臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第595號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 寅○○上 訴 人即 被 告 戊○○被 告 壬○○被 告 癸○○被 告 庚○○上列上訴人等因被告等違反公平交易法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3369號中華民國99年3月9日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1047號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、寅○○係綠世界環保科技股份有限公司(民國95年11月13日成立，設於臺中市○區○○路○○○號11樓之2，下稱綠世界公司，綠世界公司於97年8月間辦理歇業，於98年5月4日解散)之執行長。壬○○係該公司之董事長(任期自97年1月4日起，至97年2月18日止)。戊○○係綠世界公司之董事，庚○○係該公司之技術總監。該公司係從事銷售「環保全方位潔淨元素」之多層次傳銷，寅○○、壬○○、戊○○及庚○○4人，均明知公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，竟基於犯意之聯絡，共同自97年1月上旬某日起，未向行政院公平交易委員會(下稱公平會)報備以多層次傳銷之方式出售「環保全方位潔淨元素」等環保產品，仍舉辦公開說明會，向不特定人宣傳「全民創業致富專案」、「自然滾動分紅」(俗稱排公球領獎金)模式，招攬不特定人購買產品加入會員。「自然滾動分紅」模式之操作為：民眾需繳交新臺幣(下同)3900元，購買1組環保產品加入會員成為經銷商，會獲得1顆公球，該公球即進入「自然滾動分紅」模式，該模式依序分為系統1、系統2、系統3、系統4及系統5，當各系統之球數分別各滿5、10、15、20、25顆時，新會員加入時，球數會增加，依序讓1顆球進階至下個系統，而擁有該顆球之會員即可領取獎金，每進階各系統之獎金分別為1000元、2000元、3000元、4000元及5000元，每顆球完成前述之5系統1循環後，總共可領取1萬5000元之獎金。該公司之會員，除前述之介紹獎金外，另有經營特別獎勵金，會員之層級依加入時繳交之簽約金，由低至高可分為會員、合格經銷商(簽約金3900元)、代理商、銀級代理商、金級代理商、鑽石級代理商、總代理(簽約金39萬元)、常務董事，除普通會員(志工)無領取獎金之資格外，各可領取3%、5%、7%、10%、12%、15%及全國分紅1%之超額獎金。綠世界公司並使用網站，供會員查詢球號排列及領取之獎金金額。然「環保全方位潔淨元素」等環保產品，實際上尚未開始生產，即自97年1月4日起至97年1月31日止，共計有辛○○、子○○、己○○、甲○○、乙○○及丙○○等188人加入會員，繳交之簽約金共408萬3300元，上開款項係匯入綠世界公司之合作金庫銀行進化分行帳號0000000000000號帳戶。上開會員實際上並未開始銷售商品，然依上開「自然滾動分紅」模式，可分得之獎金為122萬9000元，且綠世界公司已撥款獎金金額48萬5280元予會員，該獎金顯皆為基於介紹他人加入，而非基於推廣或銷售產品所得之獎金。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官及被告等於本院審理時，均不爭執其證據能力，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上揭法條意旨，自均得為證據。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告(下稱被告)壬○○於調查站、檢察官訊問及原審審理時，對上開事實均坦承不諱，嗣於本院審理中，則與被告寅○○、戊○○、庚○○均矢口否有何違反公平交易法第23條規定之犯行，並辯稱如下：
(一)被告寅○○辯稱：其沒有經營綠世界公司，綠世界公司之業務均與其無關。一開始是被告壬○○要任命其為執行長，要其出資200萬元，但是其沒有錢投資，所以其就沒有擔任執行長，後來雙方拆夥，被告壬○○等人另至嘉義市成立綠永生公司，亦是經營類似產品。其在綠世界公司完全沒有投資，也沒有職稱。其和被告戊○○原本設立陽光庭園休閒廣場有限公司，但是因為該公司沒有取得大都會公園的標案，所以就停擺，後來被告壬○○、庚○○找其與被告戊○○合作，才將陽光庭園休閒廣場有限公司之硬體設施給壬○○使用，但是後來沒有合作成功，其就拋棄權利云云。嗣又辯稱：有關「自然滾動分紅」電腦軟體係由被告壬○○、庚○○提出此設計，被告寅○○乃引薦證人丁○○設計製作電腦軟體，被告寅○○並交代證人丁○○須向公平會報備核准，但嗣後才發現丁○○個人因財務糾紛而挾怨報復。是被告寅○○與戊○○主觀上均無明知故犯之犯罪意圖，客觀上應報備之責任應由丁○○或公司負責人壬○○負責云云。
(二)被告戊○○辯稱：伊從頭到尾都沒有參加綠世界公司的營運，伊是陽光公司的負責人，陽光公司分租辦公室給綠世界公司，伊在綠世界公司只有倒茶水而已。因為伊原本是陽光庭園公司的投資者，後來陽光庭園公司轉為綠世界公司，所以伊才當綠世界公司之董事云云。嗣又辯稱：因為伊有出資10萬元，所以開戶時才會加自己之印章，但並不代表伊有參加營運，且伊根本沒有領綠世界公司之薪水云云。
(三)被告庚○○辯稱：其確有開發環保清潔劑之能力，於綠世界公司擔任生產技術總監，並非總經理，業務為解答產品、說明產品，與傳銷業務無任何關係。況且其於97年2月5日曾向綠世界公司借支10萬元，立有借支憑證，而該憑證尚需經董事長壬○○、監察黃齡慧、寅○○、總經理陳俊合等人蓋章同意，足證其於綠世界公司並非握有實權之主管級人物，既不涉入業務，亦無法接觸財物，僅僅提供環保科技之技術專長換取溫飽之外人，其並非綠世界公司之總經理，更無涉及「自然滾動分紅」制度之理由云云。
(四)被告壬○○辯稱：伊因不知事情輕重，被寅○○、庚○○設計擔任綠世界公司之董事長，在伊任職期間，公司之運作均由寅○○、庚○○2人主導，獎金制度亦由寅○○找丁○○設計，伊僅係被當人頭掛名利用云云。
二、惟查：
(一)上開犯罪事實，業據證人丁○○於調查站證述明確(見調查卷第79至82頁)，復於偵查中證稱：「(綠世界公司案件是你檢舉的？)是。因為自然滾動分紅的程式是我們丹青系統資訊公司寫的…，綠世界的寅○○來和我們洽談制度，我們按照他的需求客製化程式。剛開始於97年1月初，寅○○要我去他們臺中市○區○○路的公司講解這套程式怎樣運作，我發現制度和他所說的差很多，不可能發生、不可能領到這麼多錢。寅○○要我們改成投資人可以領到的模式，我覺得投資人可以領的到但是不多，操作系統要我們灌水、灌假球數，以數學來說是不可能領到的，當時有認識調查站的人員，他要我趕快檢舉。…(這個分紅的程式大致如何運作？) 依照寅○○的說法，投資一顆球3900元，每球1個號碼，1到5號是第1排序的組合，如果排到第6號就可以領1千元…(綠世界到底有無經營清潔用品？)他們沒有生產製造清潔用品，他們有擺一些樣品，但是會員都不在意這些，因為從頭到尾都沒有人問產品的問題，都只爭執有無領到錢。...(這間公司到底誰在管理？)對外說明這些制度都是寅○○，辦公室人員都是寅○○在管…(他們所謂的總代理、代理商、經銷商，都只是頭銜？)是。主要都是球數的問題，沒有人在意什麼產品，說明會都在說一顆球可以領多少錢。」等語(見偵查卷第8至9頁)。又證稱：「(綠世界公司有無開過招會員的說明會？)有，...現場來聽的人蠻多的，至少30人，地方大約100坪，大約96年12月初開的。寅○○有要求我架設網路電話系統，但因為硬體費用太高就沒有架設…。(這公司實際上誰主導？)從頭到尾都是寅○○與我聯繫。」等語(見偵查卷第59頁)。
(二)證人丑○○於偵查中證稱：「97年我用我的名字買了10顆球，1顆3900。我有領過1次7000多元。...(他們有給你任何產品嗎？)沒有，是裡面有認識的人拉我一起去的，我好像是用丹青或是邱麗花的名義買的。…寅○○請我先生去設計程式。...(這間公司主要誰管事情？)寅○○。」等語(見偵查卷第10頁)；證人黃齡慧於調查站調查時證稱：「我因受綠世界公司董事長壬○○邀約，在97年1月中旬入股投資該公司50萬元，並擔任壬○○的下線會員。...綠世界公司登記負責人是壬○○，但實際負責人是寅○○。...寅○○是執行長，實際上就是綠世界公司的實際負責人，綜理綠世界公司所有業務。寅○○的同居人戊○○是經理，主要就是配合寅○○執行所有業務...庚○○是擔任總監，負責公司產品的研發及會員投資說明的業務。...在我於97年1月至2月間擔任綠世界公司會員期間，綠世界公司並沒有生產製作任何環保清潔用品...由於綠世界公司並沒有量產任何環保用品，所以寅○○及庚○○就向我們表示，我們主要就是以『自然滾動紅利』制度的高額紅利來吸引投資人，要我們對外表示，加入這個制度就能以小搏大，就像大水庫一樣一直循環，加入後不用推展任何業務，錢財就會源源不斷的進來，至於環保產品方面，就以生產完成後就會發放給會員為藉口搪塞，實際上就是以此高利來招攬會員投資。...綠世界公司確實是以『自然滾動紅利』制度的高額紅利獎金，來招攬會員投資，因為寅○○及庚○○等人並沒有生產任何環保用品，所以事後確實也無法發放任何產品給會員。...綠世界公司主要就是以前述『自然滾動紅利』制度之高額紅利來吸引投資人。...我在投資綠世界公司期間，並沒有看過任何綠世界公司所生產或買進的清潔用品。」等語(見調查卷第60頁背面至第62頁)，於偵查中證稱：「我是壬○○的介紹，投資了50萬，應該是擔任壬○○的下線。( 這公司做什麼？)清潔用品，工廠在何處我不知道，產品還沒做出來。(這公司實際上誰指導的？)登記負責人壬○○，實際負責人寅○○」等語(見偵查卷第57頁)。
(三)證人乙○○於偵查中證稱：伊有於97年1月時加入綠世界公司，伊加入11700元，3個單位，有領到39600元的獎金，伊有介紹人進來訂貨，公司給伊獎金，綠世界公司貨還沒做出來，就開始運作獎金制度了等語(見偵查卷第93至94頁)。於原審證稱：伊投資綠世界公司是跟著研發者庚○○加入的，伊是購買天然無毒的清潔劑產品，總共花了1 萬多元，將錢交給寅○○。清潔用品1個單位是3900元，1箱清潔用品，裡面有3大桶，每1桶有4公升，該清潔用品可以洗衣服、洗碗盤、洗澡、洗臉等清潔用途。伊有介紹10至20 個人加入綠世界公司，因而領到39600元獎金，該獎金是介紹朋友加入綠世界公司的獎金，並非為綠世界公司銷售清潔用品之所得，伊沒有替綠世界公司銷售清潔用品。是寅○○告訴伊每個人投資1個單位代表1個球，介紹愈多球滾動愈多，獎金就愈多。伊不清楚獎金制度如何計算，只知道介紹朋友去綠世界公司可以領獎金，介紹愈多獎金可以領愈多。伊向綠世界公司買的清潔劑，綠世界公司並未交付產品給伊，後來是綠永生公司出貨給伊的。伊認為所購買之12公升清潔用品確實有3900元之價值等語(見原審卷第163至165頁)。
(四)證人甲○○於偵查中證稱：伊於97年1月投資綠世界公司39萬元，取得總代理商資格，說明會主講人是庚○○，綠世界公司沒有出貨，貨是從綠永生公司出的等語(見偵查卷第86頁)。於原審證稱：綠世界公司的獎金制度伊是聽庚○○說的，當時庚○○是講產品及獎金制度，獎金制度的內容是大家排隊輪流領錢，就像一個水庫，進來之後就慢慢排隊，排到就可以領錢，這個制度寅○○也有講，因為在簽約時，他們2人都有講。領獎金是所有買產品的人都像排隊的方式排成一個大圓圈，排到的人就可以領獎金，後面要有人加入，排前面的人才可以領獎金，領獎金並不需要替公司賣清潔劑。伊有介紹朋友加入，也有領到4萬多元的獎金。緣世界公司並沒有將伊所購買的清潔劑交付予伊，後來是綠永生公司出貨給伊。伊認為以3900元購買12公升清潔劑並無受騙的感覺等語(見原審卷第166頁背面至168頁)。
(五)共同被告壬○○於原審以證人身分證稱：被告庚○○於96年11月間邀伊作環保清潔劑的產品，要成立一個公司，而在此之前，寅○○跟伊說他有成立一家公司，想要找個產品來做，因為這樣的機緣，所以就成立了綠世界公司。伊自97年1月4日至97年2月18日止擔任綠世界公司的董事長，在此期間綠世界公司之主要業務由寅○○處理。戊○○則擔任經理之職務，負責公司庶務，也保管公司之零用金。公司帳戶是用綠世界公司、伊、戊○○之名義聯合開戶，但伊只保管自己的印鑑章，其他公司章及戊○○私章都是在寅○○身上。一般支出都是由寅○○寫支出傳票及取款憑條要伊蓋章，蓋完章後由寅○○處理。領薪水部分則由寅○○寫取款條，伊和戊○○、寅○○一起去銀行領款，再直接匯款到各員工帳戶。綠世界公司沒有生產環保清潔劑，公司收入是由會員繳納購買清潔劑的貨款。自然滾動分紅程式是寅○○想出來的，是寅○○找丁○○設計的，寅○○說他是執行長，他一手包辦所有的業務。綠世界公司帳戶要有戊○○之聯名，是寅○○要求的，每次去銀行領錢，戊○○都會一起前往，但章都在寅○○身上，所以寅○○也都會一起去。去銀行領錢、匯錢給會員時，戊○○都在場，但沒有給予什麼意見。介紹會員向綠世界公司購買環保清潔劑，可以領取獎金。獎金制度是由寅○○處理。伊有參加1次公司公開說明會，是由寅○○主持，寅○○有在此次說明會上說明獎金分紅制度，庚○○有時候也會參與獎金分紅制度的說明等語(見原審卷第209頁至213頁)。
(六)共同被告寅○○以證人身分於原審審理時證稱：「(在你參與的過程中，戊○○有無配合前往銀行領錢的情形？)當時沒有會計，所以請戊○○去綠世界公司幫忙寫匯款的單據，當時是壬○○請我開車載他和戊○○一起去銀行，然後由戊○○寫匯款單據。…錢都是由壬○○負責，因為壬○○說要承擔綠世界公司的所有問題...所以才簽切結書。...我將綠世界公司的程式設計交給丁○○規劃設計，我叫丁○○去寫綠世界公司的獎金制度...(公司大小章在哪裡？)在壬○○那裡。...(為何綠世界公司帳戶要設立壬○○與戊○○的聯名戶？)因為當初談合作，所以我們這邊派1個人即戊○○來做聯名戶的代表，壬○○是董事長，所以是當然的帳戶負責人。(是何人決定戊○○當你們這邊的聯名戶代表？)我決定。...(為何要匯款給綠世界公司的會員？)給他們獎金。」等語(見原審卷第169頁背面至171頁)。
(七)共同被告庚○○於原審以證人身分證稱：「(你如何參與綠世界公司的經營？)我是由壬○○小姐引進，介紹說寅○○有1套很好的制度。...(初期談合作時，在庭的被告有哪些人在場？)除癸○○外，其餘都在場。(戊○○在場時，有無參與意見？)偶爾會。...(在你參與綠世界公司期間，被告癸○○、戊○○有無參與綠世界公司的經營？)癸○○沒有，戊○○有。(戊○○是參與哪個部分？)大部分是總務事項，並配合到銀行。...(你有無看到我在公開場合說明獎金分紅制度？)有，每次說明會，寅○○除了主持說明會外，並會糾正我們對獎金制度說錯的地方，並補充我們的不足。
...(自然滾動分紅制度是何人跟你說明的？)壬○○介紹我跟寅○○認識時，說寅○○有一套已經設計好的制度，這套制度很好，可以幫助很多人，這套制度就是現在說的自然滾動分紅制度。制度的具體內容是寅○○利用白板跟我們說明，但是寅○○每次說的內容都不太一致。」等語(見原審卷第214頁)。
(八)核上開證人丁○○、乙○○、甲○○之證述內容可知，綠世界公司所發放之獎金係基於會員介紹他人參加，而非基於會員所推廣或銷售商品之合理市價，加入者係以出賣其人際關係為主要獎金取得方式。此外，復有綠世界公司基本資料、會員名冊、會員獎金匯款明細表、合作金庫商業銀行進化分行97年7月30日合金進化字第0970003036號函所附之綠世界公司之開戶資料及自開戶日起之交易明細表，及行政院公平交易委員會98年2月27日公處字第098040 號處分書等在卷，及文宣資料、筆記本、綠世界公司資料、獎金制度、薪資表、文件資料、會員資料等扣案可資佐證。足見綠世界公司以「自然滾動分紅」制度獎勵會員取得之獎金主要係基於介紹其他會員加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價自明。
(九)被告寅○○、戊○○、庚○○、壬○○雖均辯稱未參與上開多層次傳銷之運作云云。但依證人丁○○、丑○○、乙○○、甲○○及共同被告壬○○、庚○○以證人身分所為上開證述內容可知，被告寅○○確為綠世界公司所為上開多層次傳銷之主導者。且依證人甲○○、乙○○及共同被告壬○○以證人身分所為證述內容，及扣案被告庚○○所書立之「綠世界環保科技股份有限公司制度說明(見調查卷第56頁)可證，被告庚○○亦有參與上開多層次傳銷制度之運作。另被告戊○○任職於綠世界公司並支領董監薪資10000元乙節，有薪資明細1紙在卷可稽(見原審卷第200頁)，且被告戊○○以其名義與被告壬○○共同設立綠世界公司聯名帳戶，並隨同被告寅○○、壬○○前往銀行，填載匯款單，匯上開獎金予會員等情，復經共同被告寅○○、壬○○於原審結證在卷，被告戊○○對於上開綠世界公司之多層次傳銷行為與被告寅○○、壬○○、庚○○等人有犯意聯絡及行為分擔甚明。又綠世界公司之金錢都是由壬○○負責，且綠世界公司帳戶設立壬○○與戊○○之聯名戶等情，亦經共同被告寅○○於原審審理時證述明確，再證人黃齡慧係被告壬○○之介紹而投資，為被告壬○○之下線，亦經證人黃齡慧證述明確，共同被告庚○○於原審復證稱其係被告壬○○之引介而參與綠世界公司之經營，是被告壬○○確有參與綠世界公司運作之情事，其於本院審理中辯稱伊僅係被當人頭掛名利用云云，並不足採。
(十)綜上事證，被告寅○○、戊○○、庚○○、壬○○等人上開所辯，均不足採信。其等未於開始實施多層次傳銷前，依法向行政院公平交易委員會報備，違反公平交易法第23條：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」之規定，事證明確，被告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之之同一罪名之行為者，均尚屬有間。查公平交易法第23條所規定多層次傳銷之參加人取得獎金等禁止之情形，乃係行為人違反「參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者」之禁止規定，反覆以基於介紹他人加入為由向不特定之參加人發放獎金，是其對介紹他人加入之不特定參加人發放獎金之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對介紹他人加入之參加人發放獎金即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，合先說明。
四、查被告壬○○、寅○○、戊○○、庚○○等4人違反多層次傳銷，其參加人取得獎金主要係基於介紹他人加入，而非基於其等所推廣或銷售商品或勞務之合理市價之規定，導致後參加者必因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則毫無風險，且獲取暴利，可能破壞市場機能，甚或造成社會問題。是核被告壬○○、寅○○、戊○○、庚○○等4人所為，均係違反公平交易法第23條之規定，應依同法第35條第2項之規定處斷。被告4人就上開犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其等違反多層次傳銷，先後多次對介紹他人加入之參加人發放獎金，為包括一罪之集合犯。
五、原審經審理結果，以被告壬○○、寅○○、戊○○、庚○○等4人犯罪事證明確，適用公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段等規定，並審酌被告壬○○、寅○○、戊○○、庚○○等4人均無前科之素行，其等為一己之利，共同違反公平交易法之規定牟取不法利益；被告寅○○、壬○○2人均居於主導地位，犯罪情節較重，被告戊○○、庚○○2人雖亦參與上開犯行，但情節較輕；及其等使被害人甲○○等188人造成財產損失，犯後被告壬○○坦承犯行，被告寅○○、戊○○、庚○○否認犯行之態度，及被告壬○○事後另成立綠永生公司，並生產清潔用品發放給甲○○等會員，以彌補會員之損失等一切情狀，分別量處被告壬○○有期徒刑6月、被告寅○○有期徒刑6月、被告戊○○有期徒刑4月、被告庚○○有期徒刑4月之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。並以被告壬○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦承犯行，並於事後另成立綠永生公司，生產清潔用品發放給甲○○等會員，以彌補會員之損失，認被告壬○○應無再犯之虞，而依刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告寅○○、戊○○上訴意旨仍謂其等主觀上並無犯意，並請求本院為緩刑之諭知云云，檢察官上訴則以原審對被告壬○○有期徒刑6月、被告寅○○有期徒刑6月、被告戊○○有期徒刑4月、被告庚○○有期徒刑4月之刑，量刑顯然過輕，且給予被告壬○○緩刑之宣告亦有未當云云，請求本院撤銷改判，惟被告寅○○、戊○○2人確有上開犯行，已如前述，且本件綠世界公司確有撥款核發獎金48萬5280元予會員，被告壬○○並於事後另成立綠永生公司，生產清潔用品發放給會員，被害人之損失尚非無可彌補，則原審之量刑並無違反比例原則之處，其等之上訴經核均無理由，應予駁回其等之上訴。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告癸○○與被告寅○○、壬○○、戊○○、庚○○等人有共同為上開犯罪事實，因認被告癸○○亦涉有違反公平交易法第23條之罪嫌等語。
二、惟查：
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院著有40年臺上字第86號判例參照)。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年臺上字第128號判例參照)。
(二)公訴人認被告癸○○有與被告壬○○、寅○○、戊○○、庚○○共同參與綠世界公司上開違法經營多層次傳銷事業部分，無非係以被告癸○○為綠世界公司之董事，並自97年2月19日接任綠世界公司之董事長，並將犯罪事實更正為自97年1月4日起至綠世界公司歇業止等為憑據。然查被告癸○○係自97年2月19日始接任綠世界董事長，而其任職綠世界董事期間均未參與綠世界公司之事務，且綠世界公司自被告壬○○辭去董事長一職即97年2月18日之後，即未再招攬會員，而在共同被告寅○○、壬○○、庚○○等人參與期間，被告癸○○均未參與綠世界公司之經營等情，業經共同被告寅○○、壬○○、庚○○等人於原審結證在卷(見原審卷第169頁背面、209 頁、214頁)，復有綠世界公司設於合作金庫之帳戶交易明細資料在卷可參。本件公訴人所指稱綠世界公司違法經營多層次傳銷事業之期間均在被告癸○○接任綠世界公司董事長之前，是尚難遽以被告癸○○事後接任綠世界公司之董事長即對被告癸○○為不利之認定。
(三)綜上，本件檢察官並未積極舉證證明被告癸○○有違法經營多層次傳銷之犯行，且查卷內事證，復查無其他確切證據足以證明被告癸○○確有上開違反公平交易法第23條規定之犯行，尚無從說服本院形成被告癸○○有罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告癸○○有何公訴人所指之違反公平交易法罪嫌，是其之犯罪並不能證明。原審以被告癸○○罪證不足，而為諭知無罪之判決，經核並無不合。檢察官上訴意旨仍以：被告癸○○於偵查中自承「總代理商」、「代理商」等文宣資料，係其與被告戊○○共同研擬出之業務推廣方案，倘綠世界公司自97年2月18日後，即未再招攬會員，何需研擬製作上開文宣資料？顯見被告癸○○接任綠世界公司董事長後，其主觀上知悉綠世界環保公司吸金模式，並夥同被告寅○○、戊○○共同參與招攬會員事宜，與共同被告寅○○、戊○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，認原判決就被告癸○○諭知無罪部分難認妥適等語，惟本件既查無綠世界公司在被告癸○○就任董事長後，有何再招收會員之違反公平交易法犯行，檢察官亦未能舉證以實其說，逕以被告癸○○之個人陳述，即認其有與被告被告寅○○、戊○○共同參與招攬會員事宜，自嫌率斷，其上訴經核亦無理由，應予駁回。另自被告癸○○處所扣得之物，有扣押物品清單在卷可參，被告癸○○既經判決無罪，自無庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卯○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 何 秀 燕法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 雅 菁中 華 民 國 99 年 8 月 5 日