臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第415號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蕭文濱律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3578號中華民國99年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第8591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告(下稱被告)甲○○於民國(下同)94年間，受其父黃錦生(已歿)所託，代為保管黃錦生前持有坐落在臺中市○○路○○段5小段5之15地號、彰化縣○○鎮○○段○○○○號及同段639地號等3筆土地，且黃錦生並將上開不動產以移轉登記之方式信託在甲○○名下。然於96年6月16日黃錦生過世後，甲○○竟基於變易持有為所有之犯意，將上揭3筆土地侵占入己，拒絕返還予黃錦生之全體繼承人，而獲有相當之利益，因認被告涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以：⑴被告甲○○於檢察官偵訊時之供述。⑵證人乙○○、莊淑美、楊進勝於檢察官偵訊時之證詞。⑶臺中市中山地政事務所以中山地所四字第0960019032號函所附上開中華段5小段5之15地號土地移轉登記申請書影本、臺中市中山地政事務所98年9月15日中山地所一字第0980013167號函附上開土地異動資料、彰化縣鹿港地政事務所以鹿地一字第0960006924號函所附上開永安段200地號土地及上開永安段639地號土地移轉登記申請書影本、彰化縣鹿港地政事務所98年9月15日鹿地一字第0980005784號函附上開土地登記申請書影本1份等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有前開犯行，辯稱：其沒有侵占，也沒有背信，上開土地都是其父親自己過戶給其的，但是他沒有跟其說是不是要託管，而過戶也是代書去辦的。其父親過世後，其也不知道是不是其應該要把土地拿出來分。如果，其父親有跟其說怎麼做，其就會照做。但是，其父親就沒有交代。其沒有侵占。那是其父親自己過戶給其的云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。另按「刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，並於92年9月1日施行，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。
四、證據能力部分：①按被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之
言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件，得作為證據。而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據；惟：若原供述之「被告以外之人」已死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等因素，致客觀上不能陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依同法第159條之3之法理，亦得例外作為證據，用以兼顧人權保障與真實發現，並維護司法正義(最高法院97年度台上字第931號、96年度台上字第3900號判決參照)。查證人莊淑美證稱案外人黃錦生將本件3筆土地過戶登記給被告甲○○之緣由係直接由黃錦生口中所得知，此經證人莊淑美證述明確，其證詞固屬傳聞證據，然查黃錦生業已於96年6月16日死亡而無法傳喚，而「傳聞證人」莊淑美已於偵查及原審依證人之身分具結陳述並於原審接受詰問，已無違直接審理程序之要求，被告訴訟權亦足以保障，且該「傳聞證言」內容既為其所親自見悉，乃係就其個人所親身體驗之事實為證述，並非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件，依上說明，自得例外作為證據，被告之辯護人以證人莊淑美有關黃錦生將土地委託被告代管之證述，係聽聞他人於審判外陳述之傳聞證據，無證據能力等語，尚難採信。
②次查證人楊進勝雖於偵查中證稱：「(黃錦生將中華段土地
移轉給被告，是要給被告1人獨享，或是讓被告保管？)應該是給被告保管，因他們兄弟姊妹很多，所以先由1個人保管。(黃錦生將鹿港土地移轉給被告，是要給被告保管或是1人獨享？)保管，他怕以後繼承人多，日後處分比較麻煩。」等語(見偵字第26490號卷第154至155頁)，惟其嗣又證稱：
「(黃錦生將中華段房屋和土地移轉給被告)因他的意願，他不是親口跟我說的，...具體的事情我不是很清楚。... (你如何得知黃錦生要將鹿港土地代管)是代書莊淑美跟我談時，我才得知此事。(是否有親耳聽聞莊淑美和黃錦生談土地要代管一事？)沒有。(是否完全由莊淑美轉述而得知？)應該是。」等語(見偵字第26490號卷第161頁)，是證人楊進勝既係透過證人莊淑美而得知案外人黃錦生之事，顯係間接聽聞他人陳述事實，屬傳聞證據，並非就其體驗之事實為陳述，縱證人楊進勝於原審證稱：其於偵查中之證述屬實等語(見原審卷第51頁)，其所陳述之內容亦屬「傳聞證言」，除法律有特別規定外，並無證據能力(參最高法院98年度臺上字第6880號判決)。而被告之辯護人亦指稱證人楊進勝有關黃錦生將土地委託被告代管之證述，係聽聞他人於審判外陳述之傳聞證據，無證據能力等語，是證人楊進勝之言詞陳述，對於被告無證據能力。
③再刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結
而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用刑事訴訟法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。又告訴人基於追訴被告為目的，而為與待證事實有關之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性，始得作為認定被告犯罪事實所憑之證據。查本件證人即告訴人乙○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，乃屬證人之身分，自應依刑事訴訟法第186條第1項規定命其具結，惟檢察官並未命其等以證人之身分先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結，且查無刑事訴訟法第186條第1項但書所規定不得令其具結之情形，且被告之辯護人亦主張證人即告訴人乙○○、丙○○並未親身見聞黃錦生將土地過戶給被告之事實經過及緣由，所為陳述屬個人意見或推測之詞，無證據能力等語，依上說明，證人即告訴人乙○○、丙○○等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均無證據能力。
④末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件其餘在下列判決理由中所載被告以外之人於審判外所為陳述經援引為證據者（包括各項書證），因檢察官與被告、辯護人於本院辯論終結前，對於證據能力均不爭執，本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無不法取供之情形，與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認得為本案之證據，故亦均有證據能力。
五、經查：①坐落坐落在臺中市○○路○○段5小段5之15地號、彰化縣○
○鎮○○段○○○○號及同段639地號等3筆土地，原係被告之父黃錦生所有，先於94年2月3日以買賣為原因，移轉上開臺中市土地予被告，又於94年8月12日以贈與為原因，移轉上開2筆彰化縣鹿港鎮土地予被告，此有臺中市中山地政事務所96年11月14日中山地所四字第0960019032號函所附上開臺中市土地移轉登記申請書影本(見偵字第26490號卷第50至53頁)、臺中市中山地政事務所98年9月15日中山地所一字第0980013167號函附上開土地異動資料(見偵字第8591號卷第40至52頁)、彰化縣鹿港地政事務所96年11月15日鹿地一字第0960006924號函所附上開2筆彰化縣鹿港鎮土地移轉登記申請書影本等(見偵字第26490號卷第54至79頁)、彰化縣鹿港地政事務所98年9月15日鹿地一字第0980005784號函附上開土地登記申請書等影本(見偵字第8591號卷第15至38頁)在卷可稽。而案外人黃錦生確有同意此部分之移轉登記一節，亦經證人莊淑美於偵查中證稱：黃錦生本人都有授權，且有在文件上簽名，第1次(臺中市土地部分)係到其事務所簽名，其有親眼目睹，第2次(彰化縣鹿港鎮土地部分)則由楊進勝拿去給黃錦生簽名等語(見偵字第26490號卷第144頁)，於原審審理時證稱：「我們代書立場，都是本人有那個意思才可以辦理，且筆跡都是一樣的，表示是他親自簽的。」(見原審卷第51頁)；證人楊進勝於偵查中證稱：其曾2次協助辦理上開土地移轉案件，第1次(臺中市土地部分)黃錦生係到其事務所親自簽名，第2次(彰化縣鹿港鎮土地部分)則由其拿去黃錦生家給黃錦生簽名等語(見偵字第26490號卷第154頁)，於原審審理中證稱：「(辦理這2次，當事人黃錦生當時身體狀況如何，有無痴呆？有無辦法跟你交談及簽字？)都可以，意識還是很清楚，也可以簽名。」等語(見原審卷第51頁背面)；證人丁○○於本院審理中證稱：「這件事情，我去看我阿公時，有聽到跟甲○○說，這些資料不去領一領，辦一辦。(領一領，辦一辦，是什麼意思？)我所知道，就是中華路及鹿港的那些土地。就是要過戶。要領資料、印鑑那些意思。...他講的時候，在說這句話之前，他就有說鹿港的田，及中華路的土地的事情，然後就說拿些資料要領一領，辦一辦。所以就是要過戶的意思。...(鹿港的田及中華路的土地，總共有幾筆？) 總共幾筆，我也不是很清楚，我知道中華路有房子，而鹿港有好幾分地的田，但有幾筆我不清楚。」等語(見本院卷第42頁)明確。
②就案外人黃錦生將上開3筆土地過戶登記給被告甲○○之動
機，雖經證人莊淑美於偵查中證稱：「(本次土地移轉登記是誰授權給你？)黃錦生說『你也知道我那個壞兒子(他是指被告的弟弟)是被關的，因為他吸毒，怕他除來沒有飯吃』，所以他就說因為登記給被告的話，他出來不會再有人要，因為他等於是受刑人，人家會馬上來查封之類的，對他沒有保障，就登記給老二(被告)，意思就是說名字是老二，但實質上是要給這個吸毒的壞兒子吃到老，讓他有生活及住的保障。...他鹿港的地他說『你看我這麼大群，以後怎麼辦，給這個人的名，他1個人要賣要處分，總是1個人代表大家賣比較好處分』...(臺中這塊不動產)是被告的名字，但因為怕他弟弟在社會上欠人家錢，人家來查封就沒有了，就用甲○○的名字，讓他弟弟一輩子有飯可吃，可以住，他父親是這樣講的。...(鹿港這塊不動產)他說就你看我這麼一大群，登記給他1個，他1個代表怎麼出面要賣，要處理比較方便。...(黃錦生將土地移轉給被告是否確實讓被告取得所有權？)他中華路那1棟是要過戶給被告，目的是他怕直接過戶給他的老三，以備他(第三個兒子)出獄時將來一生吃住就沒有問題。是黃錦生口頭跟我說的，是辦過戶的時候。...鹿港的那持分的土地，他要過戶時，他說要給被告登記，還是由被告代表，登記給被告名字，將來代表他們出來處分這塊地。」等語(見偵字第26490號卷第143至145頁、第160至161頁) ，於原審審理時證稱：「(96年12月20日在檢察官偵訊時所述的證述是否實在？)我有照實說，而且所紀錄跟我說的大意差不多。」等語(見原審卷第50頁背面)，固足認案外人黃錦生係為保障其入監服刑之三子乙○○於出獄後，不致因名下財產遭查封，或被告不願出錢照料而生計困頓，乃將上開3筆土地先行移轉登記給被告，然案外人黃錦生之真意，究僅係將其遺產單純為信託登記，日後仍須由全體繼承人分受？抑或將不動產以買賣或贈與之方式移轉予被告，俾被告日後能有較大之資力得以照顧其弟乙○○？因黃錦生業已死亡而無從得知，證人丁○○於本院審理中亦證稱：「(你阿公為何要將土地過戶給甲○○？)我不知道是過戶要給被告保管，還是要給他。我阿公沒有跟我說，我也不知道。」等語(見本院卷第43頁)。且通常所謂信託行為，係指委託人將財產權移轉於受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。是信託關係，以信託契約之訂立而發生。而於85年1月26日公布施行之信託法第2條規定：「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」，同法第4條第1項規定：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」，則以本件3筆土地屬於應登記之不動產，若案外人黃錦生於00年間確有信託之意，何以承辦之代書莊淑美不向地政機關逕為信託登記？況被告與黃錦生就本件3筆土地上之信託契約如何成立，內容如何，均未見於卷證資料內，是本件即難以證人莊淑美上開證述，即謂被告與其父黃錦生間有信託關係存在，其證詞無從採為不利被告認定之依據。
③按刑法上之侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有
物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符(最高法院19年度上字第1052號判例參照)，而持有他人之物係依一定原因歸於自己實力支配，其原因有基於法令、契約、或法律行為以外之適法行為如無因管理、不當得利之類。本件被告甲○○否認其與其父黃錦生之間，具有信託關係而取得本案之3筆不動產之所有權，姑不論其等之間是否確有檢察官所稱之信託登記關係有無，縱認為檢察官所指被告確與其父黃錦生之間有信託登記關係非虛，然所謂信託行為，係指信託人授與受託人超過經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言(最高法院73年度臺台上字2388號民事判決參照)，於信託登記關係終止後，信託人取得請求受託人返還託財產之權利。本件信託人黃錦生於00年0月00日死亡，則信託人黃錦生與受託人被告之間之信託關係即歸於消滅，信託人黃錦生之繼承人依繼承法則繼承黃錦生之返還信託財產請求權，是以告訴人乙○○、丙○○為信託人黃錦生繼承人之一，亦係取得向被告請求返還信託財產之權利而已，並非於被繼承人黃錦生死亡斯時，告訴人乙○○、丙○○與被告之間，再發生新的信託關係。被告縱拒絕返還信託財產，而損害及信託人黃錦生之繼承人乙○○、丙○○等人之權益，然被告於取得本案之3筆不動產後，並無其他積極處分(如辦理過戶、出售或為他人設定抵押權等)行為，足徵其有將本件不動產易持有為所有之意。是本件對於其他之繼承人而言，縱對被告有民事請求權存在，惟此僅屬民事上之糾葛而已，尚與刑法第335條第1項之侵占罪構成要件不符，自不能科被告以侵占罪責。至證人乙○○於原審證稱：其於檢察官偵查時所述實在，其不知3筆土地價值多少，公證登記1分地500萬元，2筆土地、1間房子。1筆自宅建地，1間透天店面，總共約1500多萬元。當時我其親中風又有老年痴呆，這些變更都是被告自行處理，被告還有另外領走其父親的農保退保金及其父親的一些股票也全部賣光。股票大約賣了1200多萬元，其父親的合作金庫的存款及彰化銀行的存款都是被告領走，金額多少其不知道，另其父親存在保險箱的東西也被被告提走，都沒有分給其跟已經過世大哥的兒子等語(見原審卷第50頁)，經核與被告本件被訴之犯罪事實無關，本院無從採為本案之證據，附此說明。
④又按刑法第342條之背信罪，係以為他人處理事務，意圖為
自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。又刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言（最高法院49年度臺上字第1530號判例參照）。本件依上所述，縱認檢察官所指被告甲○○基於與黃錦生之信託關係而取得本件3筆不動產之所有權等情非虛，被告係受黃錦生生前委任而受託登記為本件3筆土地之所有權人，黃錦生於00年0月00日死亡後，原先之信託登記關係即歸於消滅，告訴人乙○○、丙○○取得者僅信託財產返還請求權，亦即被告未受告訴人乙○○、丙○○之委任，則被告拒絕辦理過戶登記，亦與刑法背信罪之構成要件有間，故檢察官於本院審理時，主張如認被告不構成侵占，於起訴事實同一性的範圍內，亦犯有背信罪等語，尚有誤會。
六、依上所述，本件檢察官所提出之上開證據，尚不足以認定被告甲○○所為與刑法第335條第1項侵占罪或刑法第342條第1項背信罪之構成要件相符，被告所辯其不應背負侵占或背信刑責等語尚堪採信。此外，本院復查無其他積極確切證據，足認被告有何檢察官所指侵占或背信之犯行，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審疏未詳查，對於被告遽為論罪科刑，尚有未當，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 99 年 6 月 10 日