被告2人均係實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，自應依法律適用之原則，逕依修正後刑法第28條之規定論處。
⒉刑法第33條第5款關於罰金數額之規定，由銀元一元以上
，修正為新臺幣一千元以上，以百元計算之。本件被告2人所涉犯之刑法第214條規定之罰金刑，於上開增訂修正結果，罰金刑之最高額固無變更，最低額則由「銀元一元（即新臺幣三元）以上」，提高為「新臺幣一千元以上」。經比較結果，以修正前刑法第33條第5款規定較有利於行為人。
㈡核被告甲○○、丙○○○所為，均係犯刑法第214條之使公
務員登載不實文書罪。被告甲○○、丙○○○2人就前開使公務員登載不實文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審判決認被告甲○○、丙○○○2人使公務員登載不實文書部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審於理由欄貳既認定被告甲○○、丙○○○所為並未成立損害債權罪，竟於犯罪事實欄一最後一行認定足以生「損害於．．．乙○○對甲○○之和解債權」，復未於理由欄說明「損害乙○○對甲○○之和解債權」之具體理由？顯有未洽。被告甲○○、丙○○○2人上訴否認有使公務員登載不實文書犯行，指摘原審判決關於被告甲○○、丙○○○2人使公務員登載不實文書部分不當，雖無理由；另原審法院檢察署檢察官據告訴人乙○○之請求就原審判決本部分之判決雖主張與被告2人涉犯詐欺及損害債權部分一併上訴，惟並未就原審判決關於被告甲○○、丙○○○2人使公務員登載不實文書部分之判決有何不當之處，為任何指摘，則原審法院檢察署檢察官據告訴人乙○○之請求就原審判決關於本部分判決之上訴，亦雖無理由，惟原審判決關於被告甲○○、丙○○○2人使公務員登載不實文書部分之判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決關於被告甲○○、丙○○○之使公務員登載不實文書部分，均撤銷改判。爰審酌被告甲○○在與告訴人乙○○於93年12月13日簽立和解書後，竟與被告丙○○○為本件假買賣登記，足生損害於地政機關對於辦理不動產移轉登記之正確性，及被告甲○○為主謀，其惡性程度較被告丙○○○為重等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑四月、被告丙○○○拘役三十日，並各諭知易科罰金之折算標準。另關於易科罰金之折算標準，並比較95年7月1日修正前後規定，認以修正前刑法之規定較有利於行為人，而依刑法第2條第1項前段，適用被告2人行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金之折算標準。並認被告2人犯罪時間，均係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項所定排除減刑之列，應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，並依該條例第9條規定，各諭知易科罰金之折算標準。
貳、不另為無罪諭知之部分﹕
一、公訴意旨另以﹕被告甲○○與丙○○○共同基於意圖為自己或他人不法利益及損害債權之犯意聯絡，於93年10月28日後之某日，在劉鵬萬之協調下，被告甲○○與告訴人乙○○以70萬元（其中包括28萬元之本金及42萬元之利息）達成和解。被告甲○○則當場償還20萬元，並開立25萬元之本票2紙及佯稱願提供不動產（指移轉登記予丙○○○之197-6號房屋）設定50萬元之抵押權予告訴人乙○○以為擔保，使告訴人乙○○陷於錯誤，同意和解並聲請撤銷查封。未料，臺灣臺中地方法院於93年12月13日發函囑託塗銷查封登記並給予告訴人乙○○債權憑證後，被告甲○○、丙○○○隨即於93年12月20日，以買賣為由，填具土地登記申請書，檢附虛偽之土地買賣所有權移轉契約，將上開197之6號房屋之所有權移轉登記至被告丙○○○名下，致使不知情之臺中縣東勢地政事務所承辦人員，將前開買賣不動產之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿公文書上，足以生損害於告訴人乙○○（起訴書誤載為王金治）之債權。因認被告甲○○、丙○○○另共同涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌及同法第356條之損害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號刑事判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號刑事判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○、丙○○○涉有詐欺得利、損害債權犯行，無非係以證人即告訴人乙○○於偵查中之證述、證人陸炎榮於偵查中之證述、證人劉鵬萬於偵查中之證述、證人廖柏崇於偵查中之證述為主要論據。惟訊據被告甲○○、丙○○○均否認有何詐欺得利、損害債權犯行，被告甲○○辯稱：伊係於不動產遭告訴人乙○○聲請法院查封之遭脅迫情況下而與告訴人簽訂和解書，之後告訴人乙○○因此撤銷查封，伊沒有詐欺等語；被告丙○○○辯稱﹕伊不認識告訴人乙○○，不知道伊先生甲○○去外面借款100萬元及與告訴人乙○○簽立和解書之事等語。經查：
㈠被訴詐欺得利罪部分﹕
⒈按刑法第339條第2項之詐欺得利罪之成立，須行為人主觀
上有為自己或第三人不法所有之意圖，而客觀上係以詐術而得財產上不法之利益或使第三人得之為要件。若行為人無不法所有之意圖，或未使用詐術取得不法利益，自難以詐欺罪責相繩。再債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，認定債務人自始有詐欺取財或詐欺得利之犯意。⒉本件被告甲○○與告訴人乙○○於93年12月13日簽立和解
書，該和解書約定以70萬元之數額，就被告甲○○自82年開始借貸之100萬元借款本息達成和解，被告甲○○給付現金20萬元，及開立面額各為25萬元、受款人均為告訴人乙○○、到期日分別為94年5月15日、及同年月30日之本票2紙交予告訴人乙○○收執，而告訴人乙○○應撤銷上開2棟房屋之查封登記，又被告甲○○願提供不動產設定50萬元之抵押權予告訴人乙○○以為擔保等事項；該和解書之文字係由被告甲○○撰寫，經被告甲○○與告訴人乙○○簽名同意而成立生效，此有和解書影本1紙在卷可按（見95年度偵續一字第28號偵查卷第11頁）。而依上開和解契約，告訴人乙○○確已於簽約當日獲償現金20萬元，被告甲○○之上開2棟房屋之查封登記亦因此經告訴人乙○○聲請法院撤銷，被告甲○○本身亦仍背負50萬元之債務；則尚難以上開2棟房屋因合法有效之和解契約，獲撤銷查封登記，而認被告甲○○有何不法所有之意圖或因此取得何不法利益。
⒊雖被告甲○○其後未依約提供不動產設定50萬元之抵押權
予告訴人乙○○，亦尚未履行該其餘50萬元之和解債務，惟據證人廖柏崇於偵查中證稱﹕被告甲○○曾跟伊說他有房子要設定抵押給陸炎榮，委任伊當代書處理設定抵押權一事，伊等當時是約在一間律師事務所，甲○○是要設定在東勢的房地，伊請甲○○準備相關資料，當時陸炎榮也在場，伊有請陸炎榮準備資料，由伊開車載陸炎榮到他家拿資料，到陸炎榮家中後由他太太乙○○一個人跟伊談；甲○○隔天交給伊權狀正本，還差印鑑證明、印鑑章，約過了一個星期後，甲○○就來把文件取回等語（見94年度偵續字第292號卷第63、64頁），可知被告甲○○於簽立和解契約之後曾有提供設定抵押權資料予代書廖柏崇之情事，雖被告甲○○未繼續提供其印鑑證明及印章予代書廖柏崇，及其之後將原所提供之資料取回，致最後未能辦理50萬元抵押權設定予告訴人乙○○，惟此僅係民事債務不履行之問題，尚難認被告甲○○於簽立和解書之初即有藉此從事詐欺得利犯罪之故意。告訴人雖具狀指稱：「九十三年十二月十三日甲○○委託代書到我家蓋章，同月十七日代書又說『甲○○隔天交給伊權狀正本，約過了一個星期後，甲○○就來把文件取回』甲○○與丙○○○於十二月二十日，填具土地登記申請書，檢附地所有權移轉契約辦理所有權移轉登記難道有二份正本，認本件代書說謊云云（本院卷第141頁），惟查：證人廖柏崇於偵查中並未提及所謂九十三年十二月十七日，且其證稱於「九十三年十二月十三日」甲○○委託代書到告訴人住處蓋章，約過一星期取回所有權狀，與「九十三年十二月二十日」約距一星期，尚難認證人廖柏崇上開證述有何違誤之處，附此敘明。
⒋至於被告丙○○○部分，依證人乙○○、陸炎榮、劉鵬萬
於偵查中之證詞，均未提及被告丙○○○有何參與告訴人乙○○與被告甲○○間和解契約簽訂過程之情，自難據以推認被告丙○○○有何共同詐欺得利之犯意聯絡或行為分擔。
㈡被訴詐害債權罪部分﹕
⒈按刑法第356條損害債權罪所稱之「將受強制執行之際」
，係指債權人對債務人之債權取得執行名義後，強制執行程序未終結前之期間而言（最高法院86年度臺非字第327號刑事判決參照）。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明文。次按和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張，最高法院著有19年上字第1964號民事判例可資參照。
⒉經查告訴人乙○○與被告甲○○於93年12月13日簽立和解
契約，雙方約定以70萬元之數額，就被告甲○○自82年開始借貸之100萬元借款本息達成和解，以終止爭執，亦即告訴人乙○○原對被告甲○○之3張面額分別為50萬元、40萬元及25萬9200元之本票債權均因和解契約之簽訂而消滅，告訴人則因該和解契約而取得共70萬元之和解債權；又該70萬元和解債權中之20萬元，於和解當日因現金清償而消滅，其餘50萬元則迄未清償。再者，被告甲○○於93年12月28日將其名下坐落臺中縣○○鎮○○路197之6號房地移轉登記於被告丙○○○名下之行為，對於告訴人乙○○對被告甲○○之該尚未清償之50萬元和解債權固較為不利，惟於93年12月28日移轉登記之時，該50萬元和解債權尚未取得執行名義；而前開本票強制執行部分，已因和解而撤銷查封，強制執行程序已經終結；另告訴人乙○○之該50萬元和解債權，係於其後獲臺灣臺中地方法院96年2月2日95年度簡上字265號民事給付票款勝訴判決時（見95年度偵續一字第28號偵查卷第112至118頁），始取得執行名義。既然上開197之6號房地於93年12月28日移轉登記時，告訴人乙○○對被告甲○○之50萬元和解債權尚未取得執行名義，則被告2人等所為即與刑法第356條損害債權罪之構成要件不符。
㈢被告甲○○雖請求本院再傳訊證人劉鵬萬、劉秋菊證明被
告甲○○係遭構陷（見本院卷第130頁），惟證人劉鵬萬、劉秋菊業於原審到庭做證，且本件本院認被告2人詐欺得利以及損害債權均不能證明，業如前述，是應無再傳訊證人劉鵬萬、劉秋菊之必要，附此敘明。
四、公訴人就起訴被告甲○○、丙○○○涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌及同法第356條之損害債權罪嫌，尚未提出證明該犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，則被告甲○○、丙○○○被訴詐欺得利罪及損害債權罪部分，即屬不能證明。公訴人認被告甲○○、丙○○○被訴詐欺得利罪及損害債權罪部分，與前開被告2人所犯使公務員登載不實文書罪之犯行間，有牽連犯之裁判上一罪關係，應就此部分不另為無罪之諭知。
五、原審法院檢察署檢察官據告訴人乙○○之請求上訴意旨略以：（一）本件告訴人乙○○與被告甲○○係於93年12月13日達成和解，並書立和解書，告訴人取得現金新臺幣（下同）20萬元、票面金額各為25萬元之本票2張，且被告甲○○須設定本件房地之抵押權予告訴人，被告甲○○並請證人即土地代書廖柏崇辦理抵押權設定，以取信告訴人，惟迨告訴人塗銷查封登記後，被告甲○○旋於翌日提起刑事訴訟，並向證人廖柏崇取回房地所有權狀，此有證人廖柏崇之證述及卷內相關證據可稽，被告甲○○再迅即於93年12月20日將該筆房地以假買賣之方式移轉予被告丙○○○，而被告甲○○於歷次偵訊時亦自承係因不甘心而為如此作為。足徵被告甲○○於與告訴人簽訂和解書時，並無履行和解書所約定設定抵押權之意，而具有意圖不法利益詐欺及損害他人債權之犯意。（二）又本件臺中縣○○鎮○○路197之6號房地既係被告甲○○所購買，並非被告丙○○○出資所購，且被告甲○○於偵訊時亦供承：「（臺中縣○○鎮○○路163之14號、197之6號，是何人買的？）是我買的法拍屋。我是買賣房地產的，用個人名義買的，沒有公司行號，從78年開始做的。（為何買這2筆不動產？）轉賣要賺錢」等語，則被告丙○○○與被告甲○○係屬夫妻關係，被告丙○○○於與被告甲○○向地政事務所承辦公務員申辦上開197之6房地之所有權移轉登記時，豈有不知本案事情原委之理。足認被告丙○○○與被告甲○○係基於共同意圖不法利益及損害債權之犯意聯絡，而為本件詐欺得利及損害債權之犯行。（三）綜上所述，本件被告2人共同以起訴書所載之詐欺及損害債權方式，損害告訴人50萬元之求償權，被告2人並得以將上開房地迅速轉售，是被告2人應另共犯刑法詐欺得利罪及損害債權罪等語，指摘原審判決關於被告2人有關詐欺及損害債權部分不另為無罪之諭知不當。惟查：如前所述，告訴人乙○○確已於簽和解契約當日獲償現金20萬元，被告甲○○之上開2棟房屋之查封登記亦因此經告訴人乙○○聲請法院撤銷，被告甲○○本身亦仍背負50萬元之債務；則尚難以上開2棟房屋因合法有效之和解契約，獲撤銷查封登記，而認被告甲○○有何不法所有之意圖或因此取得何不法利益。且本件最後未能辦理50萬元抵押權設定予告訴人乙○○，僅係民事債務不履行之問題，尚難認被告甲○○於簽立和解書之初即有藉此從事詐欺得利犯罪之故意。另93年12月28日移轉登記之時，該50萬元和解債權尚未取得執行名義；而前開本票強制執行部分，已因和解而撤銷查封，強制執行程序已經終結；另告訴人乙○○之該50萬元和解債權，係於其後獲臺灣臺中地方法院96年2月2日95年度簡上字265號民事給付票款勝訴判決時，始取得執行名義。既然上開197之6號房地於93年12月28日移轉登記時，告訴人乙○○對被告甲○○之50萬元和解債權尚未取得執行名義，則被告2人等所為即與刑法第356條損害債權罪之構成要件不符。從而本件被告2人除上開以不實買賣為由辦理所有移轉登記應構使公務員登載不實罪外，並無何詐欺得利及損害債權可言，原審法院檢察署檢察官據告訴人乙○○之請求上訴所指各節，顯均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第214條、（修正前）第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 陳 欣 安法 官 胡 森 田以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖 家 莉中 華 民 國 99 年 6 月 24 日【附錄論罪科刑法條】中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。