臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第438號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 辛武律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度易字第790號中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第2753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○犯侵占罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丁○○前因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年7月確定，於民國94年4月2日假釋期滿執行完畢。仍不知悔改，曾擔任宏燁生技股份有限公司（下稱宏燁公司）之董事長，迄民國96年10月31日卸免董事長職務止。其受宏燁公司主要出資股東戊○○委託處理戊○○個人與黃茂榮間之訴訟案件，其代理戊○○個人與黃茂榮間就臺灣苗栗地方法院96年度訴字第300號民事事件達成新台幣（下同）100萬元之和解後，黃茂榮之代理人乙○○先後於96年11月13日、96年12月19日，在宏燁公司及臺灣苗栗地方法院，給付30萬元、60萬元予丁○○（因提前給付，雙方同意僅給付90萬元），丁○○應將該90萬元再轉交予戊○○。詎丁○○意圖為自己不法之所有，接續將該其所持有之90萬元侵占入己，拒不交予戊○○。
二、案經戊○○訴由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列引為證據之證據資料並未經檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時聲明異議（原審卷第28頁、本院卷第41頁背面），且各該人證（含書證）陳述，依卷證資料所示，其等作成之狀態，並無違背其等個人意思而為陳述，或其他違法取供之情形，亦認屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
二、訊據被告丁○○固坦承上揭時地曾擔任宏燁公司董事長並代理告訴人戊○○與黃茂榮代理人乙○○達成和解，及向乙○○收取90萬元現金之事實不諱，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：伊確實有將乙○○所交付之90萬元和解金親自交付戊○○，伊與戊○○間之金錢往來已有多年，因戊○○不想留下紀錄，故均係直接交付現金，未書寫任何收據；至於交付現金予戊○○之在場證人丙○○部分，係因其於偵查中出國在外，伊為免拖累丙○○，才於首次應訊時未供出其人，事實上本件係由丙○○陪同在台北力霸飯店咖啡廳交錢；其時因伊與戊○○間尚有交情，雙方仍有金錢往來關係，故伊亦未事先扣除本件伊所應得之2分之1報酬云云。經查：
(一)關於被告丁○○以告訴人戊○○之代理人身分，就原審法院96年度訴字第300號債務人異議之訴民事事件，先與黃茂榮代理人乙○○於庭外達成和解，再於96年12月19日，在原審法院民事庭以總數100萬元，分4期給付之條件達成和解，由原審法院製作和解筆錄，嗣因乙○○提前清償，被告丁○○同意乙○○付款90萬元即可，乙○○乃於96年11月13日、12月19日先後交付30萬元及60萬元現金予被告丁○○等情，業經被告丁○○供明在卷，核與證人乙○○、呂建宏於偵查中證述（見偵卷一第90、113、114頁，偵卷二第71至73頁）之情節大致相符，復有96年11月13日和解協議書（見偵卷一第69頁）、原審法院96年度訴字第300號和解筆錄（見偵卷一第12頁）各1份附卷可稽，並經原審法院調閱96年度訴字第300號民事卷宗、96年度執字第5085號民事執行卷宗核閱無訛，並有上開民事卷宗影印本在卷足參，此部分之事實首堪認定。
(二)被告丁○○收取證人乙○○上揭90萬元和解金後並未交付告訴人戊○○乙情，迭據告訴人戊○○於偵查、原審審理時指證綦詳，且告訴人戊○○與被告於96年10月31日卸免宏燁公司之董事長職務後，雙方關係即已惡化等情，亦據證人戊○○於本院審理中供證：「（這兩個時間《即96年11月28日及12月7日），當時是否你與丁○○已經鬧翻了？）是的，從（96年）10月31日就鬧翻了。....（丁○○有無將其收受30萬、60萬元之事告訴你？）沒有。且我是接到法院和解通知才知道。（96年12月19日晚上有無在台北力霸飯店咖啡廳與丁○○、丙○○碰面？）我從10月31日後就沒有再與他們碰面了。（當天有無從丁○○處收受90萬元現金？）沒有」等語在卷（本院卷第103頁背面）。
(三)次查被告丁○○進入宏燁公司擔任董事長職務係由該公司主要股東即告訴人戊○○聘任，被告丁○○於擔任董事長期間復聘任證人丙○○為該公司顧問，其後被告與告訴人間關係不佳，告訴人戊○○欲另聘請張琳為董事長，被告丁○○於
96 年10月31日卸免宏燁公司董事長職務，證人丙○○亦隨之退出公司，宏燁公司旋於同年11月1日決議推由告訴人戊○○擔任董事長，被告丁○○即於同年11月2日出具公司大小印章非經其同意不得使用之聲明書，其時雙方已為鬧翻，關係極度惡化，被告丁○○並於同年12月7日率同丙○○等多人至宏燁公司鬧事，經告訴人報警到場處理及究辦等情，業據證人戊○○供證明確，核與證人即該公司副理呂建宏於偵查中供證：「（《提示被告96年11月2日聲明書》為何？）大約是在1個星期前，戊○○想要將董事長換成張琳，被告知道了所以才提出該聲明書。（當時被告是否就與戊○○鬧翻？）差不多是」等語（偵卷二第74頁），且有宏燁公司股東臨時會決議錄、董事會決議錄、被告出具之聲明書（偵卷一第7-9頁）、被告丁○○與丙○○等多人於96年12月7日至宏燁公司、經警到場之現場照片26幀、台北市政府警察局萬華分局青年路派出所報案三聯單（偵卷二第17-30頁、32頁），告訴人戊○○報案之相關筆錄（本院卷第60-63頁）等件在卷足參，均徵其時被告丁○○與告訴人戊○○間之關係已極度惡化、屢生金錢糾葛之事實，準此，被告丁○○其時是否仍會將其所代收之90萬元交付告訴人，衡之常情，似難置信。
(四)被告丁○○對於將90萬元交付乙情：①始於97年11月4日偵查中供稱：「（90萬元現金現在在何處？）於96年11月10日左右，在力霸飯店1樓咖啡廳交現金給她（戊○○），當時沒有其他人在場，也沒有收據。（如何證明你有交錢給她？）沒有」等語（偵卷一第頁）。②於98年4月16日偵查中改稱：「（提示96年11月2日聲明書，為何出具該項聲明？）因為我與告訴人理念不合，而且聽聞告訴人要把公司賣掉，我怕他盜用我的大、小章，所以才提出這聲明。…（黃茂榮交付的金錢有轉交給告訴人，有何證據？）當時其實有一個朋友（丙○○）陪我去，聯絡方式，我另行陳報。（為何上次開庭不說？）我怕連累他」等語（偵卷一第63頁）。③於98年5月13日偵查中供稱：「（為何不是由公司法務蔡俊慶處理？）…之前告訴人有答應我，說如果有要到錢要分一半給我…」等語（偵卷一第113頁）。④於98年7月30日供稱：
「（丙○○擔任何職？）顧問，是我推薦給戊○○，戊○○聘請他來公司的。....（為何推薦丙○○給戊○○？）因為戊○○說他法律案件很多，約有二億債務要處理，而丙○○有資產管理顧問公司的背景，有追討債務工作的經驗，所以我才推薦丙○○給戊○○」等語（偵卷二第74-75頁）。核諸被告上揭於偵查中之供述，先後不一，且被告始則供稱係於96年11月10日左右將90萬元轉交告訴人，惟無證據或何人在場可以證明，其後，又改稱有證人丙○○陪同前往可傳喚證明，因怕連累丙○○上次開庭才會說無其他人在場云云，然查：
１、被告始於偵查中所辯於96年11月10日將90萬元交付告訴人云云，而本件證人乙○○係分別於96年11月13日、96年12月19日始交予被告30萬元、60萬元，被告既於96年11月10日時尚未收到90萬元，何能轉交90萬元予告訴人？又證人丙○○係被告推薦至宏燁公司任職顧問，月薪10萬元，負責追討債務，歷次與乙○○商談和解亦均陪同被告在場，對本件糾紛涉入已深，則出庭作證何有連累丙○○之理？殊難理解。且證人丙○○就原審中亦證陳：「（你在處理黃茂榮與戊○○債務時，有無做不法之行為或向何人施壓？）沒有。（丁○○在偵查中說他不想連累你，你猜是何事不想連累你？）沒有，我不清楚，我只是公司的職員，公司沒有後，我就在國外較多。....（當初丁○○為何推推薦你到宏燁公司擔任顧問？）我們認識好幾年，她說她在臍帶血上班，而當時我失業中，她叫我去擔任顧問，我說不清楚臍帶血的事，丁○○說沒關係，1個月10萬塊，有招攬到客人就有紅利」等語在卷（原卷第80-81頁、88頁），證人丙○○係於失業中受被告高薪聘入公司顧問，其對被告感激尚遑不及，則出庭為被告作證又何有連累可言？被告所辯誠非可信。且被告其後雖於
97 年4月16日改稱當時丙○○在場云云，然於偵查中屢經檢察官傳訊均未到庭，被告於97年5月13日偵查中則稱丙○○出國云云（偵卷一第115頁），惟查證人丙○○於97年5月13日係在國內並未出境（該段期間丙○○係96年5月8日入境，6月3日始又出境），嗣經檢察官於97年7月16日傳訊被告後改期於同年7月30日開庭，證人丙○○仍未到庭，然97年7月30日時丙○○亦仍在國內，並未出境（該段期間丙○○係96年7月20日入境、同年7月31日始出境）乙情，有法務部入出境資訊連結作業在卷足察（偵卷二第77頁），則被告所辯偵查中證人丙○○未到庭係因出國云云，亦與事實不符。
２、再被告於96年10月31日與告訴人關係惡化而卸免董事長，宏燁公司於同年11月1日決議推由告訴人戊○○擔任董事長，其時雙方已為鬧翻乙情，業如上述，復為被告、告訴人所是認，而被告既於96年11月2日出具聲明書表明將保全自己之權利，則被告既自陳告訴人先前曾稱若取得黃茂榮和解之款項，要分一半資金給被告，何以被告於96年12月19日取得90萬元之和解金後，非但未預扣其所稱之報酬45萬元（即追回金額之一半），反悉數交予告訴人？且又不留任何收據證明業已交付款項之理？被告所辯，核與常理有悖，委無足採。
３、被告既自承：90萬元對其而言係屬鉅款乙詞在卷，而址設台北市○○○路○段○○號之力霸飯店1樓咖啡廳本為公眾得出入之場所，被告不以轉帳匯款之方式將90萬元匯入告訴人之帳戶，反而選擇在眾人得出入之公開場合交付現金90萬元，亦違常情。而證人丙○○雖於原審及本院審理中證述有關當日在力霸飯店以10萬元1綑、計90萬元款項交付告訴人等情在卷，惟經原審隔離訊問後：①就是日何人係告訴人或被告、丙○○等人先行到場乙節，證人丙○○證稱係告訴人戊○○先到場云云（原審卷第84頁)、被告則稱係其與丙○○先到場云云（原番卷第90頁）。②就該90萬元外包裝袋之顏色，證人丙○○證稱係黃色牛皮紙袋云云（原審卷第84頁）、被告則稱係A3咖啡色牛皮紙袋云云（原審卷第90頁）。③就丙○○於何時睹見該90萬元現金乙節，證人丙○○證稱前往飯店途中之車上，被告有打開袋子將90萬元現金讓其見到云云（原審卷第85-86頁）、被告則稱丙○○係到了飯店數錢時才看到該90萬元云云（原審卷第92頁）。④就當時被告與告訴人在飯店約1小時間之談話內容，證人丙○○證稱他們談公司業務上臍帶血及黃茂榮和解事情云云（原審卷第85頁）、被告則稱：「（你當天交錢後，不是沒事了嗎，為何又談了1個多小時？）因當初她賣公司沒跟我講，她當初要將公司以3千萬元賣給另外姓李的人，要給他百分之百的股份，講好董事長不變，這筆交易是我跟他談的，戊○○本來同意的，後來她又不同意，戊○○自己找張琳來，她是51%股權，而張琳是49%，她沒跟我講，我挑明跟她講，說這件事我知道了，那她也很不高興，我們就一次把我們之間的恩怨講清楚，所以才講了一個多小時。她跟我說不會虧待我，我跟她說賣公司的10%要給我，她說要回去想想看，她說到月底，連這筆錢一起算清楚」云云（原審卷第91頁）。經核二者所陳上情均有明顯出入，岐異甚大，苟為事實，何有齟齬若此之理？再被告與證人丙○○間本有相當之聯絡管道，於96年案發迄今，豈無任何串證之可能？殊不能徒以被告與證人丙○○於審理中業經隔離訊問，及證人丙○○以證人身份具結作證，即遽認其無偽證串證之虞，對被告於審理中之供述與證人丙○○所為證述中諸多重大歧異之處予以合理化，而無視於其間矛盾歧異之處。諸此，俱徵證人丙○○與被告所辯：當時丙○○有在場及被告有交付90萬元現金予告訴人乙情，應屬虛妄而非足採信。
(五)綜上，被告所辯前後不一，且與常理有違，其與證人丙○○之證述亦相互齟齬不符，俱非足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。其先後將其於96年11月13日及同年12月19日所持有之30萬元、60萬元侵占入己，係基於同一犯意之接續犯。又其前因偽造有價證券案件，經法院判處有期徒刑1年7月確定，於94年4月2日假釋期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可察，其徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審疏未詳察，遽為被告無罪判決，認事尚有未洽，檢察官執此上訴指摘原判決不當，核非無據，原判決既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○之素行、本件之犯罪動機、手段、侵占款項數額為90萬元、其犯罪所生危害、及其苟串證人、砌詞圖卸之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第47條第1項、第41條第1項、刑法施行法第1條之1，決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌法 官 林 欽 章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 99 年 7 月 14 日所犯法條：刑法第335條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。