臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第677號上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張智宏律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院99年度易字第90號中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第6258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○罹有精神官能性憂鬱症且屬輕度智能不足者，惟未達精神耗弱之程度，曾因竊盜案件，經台灣苗栗地方法院民國95年5月5日以95年度苗簡字第347號判決判處有期徒刑6月確定在案，於95年6月29日易科罰金執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，於98年11月21日上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁，看見丁○○所有之背包放置於階梯式看台之最上層，認有機可趁，竟意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而趨前至該背包所在位置之後方欄杆外，先以其所穿著之外套以反穿方式將該外套直接蓋住上開背包以為掩飾，旋即著手開啟該背包，將手伸入背包內蒐尋財物，然旋為看台下方早已注意其舉動之張瀚澤趨前制止而未遂，嗣丙○○急欲離開現場，惟為張瀚澤及在場之鍾典諭、余宗曄等人阻止並報警將之逮捕。
三、案經丁○○訴由苗栗縣警察局竹南分局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，除有刑事訴訟法第159條之1至159條之5之例外情形外，無證據能力，刑事訴訟法第159條定有明文，本案證人張潮澤、鍾典諭、余宗曄於警詢中之陳述，為被告以外之於審判不之陳述，且無刑事訴訟法第159條之1至159條之5之例外情形，並無證據能力，先此敘明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在檢察官官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丁○○於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，另被告及選任辯護人復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，是其等於偵查中之證述，自得採為本案證據。
三、按所謂傳聞證據係指以言詞或書面提出在審判庭以外未經反對詰問之陳述（包括言詞及書面），以證明該陳述內容具有真實性之證據，是以傳聞係指「陳述」而言，除被害人偵查中之供述外，原判決並未引用其他被告審判外之供述證據，惟原判決第壹項之二論述其所引之「非供述證據」，性質上係傳聞證據（見原判決第2項倒數第4行），並引用刑訴訟法第159條之5之規定認定有證據能力，即有誤載或贅載之情形，茲併予更正刪除原判決第壹項之二部分。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○（以下均稱被告丙○○）固不否認有於98年11月21日上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁欄杆站立，且將其所穿著之外套以反穿方式蓋在手上，但矢口否認有何竊盜未遂犯行，辯稱：其當時在看表演，沒有竊取證人丁○○所有之背包內財物云云。
二、經查：㈠證人丁○○於98年11月21日上午10時20分許，將其所有之背
包置放在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台最上層，且將該背包的拉鍊拉好、蓋子也關起來，並用衣服將背包蓋住之事實，業據證人丁○○於偵查中具結證稱屬實（見98年度偵字第6258號偵查卷宗第39至42頁）；而證人丁○○與被告並無任何怨隙，衡情證人丁○○應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，並有現場照片及背包照片共3張、學校現場平面圖1份在卷可稽（見同上卷第22頁、原審院卷第95頁）；故證人丁○○前開證述內容，經核尚無顯不可採信之處，是此部份事實，自堪信實。
㈡被告於案發前數天因在上開大學校區內行止有異，被該大學
學生張瀚澤、甲○○發現並特別注意其行止，案發當時張瀚澤、甲○○適在現場發現被告站在欄杆外但其外套卻放入欄杆內蓋住被害人所有之包包，外套內的手有翻、撥動的情形，張瀚澤乃馬上上前拍被告之手，發現包包上沒有覆蓋衣服，且包包已經被打開，拉鍊也拉開，業經證人張瀚澤於原審審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日上午10時20分許，在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台下層，看到被告站在該階梯式看台上方之欄杆旁，被告身體彎曲靠在欄杆上，且以其所穿著之外套以反穿方式將該外套直接蓋住上開背包以為掩飾，旋即著手開啟該背包，將手伸入背包內蒐尋財物，證人張瀚澤發現後隨即跑上階梯，以其右手拍打制止被告，結果拍到被告的左手，並同時以言語質問被告「你在幹什麼，你又在偷東西」，隨後被告便將外套收起，轉身離開現場，證人張瀚澤方看到證人丁○○所有之上開背包的蓋子、拉鍊均已經被打開，可以看到背包內的物品等語（見原審卷第63至70頁）；同校學生鍾典諭於案發時站於被告之右側約二公尺處，亦看到被告利用外套之袖子對著打開之包包作搜索之動作，注意大約幾秒鐘，後來有人來制止後被告迅速離開現場，業經證人鍾典諭於原審審理時具結證稱：被告於98年11月21日上午10時20分許，站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，然後將其所穿著之外套以反穿方式蓋在身體前方，外套越過欄杆，被告身體彎曲倚在欄杆上，然後以外套袖子為掩飾，將手伸入背包內翻動，包包是打開的，有看到被告有微微的地翻東西之動作，證人張瀚澤發現上前制止，證人張瀚澤並以手拍打被告的手，被告才離開現場，其後看到背包係呈現打開狀態等語（見原審卷第76至82頁），核與證人余宗曄於原審審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日上午10時20分許，看到被告站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，將其所穿著之外套以反穿方式，放在一堆衣服與包包上面蓋著，被告的手是在外套底下蓋著，然後其聽到證人張瀚澤大叫「你在作什麼」、「你是不是在偷東西」等語，證人張瀚澤隨即走上階梯制止被告，並以手拍打被告的手，被告的手才伸回去，被告隨後將外套拿起轉身離開現場，證人丁○○的背包已經打開，可以看到背包內的東西等語相符（見原審卷第83至89頁）。㈢證人張瀚澤、鍾典諭、余宗曄，與被告均無任何怨隙，衡情
應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，況其等到庭具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人張瀚澤、鍾典諭、余宗曄前開證述內容，經核尚無不可採信之處，自堪採信。至證人楊柏勳於原審審理時到庭具結證稱：其於98年11月21日上午有與被告一同站在苗栗縣造橋鄉育達商業科技大學操場司令台旁之階梯式看台旁欄杆旁，一起聽MP3、看表演，但其先行離開，並沒有看到被告將手伸到前面階梯上包包翻找人家東西，其餘的事情多數不記憶等語（見原審卷第55至62頁）。是由證人楊柏勳所證，其先行離開看台旁欄杆處前往他處，故其自非自始至終均在被告旁邊，故被告於證人楊柏勳離開後是否有著手竊盜行為及證人張瀚澤等人是否有當場制止被告之竊盜行為等情，證人楊柏勳自無從見聞，是其所證自難遽為被告有利之認定，㈣依上開證人張瀚澤、鍾典諭、余宗曄之證述內容可知，被害
人原來係將包包放置於階梯上，拉鍊拉好，蓋子蓋起來，並在其上披覆外套，而證人鍾典諭發現被告行止有異時，該包包已經被打開，並見到被告對已經打開之包包有翻動之動作，顯見被告於上開包包呈打開之狀態下乃有翻動包包作搜索之動作，實已進行竊盜為「搜尋財物」之著手行為。
㈤選任辯護人雖以上開證人均證稱渠等看到被告之手均在外套
內，無法確知是否伸入上開被害人皮包內，故本案尚無證據證明被告有竊盜行為云云，惟查：本案目擊證人張瀚澤、鍾典諭，就被告於案發時有翻動皮包之動作為一致之陳述，雖於物理上證人無法目視到被告之手部細微動作，惟證人鍾典諭在被告站立處右側二公尺，業經證人鍾典諭於原審證述明確，證人張瀚澤在發現後尚能立即制止被告，顯示其觀察被告有上開舉動時距離被告甚近，再觀諸被告披覆之衣服為冬天運動型外套，材質並非堅硬，有現場相片2幀附卷可憑（見上開偵查卷第22頁），而一般人將外套披覆於前未於後方拉上拉鍊或扣上扣子，無法將上臂之全部均以衣服覆蓋住，依證人與被告站立位置之臨近程度，及證人2人之智識程度，當可以被告之手臂長度及包包放置之位置適當地辨明衣服下未完全覆蓋之手臂是否業已伸入他人包包內為搜尋之動作，自不因被告手臂之部分被衣服擋住視線即認證人2人上開證詞不足採信。再辯護人另辯稱：因本案被害人包包後來是被警察拿走拍照，是員警打開包包的云云，惟查：證人張瀚澤、鍾典諭及證人余宗曄均證稱被告遭發現時渠等看到的包包係被打開的狀態，則上開包包自不可能係因員警採證之關係才被打開，是辯護人上開所辯亦不足採。
三、綜上所述，本案被告上開竊盜未遂犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。是被告辯稱其並未著手竊盜云云，應係事後卸責之詞，並無可採。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項、第三項之竊盜未遂罪。又被告雖著手於竊盜行為之實施，然僅翻找之際即為證人張瀚澤發覺當場制止，未生盜取財物之結果，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑；查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先加後減之。
五、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第320條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告有上述竊盜前科，素行不良，年輕力壯，不憑自己勞力，賺取利益，竟為僅為貪圖小利，而著手竊取被害人之財物，幸經證人張瀚澤即時發覺制止而未得逞，行為實無可取，及其犯罪手段尚屬輕微、犯罪動機、目的，犯後迄今尚無悔意，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6月；又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由；另檢察官以被告竊盜之地點係校園，且被告有多次前科，且犯後飾詞狡辯，沒有悔意等，認應量處被告有期徒刑2年以上之刑度，而提起上訴，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，均應予以駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬法 官 陳 如 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 信 和中 華 民 國 99 年 8 月 18 日