臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第64號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳宇建上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度易字第四五二三號中華民國九十八年十一月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第二三七○七、二四五五二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳宇建共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁年。
事 實
一、吳宇建（原名吳耀崑）、李錦煌（原審法院通緝中）分別係雲林縣「綠益康生物科技實業股份有限公司」（設於雲林縣○○鄉○○村○○街二九之一號，以下簡稱為「綠益康公司」）之負責人、董事。李錦煌在民國（下同）九十五年六、七月間，經他人介紹先認識顏淑如，其後李錦煌再引薦吳宇建與顏淑如認識。此後至同年十一月、十二月間，李錦煌及吳宇建即先後向顏淑如告示：「綠益康公司」已取得多項生技專利並得到國家生技新創獎之認證，為資本額新台幣（下同）十億元之生技企業，且公司之董事均為生技界重要人物，並已取得大陸五糧液的合作案，且亦已和上櫃之「成豐生物科技股份有限公司」（公司名稱原為「勤龍實業股份有限公司」，其後陸續更名為「成豐生物科技股份有限公司」、「美嘉生電股份有限公司，為與卷內證據之公司名稱相符，以下均簡載為「勤龍公司」）簽訂授權合約，公司之未來營運前景不可限量等情，要邀約顏淑如出資投資「綠益康公司」。顏淑如要求吳宇建、李錦煌二人提供「綠益康公司」之財務報表供其參考，吳宇建、李錦煌二人明知「綠益康公司」自成立以來，財務均處在虧損狀態，該公司在九十五年度之營運亦應係虧損；且知「綠益康公司」雖在九十五年六月二十一日與「勤龍公司」簽訂「技術合作契約」（契約標的為超臨界流體分餾技術，標的分成兩個部分，一為天然物之分離方法之技術，二為天然物之分離裝置，契約期限自九十五年六月二十一日至九十八年六月二十日）及「採購合約書」（契約分為三大部分，第一部分為技術授權、產品移轉合約，此部分合約價款為八千萬元；第二部分為設備買賣合約，此部分合約價款為六千萬元；第三部分為微包製程技術移轉合約，此部分合約之買賣價款為一千萬元；上開合約總價款為一億五千萬元），「綠益康公司」亦依該契約分別於九十五年六月二十二日開立品名為「超臨界流體分餾技術（天然物之分離方法）」、金額為四千二百八十五萬七千一百四十三元（加計營業稅後為四千五百萬元）之統一發票一張，於九十五年六月二十八日開立品名為「天然物之分離裝置－機器設備」、金額為五千七百十四萬二千八百五十七元（加計營業稅後為六千萬元）之統一發票一張，及於九十五年七月七日開立品名為「天然物之分離方法」、金額為一千九百二十四萬五千零九十五元（加計營業稅後為二千零二十萬七千三百五十元）之統一發票一張予「勤龍公司」，「勤龍公司」則於帳面上自九十五年六月二十二日至同年十二月十五日匯款合計共一億一千九百八十一萬零五百元之款項至「綠益康公司」帳戶內，但上開「技術合作契約」及「採購合約書」內之技術授權、產品移轉合約之期限均係自簽約日起算三年，且自九十五年六月二十一日契約簽訂日至九十五年十二月三十一日即九十五年度會計決算日止，「綠益康公司」僅組裝部分之機器設備，復因技術之部分需等機器設備完成後才移轉，故均尚未移轉技術予「勤龍公司」，故如將「勤龍公司」上開匯入「綠益康公司」帳戶內之金額列入「綠益康公司」九十五年度損益表之「營業收入」，並據以計算該公司九十五年度之營業損益，將使該損益表失真，且有違會計原則；詎其等二人竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳宇建利用甫於九十五年十月、十一月間擔任「綠益康公司」會計工作而不知上情之林珊如，在九十六年一月上旬之前，將「勤龍公司」匯入「綠益康公司」帳戶內之上開金額列入業務上所製作之「綠益康公司」九十五年度損益表之「營業收入」項內，而據以製作「綠益康公司」於九十五年度之營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十元，營業成本僅二千零八十七萬六千九百六十四元（營業毛利率高達８２．６８％），營業費用總額為六千三百四十一萬六千七百九十四元（營業利益率高達３０．０６％），當年度營業收益共計三千三百七十萬四千零七十三元（純益率為２７．９３％）等內容不實之「綠益康公司」九十五年度損益表一件（依據林珊如嗣後另再製作並向稅捐稽徵機關申報之「綠益康公司」九十五年度損益及稅額計算表，「綠益康公司」九十五年度之營業收入淨額僅有一百十一萬四千二百八十六元，營業毛利率為負１０５７．３０％，營業淨利為虧損為七千一百五十八萬四千五百七十八元，當年度營業所得為虧損七千五百九十三萬七千二百五十六元，營業純益率為負６０１３．５７％）。隨後，吳宇建、李錦煌二人遂於九十六年一月上旬某日，在臺北市○○○路丹堤咖啡店，將上開內容不實之綠益康公司九十五年度損益表持以行使並交付給顏淑如，而同向顏淑如施用詐術，致生損害於顏淑如，顏淑如因此誤認投資該公司獲利可期；其後吳宇建、李錦煌二人又於同月二十三日接續向顏淑如詐稱：如以每股十元計算買受綠益康公司之股票，投資滿一年即可以獲利百分之三十等語，且告稱可以顏淑如投資總額百分之三十的等值「綠益康公司」股票質押以為獲利擔保；顏淑如陷於錯誤，遂同意投資。此後顏淑如即先後於九十六年二月一日給付金額三千零十五萬元（其中之一千四百萬元於同月二日退回），同年二月五日給付金額一千四百十五萬元，同年二月六日給付金額五百七十萬元之支票各一張予吳宇建，以投資購買綠益康公司股票，上開三張支票再分別存入「綠益康公司」之台新國際商業銀行嘉義分行（以下簡稱為台新銀行嘉義分行）帳戶內，其後顏淑如並又於同年二月十二日及十六日依序交付三百萬元及一千一百萬元（亦均轉帳存入「綠益康公司」之同上帳戶內）；顏淑如並另於九十六年二月十三日轉帳四百萬元至李錦煌指定之銀行帳戶（其中三百萬元係匯入李錦煌之帳戶，一百萬元則係匯入李錦煌之母之帳戶），且支付十三萬八千六百元之現金予李錦煌，作為支付李錦煌之傭金；致受有財產上之損害。嗣因顏淑如發覺有異，始知受騙。
二、案經被害人顏淑如訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。本案證人洪明儒、白司偉、李彩睿等人於臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第五四一號誣告案件所為之證詞，係上開證人等於本案審判外向法官所為之陳述，依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，應具有證據能力。
二、次按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款亦定有明文。
本案上訴人即被告吳宇建（以下簡稱為被告）與告訴人顏淑如（以下簡稱為告訴人）請求臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳、白司偉就其等所簽訂之還款協議書為公證之公證書（含附件之還款協議書），係證人白司偉執行公證業務經實際體驗在其業務過程所須製作之紀錄與證明文書。證人白司偉在本院審理時，已證明公證程序一切依法進行（見本院卷二第九頁）。依據卷內證據，亦無法認定上開公證書之製作，有「顯有不可信之情況」，則依據上開刑事訴訟法之規定，上開公證書（含附件之還款協議書）亦應具有證據能力。
三、再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。本案下列引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官及被告均未在本院最後審理期日言詞辯論終結前，爭議此部分證據之證據能力。本院審酌此部分證據之製作與取得並無非法或不當，復與本案事實之認定具有關連性，認以之作為本案證據亦屬適當，爰均採為本案證據。
貳、事實認定部分﹕
一、本案被告被告固坦承伊於前開時間，確係「綠益康公司」之負責人，亦確曾與當時具有「綠益康公司」董事身分之李錦煌邀約告訴人出資購買「綠益康公司」股票。另被告亦坦承伊等確曾於九十六年一月初，將記載九十五年度營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十九元、營業利益率達
３０．０６％之綠益康公司九十五年度損益表交付給告訴人，並是認告訴人確有先後於九十六年二月一日給付三千零十五萬元（其中之一千四百萬元於同月二日退回），同年二月五日給付金額一千四百十五萬元，同年二月六日給付金額五百七十萬元，同年二月十二日及十六日又依序交付三百萬元及一千一百萬元而以每股十元之代價出資向伊購買「綠益康公司」之股票，且交付上開財物給李錦煌作為支付李錦煌之傭金等情。但被告矢口否認伊有詐欺取財及行使業務上登載不實文書等犯行，並為下列之辯解：
（一）全球之生技公司期初能夠生存下來多是在燒錢階段，一旦取得研發成果或專利權後，其價值性及前景即不能用燒錢階段之財務報表來認定，而是要加上用已取得及將取得之專利權來認定，此為全球所認同。「綠益康公司」在臺灣及全球擁有之專利權及核心技術為臺灣第一，另「酒的熟成技術」亦是對人類健康有突破性之革命，此套技術可去除有害物質，對人類健康之提昇有極大幫助，未來全球之商機無限。又告訴人於投資之前，在九十五年十一月至九十六年一月間，即多次前來「綠益康公司」察看公司廠房設備，並先後至雲林、台南、台東等工廠及農場實地察看，又在九十六年一月上旬向公司索取九十五年一月一日至同年十二月三十一日之損益表（自結表）、九十三年、九十四年公司向國稅局申報之損益表及資產負債表、九十五年一月至十二月之４０１表（即每二個月申報之營業人銷售額與稅額申報書），告訴人為海洋大學之法律碩士，並自八十八年三月間設立「質導企管顧問有限公司」經營「環境管理認證業」、「仲介服務業」、「投資顧問業」、「企業經營管理顧問業」等業務，其本人非但富有法律及商業投資之知識及經驗，法學素養亦甚深厚，其在出資之前已一再向公司要求交付有關之財務報表，且又親至公司、工廠及農場詳為考察，其對公司之經營及前景已瞭然至極，又並已由電腦上網查覽過勤龍公司確有向「綠益康公司」購買機械、專利授權而將一億餘元之貨款全部交付給「綠益康公司」之事，其應無陷於錯誤而投資之可能。其對伊如何施用詐術，在其委託律師所發之律師函先稱係受「綠益康公司」之董事林聖富、莊哲仁、林哲夫等人之吹噓蠱惑，繼則改稱是損益表不實，前後矛盾，應無可信。
（二）伊交付給告訴人之「綠益康公司」九十五年度損益表僅係公司內部之報表，又將「勤龍公司」匯至「綠益康公司」帳戶之上開一億一千九百八十一萬零五百元列入損益表中「營業收入」項目下，係屬尚未調整前之帳目，「綠益康公司」既已在九十五年度收取上開現金，將之列於銷貨收入即無虛報虛列之情事。此亦經北區國稅局認定為合法。況上開損益表已明確指明詳細數字應以會計師簽證為準，用以提醒此表僅供告訴人參考查證之用，足證伊及公司均未施用詐術。
（三）告訴人曾於九十六年一月十六日投資一百萬元，同月二十二日要求退回；又於九十六年二月一日以三千零十五萬元投資公司並取得股票之後，因雙方利息及買回之問題不能解決，告訴人即要求退還其中之一千四百萬元，伊及公司即照辦，詎事隔二日，告訴人又將此一千四百萬元投資匯入補回，此後並陸續再匯款投資共一千九百八十五萬元，如伊有詐欺犯意，應不可能會應告訴人之請求而退還上開款項。
（四）告訴人與被告公司於九十八年三月十六日由白司偉公證人所辦理之還款協議書，開宗明義說明雙方為股票投資事所訂立，可見告訴人自始即明知伊與公司並非詐欺。至於約定如何還款，全屬民事糾紛，應與詐欺無涉。又告訴人自擬之「見證合約書」亦明確記載：「甲方（指公司）向乙方（指告訴人）承諾由甲方提供綠益康公司股票予乙方質押以確保甲方履行下列事項：一、合約一年期滿，乙方有權要求甲方依股票面額保證購回，甲方不得拒絕。二、合約一年期滿，甲方保證依股票面額百分之三十之價金取回置於乙方處之質押股票」，細繹其意，即此投資契約成立一年期滿時，若此股價下跌，告訴人即有權要求綠益康公司按原價（每股十元）購回（按若屆時股價高漲，告訴人絕不會有此買回之要求），且須按股價之五千萬元之百分之三十（即一千五百萬元）給付告訴人利息，否則綠益康公司所提供之一千五百萬元之擔保股票即不得取回。告訴人如此苛刻圖利之要求，伊及公司均勉強應允前往台南地院公證，此更可證明雙方完全係民事之投資契約，伊及公司均無使用詐術使告訴人陷於錯誤而交付投資款之不法意圖。又因告訴人率行對綠益康公司聲請破產，雲林地院不察，遽予准許，故公司之一切商業交易行為均停止進行，毫無收入，因而上述之還款契約才無法履行，此非伊或公司不願或拒絕履行，不能因此認定伊蓄意詐欺。
二、然查：
（一）證人即本案告訴人顏淑如已於九十八年八月四日在原審法院審理時，具結證稱﹕伊是在九十五年六、七月間先認識李錦煌，然後李錦煌帶伊去認識被告，那時李錦煌告訴伊，他同時擔任「綠益康公司」的董事兼副總，在外面幫「綠益康公司」募資，李錦煌與被告他們向伊介紹「綠益康公司」之技術團隊，並談論投資「綠益康公司」的事，包括如何買「綠益康公司」的股票、投資金額、投資款項如何支付等，於九十六年一月初，李錦煌與被告二人到臺北市○○○路的丹堤咖啡店，交給伊「綠益康公司」九十五年度損益表、九十五年度之４０１申報書、還有公司的專利申請資料等，伊看報表時，有就包括營業收入淨額、營業利益率之記載，請他們二人確認，他們告訴伊該報表上面記載的數據，會與事後陳報給國稅局的申報資料真實無誤，另外伊根據他們二人的回答，再對照他們二人交給伊的九十五年度４０１申報書，檢核之下，數據只有一點點的數字的小誤差，因為該４０１申報書每兩個月就要陳報給國稅局，所以伊才會相信；伊是看了李錦煌與被告二人提供的公司財報資料，加上他們二人告訴伊「綠益康公司」之投資案，及帶伊去認識的一些人都是生技方面的專家，才讓伊決定投資；伊總共匯款五千萬元給「綠益康公司」，且有匯傭金四百十三萬八千六百元給李錦煌等語甚詳（見原審卷一第二五三至二五八頁）。嗣在本院審理時，證人顏淑如並再具結證述：在九十五年十一月十六日之前，詳細日期伊不記得了，在李錦煌到臺北來跟伊洽談之前，伊就有在李錦煌的引介下與被告有見面交談過了，大陸五糧液及成豐公司（即勤龍公司）簽授權合約的事情是被告與李錦煌共同告訴伊的，後來李錦煌、被告二人在台北當面交付九十五年度損益表及４０１申報表，給伊作投資參考；九十六年一月二十三日吳、李二人保證報表無誤，為讓伊放心，同意投資內容將至法院公證以為保證，投資條件為：「以每股十元取得綠益康公司股票」、「綠益康公司保證於投資期滿一年時，返還投資款並附加百分之三十之紅利」、「股票質押作為擔保」、「公司年淨利為百分之三十，故以投資額百分之三十之等值股票質押，以為擔保」；被告所稱的九十六年一月十六日投資款，這部分確實日期伊不確定，是李錦煌說他的家人那邊有一百萬的綠益康公司股票要轉給伊，那時候根本就還沒有開始進行投資的事情，股票的出賣人也不是「綠益康公司」，後來確實因為伊不想投資了，也有退回一百萬元的事情，但這與本案無關；伊在二月一日當天付了三千零十五萬元，本來應該要領三千零十五張的股票，但被告以會計小姐林珊如來不及準備股票為由，先交付給伊一千六百張，及質押的五百張股票，剩下的等林珊如過戶完再來領取，所以當天伊只是簽收，應該是簽收領取單才對；九十六年三月八日三人到台南地院公證處要公證，但因公證處要求出示公司之資產、財報等相關資料，被告無法提出而未果，此時被告要求取消公證，提供多一倍之股票質押，但被伊拒絕；九十六年三月九日被告親赴桃園南崁與伊會面，並告知投資內容均為不實之詐騙，伊要求退款，被告告知其中之一千五百萬元已交付李錦煌，九十六年三月十日凌晨，伊與被告二人至李錦煌住處對質，立下還款協議，被告並簽發二張支票（面額各為一千零九十九萬九千二百七十五元及三千九百三十九萬六千四百元）做為還款擔保，同時被告主動提出要簽立還款協議書；九十六年三月十六日晚上六時在台中育群法律事務所請民間公證人公證，當天下午
二、三點時，被告與李錦煌已經先到育群律師事務所，伊等先針對公證內容還有當場計算應該還伊多少錢開立第三張支票，七百多萬的支票，後來雙方有共識之後，下午六點多公證人才出差來律師事務所公證，並用印完成等情明確（見本院卷三第十四至十六頁）。就證人顏淑如之上開證述內容，並有其提出之「綠益康公司」九十六年一月八日期、其上記載營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十九元之九十五年度損益表（見九十七年度他字第三三四○號偵卷第十至十二頁）、「綠益康公司」九十五年度４０１申報書（見九十七年他字第三三四○號偵卷第十三至十八頁）、「綠益康公司」之台新銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶存摺資料（見九十七年度他字第二五五七號偵卷第九四頁、即原審法院卷一第二四一、二四二頁）及匯款單（見九十七年度他字第二五五七號偵卷第九五頁）、綠益康公司之變更登記表（見原審法院卷一第二○六至二一三頁）、告訴人（含本人及親友）買賣綠益康公司股票明細、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳、白司偉聯合事務所九十六年三月十六日九十六年度中院民公偉字第一九九號公證書影本、告訴人與綠益康公司及被告之九十六年三月十六日還款協議書影本（以上均見雲林縣警察局北港分局警卷）在卷可資佐證。而就證人顏淑如指證被告與李錦煌二人為讓其放心，同意投資內容將至法院公證以為保證，投資條件為：「以每股十元取得綠益康公司股票」、「綠益康公司保證於投資期滿一年時，返還投資款並附加百分之三十之紅利」、「股票質押作為擔保」、「公司年淨利為百分之三十，故以投資額百分之三十之等值股票質押，以為擔保」等情部分，亦有被告於本院審理時，所提出內容記載：「甲方（即被告）向乙方（即告訴人）承諾，由甲方提供綠益康公司股票予乙方質押【參見附件一】，以確保甲方履行下列之事項：一、合約一年期滿，乙方有權要求甲方依股票面額保證收購，甲方不得拒絕。二、合約一年期滿，甲方保證依股票面額百分之三十之價金，取回置於乙方處之質押股票」等文字之「見證合約書」、「公證合約書」草稿及股票質押明細（共計一千五百張股票）在卷可憑（見本院卷二第三一五至三一八頁）。雖被告在本院提出上開證物之時，同有辯稱：伊係同意顏淑如先前允諾投資之六億元資金如能準時到位，才願支付其投資金額年息百分之三十之利息，且為表誠意，才主動提出願以其購入股票百分之三十之股票交供擔保，但其後顏淑如仍要求伊在一年之後以每股三十元買回股票，伊不同意，顏淑如即要伊退還五千萬元投資款，但伊因資金已用於支付公司之設廠費用及應付款，無法一時做到，且此亦不合雙方投資協議之約定，故未表同意，此後經過雙方多次協商，顏淑如才親筆書寫上開內容之「見證合約書」、「公證合約書」草稿，要持去臺南地方法院辦理公證，但因當日未帶股票，公證人未為公證而作罷，此後雙方多次協議，乃於三月十六日簽立「還款協議書」，顏淑如並說其目的是要讓其堅不吐露姓名之仲介人看，用作交待，其不會持向法院聲請強制執行，並會繼續投資等語，伊不疑有他，才會簽名並與其一起辦理公證云云（見本院卷二第二八九、二九○頁）。惟就被告所辯：伊係因為告訴人先前允諾投資六億元資金，才同意在上開資金到位時，支付投資金額年息百分之三十之利息給告訴人，及告訴人告稱簽訂「還款協議書」及公證之目的，係要給仲介人看，用作交待，告訴人允諾其不會持向法院聲請強制執行，並會繼續投資等情，除被告之辯解之外，卷內並無確實之證據可資證明被告此部分所辯為真實。且依據雙方所簽訂之上開九十六年三月十六日「還款協議書」，協議內容第一項已經約定雙方同意解除先前之股權買賣合約，協議內容第二項亦明白約定被告及「綠益康公司」應在九十六年四月二十五日以前連帶返還給付告訴人五千七百五十四萬七千四百元，此外，上開協議內容第三、四、六項並就被告與「綠益康公司」應如何提供專利權與土地，以擔保上開金額之返還等事項為約定。上開協議內容與被告之辯解迥然不同。再者，證人洪明儒（律師）亦在臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第五四一號誣告案件審理時，證稱：「還款協議書內容是顏淑如與吳宇建在我律師事務所雙方討論後，由我草擬，他們確認無誤後，我有先傳真給公證人，公證人看過後，再到我事務所製作公證書，公證書是由公證人與她的助理製作」、「因為還款協議書的內容，我記得包括吳宇建要提供一些權利當作還款之擔保，還有還款的金額、期限，這些都是要吳宇建確認，所以這內容要顏淑如與吳宇建確認無誤後，我們才有辦法製作，否則無法製作還款協議書上關於上開所述的內容，所以還款協議書的內容確實是由吳宇建與顏淑如商討後才製作，另外公證書是由公證人到場後，由公證人與其助理一起製作，且公證人在製作公證書過程中，有逐條與雙方確認款協議書的內容是否有誤，確認無誤後，才製作公證書」、「（本件為何進行公證？）顏淑如認為他所投資的公司有問題，他想要把他投資的錢拿回來，他問我意見，我所提供的法律上的意見，是建議顏淑如若本件有進行公證的話，如果吳宇建沒有依約進行，可以進行強制執行，目的就是要取得執行名義」、「（在整個過程中，顏淑如或吳宇建有沒有表示這些動作只是一個形式擔保，實際上顏淑如並不會真的去執行吳宇建的相關權利？）在我跟雙方洽談的過程中，並沒有人如此表示」、「（吳宇建在簽立協議書的過程中，有無表示並不打算受到協議書上關於強制執行約定之約束？）沒有」等語（筆錄影本見本院卷二第一一二至一一六頁）。證人白司偉（公證人）亦在臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第五四一號誣告案件審理時，證稱：「（關於還款協議書，吳宇建或者顏淑如，在公證當時有沒有表示不欲受還款協議書之約束？）沒有」、「（在公證當時，顏淑如、吳宇建是否明瞭還款協議書的內容及公證的法律效果？）他們都瞭解，還款協議書及公證的內容他們都看過，且我有將還款協議書中關於何時還多少錢等重點唸出來，他們雙方都沒有爭議」、「（公證當時有沒有人提到公證的內容只是作為形式上的擔保，顏淑如事後不會拿去執行？）絕對沒有」等情（筆錄影本見本院卷二第一二○至一二一頁）。依據上開證人等之證詞，足認被告上開所辯不足採信。雖然被告之配偶李彩睿在同上刑事案件臺灣臺中地方法院審理時，亦有證稱：「我不確定是九十六年三月八日或是九日，．．．在吳宇建辦公室的辦公桌上，我有看到三張支票，我看到的日期是開九十六年四月二十五日，金額是數千萬元，我又算一下，只有一個半月的時間，怎麼會開這三張鉅額的支票，吳宇建走進來，吳宇建叫我相信他，顏淑如不會軋票」、「（九十六年三月十四日）大概六點多的時候，我跟吳宇建先到（臺中市○○○路附近的西港羊肉爐），後來李錦煌自己也到了，李錦煌坐下來就一直說顏淑如自己去找律師，．．．過了大概一個多小時顏淑如就到西港羊肉爐，．．．顏淑如說既然答應要簽了，在講的過程中，顏淑如有提到專利跟不動產，並說她朋友說為了讓內容看起來更豐富，要再增加綠益康公司在雲林縣東勢鄉的不動產，吳宇建並沒有作聲，顏淑如自己在那邊一直講，她說只是要讓內容看起來豐富一點，又沒有要執行，．．．反正又不去強制執行，擔心什麼，吳宇建這時就點頭了」等語（筆錄影本見本院卷二第一二六至一二七頁）。惟支票之發票人應照支票文義擔保支票之支付，此為支票領（使）用人均應具有之常識，被告經營「綠益康公司」多年，豈會不知此情？再經公證之還款協議書，簽約之當事人均應受此協議書之內容之拘束，此不特應係一般民眾具有之常識，即依證人白司偉所證述：「（在公證當時，顏淑如、吳宇建是否明瞭還款協議書的內容及公證的法律效果？）他們都瞭解，還款協議書及公證的內容他們都看過，且我有將還款協議書中關於何時還多少錢等重點唸出來，他們雙方都沒有爭議」等語，被告顯然亦無法推稱不知此情。被告簽發面額五千多萬元之支票給告訴人，且同意提供綠益康公司之專利權與土地多筆作為擔保，此部分所為對綠益康公司之後續經營影響重大。被告豈會因為告訴人聲稱：只是要給仲介人看，用作交待，不會持向法院聲請強制執行等語，即干冒支票被提示及專利權與土地被拍賣之風險，而簽發面額五千多萬元之支票給告訴人，並同意提供綠益康公司之專利權與土地多筆作為擔保？證人李彩睿之上開證詞內容至悖情理，殊難採信，自無從據為有利被告之認定。
（二）又本案被告確曾交付九十八年一月八日期之「綠益康公司」九十五年一月一日至十二月三十一日之損益表一件給告訴人，該損益表之「營業收入」項內，係記載「綠益康公司」於九十五年度之營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十元，營業成本僅二千零八十七萬六千九百六十四元（營業毛利率高達８２．６８％），營業費用總額為六千三百四十一萬六千七百九十四元（營業利益率高達
３０．０６％），當年度營業收益共計三千三百七十萬四千零七十三元（純益率為２７．９３％），此情業據告訴人提出上開「綠益康公司」九十五年度之損益表一件在卷可證。被告亦是認確有上開損益表之製作與交付。而依據「綠益康公司」嗣後正式向稅捐稽徵機關申報之「綠益康公司」九十五年度營利事業所得稅結算申報書與損益與稅額計算表，其上填載「綠益康公司」九十五年度之營業收入淨額僅有一百十一萬四千二百八十六元，營業毛利率為負１０５７．３０％，營業淨利為虧損七千一百五十八萬四千五百七十八元，當年度營業所得為虧損七千五百九十三萬七千二百五十六元，營業純益率為負６０１３．５７％，此情亦有「綠益康公司」九十五年度營利事業所得稅結算申報書（見九十七年度他字第三九二八號偵卷第二六頁）及損益及稅額計算表（見九十七年度他字第二五五七號偵卷第六○頁，又如依據原審法院卷宗第二宗第一○九頁之財政部臺灣省中區國稅局九十五年度營利事業所得稅結算申報核定通知書之記載，綠益康公司九十五年度之營業收入淨額亦為一百十一萬四千二百八十六元，當年度營業所得為虧損七千五百八十九萬九千四百五十六元）附卷足憑。上開損益表與營利事業所得稅結算申報書之記載之獲利與虧損內容實有天壤之別。就此部分，被告雖以上開情詞置辯，然查：
（１）財務報表中之損益表係為表彰一個事業個體在某一期間內之營利或虧損狀態；而製作財務報表之各項會計原則，係為求真實表達一個事業個體之財務狀況。按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制」，此於所得稅法第二十二條第一項定有明文。被告所經營之「綠益康公司」係屬公司組織者，自應採用權責發生制。又「所謂權責發生制，係指收益於確定應收時，費用於確定應付時，即行入帳。決算時收益及費用，並按其應歸屬年度作調整分錄。」、「商業在同一會計年度內所發生之全部收益，減除同期之全部成本、費用及損失後之差額，為該期稅前純益或純損；再減除營利事業所得稅後，為該期稅後純益或純損。」、「前項所稱全部收益及全部成本、費用及損失，包括結帳期間，按權責發生制應調整之各項損益及非常損益等在內。」、「營業收入應於交易完成時認列。但長期工程合約之工程損益可合理估計者，應於完工期前按完工比例法攤計列帳；分期付款銷貨收入得視其性質按毛利百分比攤算入帳；勞務收入依其性質分段提供者得分段認列。」、「前項所稱交易完成時，在採用現金收付制之商業，指現金收付之時而言；採用權責發生制之商業，指交付貨品或提供勞務完畢之時而言。」，以上於商業會計法第十條第二項、第五十八條第一、二項、第五十九條第一、二項亦分別設有明文規定。
（２）依據被告於原審法院所提出經過臺灣臺北地方法院所屬民間公證人重慶聯合事務所公證之「技術合作契約書」與「採購合約書」、成豐公司（即勤龍公司）應收帳款明細及相關轉帳及匯款明細單據影本、綠益康公司開給勤龍公司之統一發票影本（見原審卷一第七三至一○三頁），雖然顯示「綠益康公司」曾在九十五年六月二十一日與「勤龍公司」簽訂「技術合作契約」（契約標的為超臨界流體分餾技術，標的分成兩個部分，一為天然物之分離方法之技術，二為天然物之分離裝置，契約期限自九十五年六月二十一日至九十八年六月二十日）及「採購合約」（契約分為三大部分，第一部分為技術授權、產品移轉合約，此部分合約價款為八千萬元；第二部分為設備買賣合約，此部分合約價款為六千萬元；第三部分為微包製程技術移轉合約，此部分合約之買賣價款為一千萬元；上開合約總價款為一億五千萬元），「綠益康公司」亦依該契約分別於九十五年六月二十二日開立品名為「超臨界流體分餾技術（天然物之分離方法）」、金額為四千二百八十五萬七千一百四十三元（加計營業稅後為四千五百萬元）之統一發票一張，於九十五年六月二十八日開立品名為「天然物之分離裝置－機器設備」、金額為五千七百十四萬二千八百五十七元（加計營業稅後為六千萬元）之統一發票一張，及於九十五年七月七日開立品名為「天然物之分離方法」、金額為一千九百二十四萬五千零九十五元（加計營業稅後為二千零二十萬七千三百五十元）之統一發票一張予「勤龍公司」，「勤龍公司」則於帳面上自九十五年六月二十二日至同年十二月十五日匯款合計共一億一千九百八十一萬零五百元之款項至「綠益康公司」帳戶內。但上開「技術合作契約」及「採購合約書」內之技術授權、產品移轉合約之期限均係自簽約日起算三年。且自九十五年六月二十一日契約簽訂日至九十五年十二月三十一日即九十五年度會計決算日止，「綠益康公司」僅組裝部分之機器設備，復因技術之部分需等機器設備完成後才移轉，故均尚未移轉技術予「勤龍公司」，此部分事實亦據被告於原審法院審理時供承在卷（見原審法院卷二第二九七頁），並有被告所提出之「綠益康公司」於九十五年間對「勤龍公司」提供勞務、設備相關資料附卷可佐（見原審法院卷二第四九至八七頁）。再者，「綠益康公司」與「勤龍公司」尚於九十五年十二月十五日另行簽訂「設備買賣標的更改合約書」，約定原簽訂之契約中之買賣設備標的項目刪減，該部分之買賣價金亦由六千萬元刪減為三千二百三十七萬四千五百元（刪除二千七百六十二萬五千五百元，見原審法院卷一第一○四、一○五頁）。綜上所述，上開品名記載「超臨界流體分餾技術（天然物之分離方法）」、金額為四千二百八十五萬七千一百四十三元（加計營業稅後為四千五百萬元）統一發票之已收取款項，及品名記載「天然物之分離方法」、金額為一千九百二十四萬五千零九十五元（加計營業稅後為二千零二十萬七千三百五十元）統一發票之已收取款項，均因尚未提供相對應之技術方法之勞務，故實際上僅屬預收款之性質。另品名記載「天然物之分離裝置－機器設備」、金額為五千七百十四萬二千八百五十七元（加計營業稅後為六千萬元）統一發票之已收取款項，則因雙方其後約定買賣價金刪減二千七百六十二萬五千五百元，而刪減後之其餘三千二百三十七萬四千五百元部分，亦因雙方契約中之「設備買賣合約書」第二條約定﹕「本標的係天然物之分離方法之分離裝置（機器設備），該設備需配合其技術得以彰顯，其技術需於實體生產機器中得以展現其功能，乙方（按指綠益康公司）應於甲方（按指勤龍公司）支付貨款後交付該機器設備並負責標準廠房安裝完成，機器試車無瑕疵及相關人員培訓後視為本買賣標的交付完成」（見原審法院卷一第八二、八三頁），因尚未達買賣標的交付完成之程度，亦即尚未完全提供相對應之財貨給付，故實際上亦僅屬預收款之性質。上開三張統一發票所載之已收取款項，迄九十五年十二月三十一日九十五年度會計決算日止，既尚未完全提供財貨或勞務，亦即尚未完全實現，尚未提供財貨或勞務部分之性質應屬預收款，如將之列為九十五年度損益表之「營業收入」項下，不僅無從真實表達「綠益康公司」九十五年度之損益狀況而使該損益表嚴重失真，並亦與商業會計法之上開規定不符而有違會計原則。
（３）又證人林珊如在本院審理時，係具結證稱：「（在綠益康公司之任職期間與負責之業務為何？）九十五年十、十一月左右到職，九十七年六月離職，我負責各項行政工作都有，會計部分也有」、「我到職之後的４０１申報書是我製作的」、「（綠益康公司九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日之損益表，是否是你填載？提示他字第二五五七號偵卷第六○頁）這是在九十六年五月申報的，是我製作的」、「（又告訴人提出為證之綠益康公司九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日之損益表是否係你所填製？提示他字第三三四○號偵卷第十至十二頁）是我製作的」、「（這份資料要拿給本案告訴人顏淑如的事情你知道嗎？）我不清楚老闆會拿給誰」、「（營業人銷售額與稅額申報書（即４０１申報表）之作用，是否僅是向國稅局申報公司該期之銷項統一發票銷售額、進項總金額，再據以計算並申報公司該期應繳之營業稅？）是的」、「（卷內之４０１申報書）沒有（不實）」、「（若無不實，何以九十五年度真正損益表之營業收入總額僅一百十一萬四千二百八十六元？）因為４０１申報書所記載的銷售總額大部分是提供勤龍公司的勞務，因為這些勞務沒有辦法在九十五年度的時間提供完成，所以在九十五年度的損益表就不應該列入這筆收入」、「（提示告訴人提出為證之綠益康公司九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日之損益表，及綠益康公司九十五年度真正損益表，並問：告訴人提出為證之綠益康公司九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日之損益表，填載當年銷貨收入為一億一千九百四十萬零一百四十三元，勞務收入為一百十一萬四千二百八十六元，營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十九元；而綠益康公司九十五年度真正損益表所填載當年營業收入總額為一百十一萬四千二百八十六元；何以會有上開差異？）九十五年七、八月的時候，吳董開的發票應該是預收貨款，但是他直接開勞務收入，當時我這邊的訊息並不知道這個勞務還沒完成，我也沒有收到合約，所以我就直接記入勞務收入，九十五年十、十一月時候入帳的，我是在九十五年十二月底的時候把報表做出來」、「（你任職綠益康公司期間，綠益康公司有無某年度賺錢之紀錄？）印象中是年年虧損」、「（你製作告訴人提出為證之綠益康公司九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日之損益表，被告吳宇建是否曾對你為何指示？）沒有」、「（你剛剛講給告訴人的損益表除了給告訴人外，你知道還有給其他哪些單位？）因為綠益康公司的財務缺口很大，我不曉得被告是拿給金主還是銀行」等語（見本院卷三第三二至三四頁）。依據上開證詞，證人林珊如固然證稱其係因為九十五年十、十一月才到「綠益康公司」任職擔任會計工作，並因當時手上沒有合約，亦不知「綠益康公司」與「勤龍公司」所簽契約之勞務尚未全部提供，故才依據４０１申報書之內容彙整為年度營業收入總額，而填製被告交給告訴人之上開內容不實損益表。但被告身為「綠益康公司」之負責人，其親自參與簽約並負責公司業務之經營，其對於上開契約內容、實際履約情形及「綠益康公司」之營運狀況，顯均不能推稱不知。又上開損益表已經明確記載決算期間係自九十五年一月一日至九十五年十二月三十一日，自是「綠益康公司」九十五年度之損益表。「綠益康公司」與「勤龍公司」所簽契約應該交付之機器已否交付及應該提供之勞務已否提供，均是被告於此損益表製作及交付給告訴人當時所明知之事項。又「綠益康公司」當年度營業收益共計三千三百七十萬四千零七十三元（純益率為２７．９３％），與「綠益康公司」當年度營業所得為虧損七千五百九十三萬七千二百五十六元，營業純益率為負６０１３．５７％，其間之差異實有天壤之別。被告明知上開簽約及履約狀況並負責公司業務之經營，其將此件內容嚴重與真實不符之損益表交給告訴人，顯係藉此施行詐術，焉能以帳目未經調整卸責？又證人林珊如固然證稱其製作上開損益表之時，被告未曾對其為任何指示。但被告要將此損益表交給告訴人做為投資之參考，即應將「綠益康公司」與「勤龍公司」所簽契約及履約情形之資料交給證人林珊如，始能期製作之內容正確。其未此之為，以致證人林珊如因為九十五年十、十一月才到「綠益康公司」任職擔任會計工作，並因當時手上沒有合約，亦不知「綠益康公司」與「勤龍公司」所簽契約之勞務尚未全部提供，乃依據４０１申報書之內容彙整為年度營業收入總額，而填製被告交給告訴人之上開內容不實損益表，就此內容不實損益表之製作，被告仍應負刑法間接正犯之責。
（４）又財政部臺灣省北區國稅局政風室九十七年三月十九日北區國稅字第九七○二一四號函之說明欄所覆示：「依據綠益康公司九十五年度之營業人銷售額與稅額申報書及已開立發票明細顯示，綠益康公司均已依規定開立發票，且依據本局【營業人進銷項交易對象彙加明細表】該公司之進項來源稅額及銷項去路稅額內容亦均符合，尚無涉有逃漏稅捐情形」、「另台端舉雲林地方法院民事執行處之報告書顯示綠益康公司九十五年度營業收入僅有一百十一萬四千二百八十六元，應係為該公司當年度之【營業收入淨額】而非營業額，台端指述容有誤解」、「本局桃園縣分局承辦人員查核結果均依相關規定辦理，尚無人為疏失情事」等情，經核與被告交給告訴人之上開內容不實損益表並無任何關連。被告亦未將此內容不實之損益表向北區國稅局申報。被告辯稱北區國稅局有認定上開內容不實之損益表為合法云云，顯無可採信。徵之「綠益康公司」嗣後正式向稅捐稽徵機關申報之「綠益康公司」九十五年度營利事業所得稅結算申報書與損益與稅額計算表之內容，被告交付給告訴人之上開損益表係內容不實之損益表，此情應甚明確而無可疑。被告將此內容不實之損益表交給告訴人，供其做為是否出資購買「綠益康公司」股票之參考，自足生損害於告訴人。又上開內容不實之損益表雖在下方另有印載「本報表僅供參考，詳細數字以會計師簽證為憑」等文字。但既是要交給告訴人參考，自應依據製表當時已知之情況據實製作而不能失實。本案被告交付給告訴人之損益表，依據前開理由，既堪認定被告於上開行為時，已經明知此係內容不實之損益表；則本案自不容被告以上開文字之印載而飾卸刑責。綜上理由，被告以上開情詞辯稱伊交給告訴人之損益表，並非內容不實之損益表，及伊亦未以此施用詐術云云，均為本院所不採信。
（三）本案告訴人否認有被告所稱鴻海集團要投資六億元之事。被告辯稱有此事實，即應就此提出可資調查之證據。被告未能提出，此部分辯解自無可採信。
（四）又本案告訴人雖曾委請育群國際法律事務所，於九十六年五月十六日發函給被告、李錦煌、莊哲仁、林聖富及林哲夫等人，並指陳：被告、李錦煌、莊哲仁、林聖富及林哲夫均為「綠益康公司」之董事，基於詐欺之犯意聯絡，為使告訴人投資「綠益康公司」，自九十六年一月起積極與告訴人聯繫，並由林聖富先於九十六年二月間向告訴人宣稱「綠益康公司」之專利很值錢，將辦理全球專利聲請，繼於同月二十二日至二十三日由莊哲仁向告訴人保證「綠益康公司」專利技術無虞，並正與大陸神奇集團洽談簽約事宜，末又由林哲夫於九十六年三月間出面向告訴人保證「綠益康公司」經營無虞云云，致使告訴人陷於錯誤而出資投資「綠益康公司」等情（見被告九十九年八月十七日刑事辯護狀之附件四）。惟此部分係屬被告、李錦煌、莊哲仁、林聖富及林哲夫有無上開行為，及此部分行為是否亦屬詐術之實行之問題；核與被告及李錦煌另以不實之「綠益康公司」損益表，及以「如以每股十元計算買受綠益康公司之股票，投資滿一年即可以獲利百分之三十」等不實言詞向告訴人行騙，係屬不同之二事。本案被告及李錦煌確有以不實之「綠益康公司」損益表，及以「如以每股十元計算買受綠益康公司之股票，投資滿一年即可以獲利百分之三十」等不實言詞向告訴人行騙，既經本院依據證據認定如上所述；則縱使上開函指內容並非真實或不構成詐術，此亦無礙於被告及李錦煌之本案前開犯罪事實之認定。證人林聖富、林哲夫、莊哲仁等人均不知、亦未參與被告及李錦煌以不實之「綠益康公司」損益表，及以「如以每股十元計算買受綠益康公司之股票，投資滿一年即可以獲利百分之三十」等不實言詞向告訴人行騙之事，其等在本院審理時，針對上開律師函述內容所為之證詞，均與被告及李錦煌上開詐欺手段之實行無關，均不足為有利被告之認定。又「綠益康公司」之資產於九十二年至九十五年間，已因設定抵押權遭銀行聲請拍賣，或遭稅捐稽徵機關行政執行，致均已被查封，此情業經被告在本院是認無誤（見本院卷一第一三一頁）。再依據財政部臺灣省中區國稅局北港稽徵所於九十七年八月二十一日以中區國稅北港一字第○九七○○一一一四四號函所檢送之「綠益康公司」九十三至九十六年度營利事業所得稅結算申報書等資料（見九十七年度偵字第二四五五二號偵卷第八○至一二三頁），亦顯示「綠益康公司」九十三年度之全年所得額為虧損五千三百十萬八千一百三十七元，九十四年度之全年所得額為虧損一億零六百四十二萬八千七百四十六元，九十五年度之全年所得為虧損七千五百九十三萬七千二百五十六元，九十六年度之全年所得為虧損三千三百十一萬八千四百四十九元；再依據「綠益康公司」九十六年度之資產負債表（見同上偵卷第一一四頁），亦顯示「綠益康公司」之負債總額為三億八千零四十二萬四千三百三十四元，累積虧損為五億七千七百二十八萬七千七百零七元。又本案被告為退款而簽發給告訴人之九十六年四月二十五日期面額各為一千零九十九萬九千二百七十五元、三千九百三十九萬六千四百元之支票二紙，經屆期提示均遭拒付退票，此情亦有上開支退與退票理由單影本各二紙在卷可憑。經告訴人執行「綠益康公司」之資產亦無所得。則被告辯稱：「綠益康公司」之專利如何具有財產價值，且其係因為告訴人率行對「綠益康公司」聲請破產，雲林地方法院不察，遽予准許，故公司之一切商業交易行為均停止進行，毫無收入，因而上述之還款契約才無法履行，此非伊或公司不願或拒絕履行，不能因此認定伊蓄意詐欺云云，均難採信。
（五）綜上證據，堪認本案被告與李錦煌二人確有：明知「綠益康公司」自成立以來，財務均處在虧損狀態，該公司在九十五年度之營運亦應係虧損，且知「綠益康公司」雖在九十五年六月二十一日與「勤龍公司」簽訂上開「技術合作契約」及「採購合約書」，「綠益康公司」亦依該契約分別開立前開統一發票三張給「勤龍公司」，另「勤龍公司」亦於帳面上自九十五年六月二十二日至同年十二月十五日匯款合計共一億一千九百八十一萬零五百元之款項至「綠益康公司」帳戶內，但上開「技術合作契約」及「採購合約書」內之技術授權、產品移轉合約之期限均係自簽約日起算三年，且自九十五年六月二十一日契約簽訂日至九十五年十二月三十一日即九十五年度會計決算日止，「綠益康公司」僅組裝部分之機器設備，復因技術之部分需等機器設備完成後才移轉，故均尚未移轉技術予「勤龍公司」，故如將「勤龍公司」上開匯入「綠益康公司」帳戶內之金額列入「綠益康公司」九十五年度損益表之「營業收入」，並據以計算該公司九十五年度之營業損益，將使該損益表失真，且有違會計原則，詎仍以不知其情之林珊如所製作之「綠益康公司」九十五年度不實損益表向告訴人行使而施用詐術，且又再向告訴人詐稱：如以每股十元計算買受綠益康公司之股票，投資滿一年即可以獲利百分之三十等語，致使告訴人因此陷於錯誤，而接續交付上開財物等犯行。上開詐術之實施，及告訴人因此陷於錯誤因而交付財物，此情既可認定；被告辯稱：告訴人因富有法律及商業投資之知識及經驗，法學素養亦甚深厚，已閱覽公司之財務報表，又親至公司、工廠及農場詳為考察，其對公司之經營及前景已瞭然至極，又並已由電腦上網查覽過勤龍公司確有向「綠益康公司」購買機械、專利授權而將一億餘元之貨款全部交付給「綠益康公司」之事，其應無陷於錯誤之可能云云，即與事實不符，不足採信。又被告所經營之綠益康公司縱使是其所宣稱之生技公司，但要找人投資亦要依據正當方法，如以詐術手段使人交付財物而與刑法詐欺取財罪之犯罪構成要件相當，即應受刑法之處罰。縱使事後所簽定之還款協議書，記載係為雙方為股票投資之事所訂立，亦不能因此即認定此僅是單純之民事糾紛。另告訴人已指證其於九十六年一月十六日投資一百萬元之事與本案被告之犯罪無關。又告訴人在九十六年二月一日交付三千零十五萬元之後，被告何以又曾退還其中之一千四百萬元，就此部分之原因告訴人與被告雖各執一詞（告訴人指證：被告係先稱反悔而退回伊所投資三千零十五萬元中之一千四百萬元，但其後又答應伊要公證，公證的條件是綠益康公司在伊投資第一年期滿要給付３０％的紅利，且有超過一半的款項還在綠益康公司那裡，所以伊才繼續投資）。但嗣後告訴人確有又交付一千四百十五萬元給被告，此後並又再陸續交付五百七十萬、三百萬元、一千一百萬元給被告，此情既亦為被告所是認。且依據前開證據，告訴人亦係因受被告與李錦煌施用之詐術所騙而交付上開財物。則本案自不能以其間曾有退還一千四百萬元之情，即認定被告向告訴人所收受共計五千萬元部分，並非詐欺所得。被告以其曾退還其中之一千四百萬元乙情，即據以辯稱其無詐欺犯意，此部分辯解為本院所不採信。再者，本案被告自上開行為後，其為退款而簽發給告訴人之九十六年四月二十五日期面額各為一千零九十九萬九千二百七十五元、三千九百三十九萬六千四百元之支票二紙，經屆期提示即均遭拒付退票，此後迄今亦未清償告訴人分文。被告辯稱：係因嗣後告訴人率行對綠益康公司聲請破產，雲林地院不察，遽予准許，故公司之一切商業交易行為均停止進行，毫無收入，因而上述之還款契約才無法履行，此非伊或公司不願或拒絕履行，不能因此認定伊蓄意詐欺云云，已難採信。且被告於施用詐術而取得告訴人交付之財物之時，其犯罪即已既遂。此後雙方如何和解，或告訴人如何聲請強制執行，均僅是告訴人所受損害能否填補或回復原狀之問題。被告以上開情詞置辯，亦非可信。
（六）再者，案外人林俊杰擔任「勤龍公司」之董事長，其代表「勤龍公司」與被告經營之「綠益康公司」簽訂上開契約而經臺灣高雄地方法院九十五年度金重訴字第五號及九十六年度重訴字第三七號刑事判決判處背信罪責部分，該案刑事判決並未認定本案被告亦係共犯。本案卷內除無可堪認定被告亦係該案背信共犯之證據之外，公訴人於起訴書亦未起訴被告涉有上開背信共犯之犯行。又被告於本案行為時，刑法亦已廢除牽連犯之規定，本院自亦無審究被告是否亦涉有上開背信共犯之犯行之必要。證人鄭志宏（現為美嘉生電公司之負責人）在本院審理時，亦證稱其未參與「勤龍公司」與「綠益康公司」簽訂上開契約之事。其證詞亦不足為有利被告之認定。
三、綜上所述，本案被告之犯罪事證明確，被告之上開犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪及法律適用部分
一、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告係以一行為同時行使業務登載不實文書並向告訴人施用詐術行騙，所犯上開二罪具有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重依據刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪處斷。公訴人認應二罪併罰，尚有未洽。至於被告利用不知情之成年會計人員在業務上所製作之文書為不實登載（此部分為間接正犯）之低度行為，已被嗣後行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，應不另論罪。又本案告訴人雖有多次交付財物，但此係因受被告與共同被告李錦煌之單一詐欺犯行所騙而接續交付財物之舉動，仍應僅成立詐欺取財一罪。其中，告訴人又於同年二月十二日及十六日依序交付三百萬元及一千一百萬元均轉帳存入「綠益康公司」之上開帳戶之內部分，起訴書雖未述及，仍屬起訴效力所及，本院亦應併予審判。
二、被告上開犯行，與共同被告李錦煌之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、又本案告訴人向被告購買之「綠益康公司」股票雖有部分係登記在他人之名下，此情業經告訴人於原審以證人之身分證述在卷。惟依據本案告訴人之指證，就其所交付之五千萬元投資款部分，僅其一人出面直接與被告及李錦煌接觸而受騙。至於其他出資者究竟僅是單純事先集資交由告訴人全權處理投資事宜而未予過問，或是因受告訴人轉知同有受騙因而出資，卷內並無證據可資認定。就此部分，公訴人既未舉證有後述之情形（即其他出資者是因受告訴人轉知同有受騙因而出資），且就此部分，告訴人經本院傳喚亦未再到庭指證其情，僅以刑事陳報狀向本院陳稱：受騙資金之來源與本案無關（意指其他出資僅是單純集資交由告訴人全權處理投資事宜而未為過問）等語（見本院卷三第一三七頁），本院爰不為被告是以一行為同時向多數人行騙而詐取財物之認定，併此敘明。
肆、不另為無罪判決部分
一、本案公訴人之公訴意旨另又指訴被告明知「綠益康公司」九十五年度之營業收入淨額為一百十一萬四千二百八十六元，竟委由不知情之會計人員將該公司九十五年度營業收入淨額為一億二千零五十一萬四千四百二十九元之不實事項登載於該公司九十五年度之４０１申報書，並於九十六年一月四日在臺北市某處將上開不實之４０１申報書交給告訴人而為行使，因認被告此部分所為，亦犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。
二、惟「營業人銷售額與稅額申報書」（即４０１申報表）之作用，是向國稅局申報營業人該期（每二月）之銷項統一發票銷售額、進項總金額，據以計算並申報營業人該期應繳之營業稅，此部分不涉及營業人營業損益之申報。故本案被告經營之「綠益康公司」與「勤龍公司」簽訂前開契約之後，既有開立前開銷項統一發票之事實，該公司之會計人員據實將此部分事實登載於各該期之「營業人銷售額與稅額申報書」（即４０１申報表），尚難認定此部分有登載不實之情事。
公訴人就此部分之指訴，尚屬犯罪不能證明。茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑之行使業務登載不實文書罪之間，係實質上之一罪，爰不就此另為被告無罪之判決。
又公訴人就此部分之指訴，既屬犯罪不能證明，被告請求本院向稅捐稽徵機關函查此部分４０１申報表之製作有無非法，即無必要，併此敘明。
伍、原判決認定被告有犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，固非無見。惟本案告訴人因受被告與李錦煌之詐欺，於九十六年二月一日給付三千零十五萬元之後，其中之一千四百萬元曾遭被告於同月二日退回；又此後告訴人除於同年二月五日交付一千四百十五萬元，同年二月六日交付五百七十萬元之外，嗣後並又有於同年二月十二日及十六日依序各交付三百萬元及一千一百萬元（亦均轉帳存入「綠益康公司」之前開帳戶內）。原判決就被告上開曾經退回一千四百萬元，及嗣後又於同年二月十二日及十六日依序各向告訴人詐欺取得三百萬元及一千一百萬元之事實，於犯罪事實欄均未論述認定，此部分事實之認定尚有未合。又本案被告有犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪，理由已如前述，原判決認定被告無此犯行，而就此部分為被告無罪之判決，亦有未當。再者，本案除告訴人支付給共同被告李錦煌之上開傭金之外，告訴人因受詐欺而交付給被告之金額即有五千萬元。被告犯罪迄今已將近四年，除一再飾詞否認犯罪之外，並未賠償被害人所受之損害，原判決量處有期徒刑一年（並減為有期徒刑六月），量刑顯失均衡而不符比例原則。以上部分亦是檢察官上訴所指摘之事項。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但檢察官上訴指摘原判決關於被告被訴行使業務登載不實文書罪部分之無罪判決不當，及上訴指摘原判決量刑失當，其上訴則有理由。原判決復有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決均予撤銷改判。爰審酌被告之品行，及其身為「綠益康公司」之負責人，不以正當方法解決公司財務狀況及對外募資，卻以本案上開詐欺手段與共同被告李錦煌共同向告訴人詐取上開金錢之犯罪動機、手段與告訴人所受損害程度，以及被告犯罪迄今已將近四年，除一再飾詞否認犯罪之外，並未賠償告訴人所受之損害之犯罪後態度等一切犯罪情狀，量處有期徒刑三年。因被告經本院判處之有期徒刑已逾有期徒刑一年六月，故縱使犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，亦無「中華民國九十六年罪犯減刑條例」之適用，併此敘明。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十五條、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 曾 佩 琦法 官 廖 柏 基上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 99 年 12 月 15 日【附錄論罪科刑法條】刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。