臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第727號上 訴 人即 被 告 丙○○自 訴 人 乙○○自訴代理人 楊振芳律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院99年度自緝字第108號，中華民國99年4月29日第一審判決（移送原審併辦案號：
臺灣臺中地方法院檢察署87年度偵字第23568、26667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○緩刑伍年，並應依附件調解筆錄所載各給付乙○○、甲○○新臺幣（下同）壹佰零玖萬陸仟壹佰伍拾元整、玖拾肆萬伍仟柒佰貳拾元整，其給付方法為：自民國九十九年八月份起，以每月為一期，於每月一日各給付壹萬伍仟元，至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期。
事 實
一、丙○○以買賣輪胎轉手獲利為業，其於民國（下同）八十七年五月間，因積欠銀行票款，財務週轉不靈，已陷於無資力之情況，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於八十七年五月間起至同年八月間止，分別至臺中市西區昌明巷一之三十六號乙○○經營之「大湧輪胎行」，及彰化縣○村鄉○○村○○路○段○○○號甲○○經營之「裕品輪胎」，隱瞞渠資力不佳之事實，向乙○○、甲○○訂購輪胎，並允諾可於次月結帳時付款，致乙○○、甲○○不疑有他，陷於錯誤而依丙○○之要求交付各類輪胎予丙○○，計向乙○○共訂購新臺幣（下同）一百十二萬一千一百五十元之輪胎（詳如附表一），及向甲○○訂購九十六萬零七百二十元之輪胎（詳如附表二），而至該月底或次月初請款時，丙○○交付如附表一所示之支票予乙○○，及交付如附表二所示之支票予甲○○以為清償（均尚有部分八月份之貨款未給付）；而丙○○取得輪胎後，旋以較便宜之價格轉售他人，並將所得款項用以清償前之欠款，嗣如附表一、二所示之支票屆期均不獲兌現（該支票帳戶於八十七年九月二十五日列為拒絕往來戶），經乙○○出面催討後，賴坤榮復簽發如附表三所示之本票三紙，並稱可於同年九月底前清償，詎屆期丙○○即不知去向，乙○○、甲○○催討無著，始知受騙。
二、案經乙○○提起自訴及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦（八十七年度偵字第二三五六八、二六六六七號）。嗣因賴裕坤於臺灣臺中地方法院審理時傳拘無著，經於八十八年一月二十九日發布通緝，迄九十九年三月二十五日始經緝獲到案。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，自訴人、自訴代理人及被告迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審認上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與自訴人乙○○於原審審理時之指訴、告訴人甲○○於偵查中之指訴相符，並有自訴人乙○○提出如附表一之退票支票影本及退票理由單、附表三之本票影本三紙，告訴人甲○○提出如附表二之退票支票影本及退票理由單、出貨單影本二十六紙，以及臺中市第十一信用合作社八十八年一月二十七日中市十一信總字第０一二七號函檢送之存提款明細表及退票紀錄影本等資料在卷可稽，足見被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
三、查被告於行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例、刑法施行法先後於九十四年二月二日、九十五年五月十七日、同年六月十四日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，本件被告行為後法律既有變更，是關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
（一）刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
（二）修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百三十九條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
（三）刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告於本案所為之數次詐欺取財犯行，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第五十六條連續犯之規定，均論以一罪，並均加重其刑。
（四）比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，本件被告行為後之新法並未較為有利，則依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法之規定。
（五）又修正後刑法於九十五年七月一日施行前，刑法分則編有關罰金刑之貨幣單位係銀元，且應依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定，按各該具體條文制定或修正之先後，定其罰金刑部分提高之倍數。惟因刑法施行法業已增訂第一條之一，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣，且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。換言之，刑法施行法第一條之一施行後，罰金刑之貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金刑最高額度則無二致。再參照刑法施行法第一條之一之立法理由說明：「考量新修正之刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，爰為第二項規定。」，可知本條規定之目的，即在於避免就罰金之提高部分再比較新舊法，應屬修正後刑法第二條之特別規定，而應優先適用，毋庸再依修正後刑法第二條第一項之規定，比較刑法施行法第一條之一及罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定何者有利於被告，附此敘明。
四、論罪科刑：
（一）按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或他人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而何種行為該當於詐術行為之實施，其具體方式亦不外乎二種情形：⑴其一為「締約詐欺」，即被告於訂約之際，使用詐騙手段，讓對方對締約之基礎事實發生錯誤之認知，而締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約。其行為方式均屬作為犯，而詐欺成立與否之判斷，也著重在被告取得物品之過程中，有無實施該當於詐騙行為之積極作為。⑵另一形態則為「履約詐欺」，意即被告於訂立契約、而取得對方所交付財物之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取財物，將之據為己有，無意依約履行其應盡之義務。其行為方式多屬不純正不作為犯，詐術行為之內容多屬告知義務之違反，故在詐欺成立與否之判斷，是偏重在被告取得財物後之行為，而由事後之作為反向判斷其取得財物之始，是否即抱著將來不履約之故意。查被告丙○○自承其於八十七年五月間向自訴人及告訴人訂貨前，已有週轉不靈之情形，竟隱瞞上情，向不知情之自訴人及告訴人連續訂貨，致自訴人及告訴人陷於錯誤而出貨，被告丙○○且自承於取得所訂購之輪胎後，即以較便宜之價格轉售他人，所得款項用以清償前之欠款，嗣果無力清償貨款，並於八十七年九月初他遷不知去向，致自訴人、告訴人遍尋無著，經發布通緝始緝獲到案，迄今均未返還自訴人及告訴人款項之情綜觀，再再可徵被告於訂貨時即無履約之誠意而有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。是核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告先後數次犯行，手法類似、時間相近，所犯均為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併案審理（即告訴人甲○○）部分與本案自訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院自得一併審理。
（二）原審經審理結果，認被告犯行事證明確，適用刑法第三百三十九條第一項、修正前刑法第五十六條、刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告不思以合法正當途徑獲取財物，為貪取不法利益，連續為本案詐欺取財犯行，其犯罪動機、目的均值非難，且其詐得之財物價值總額非寡，迄今仍未賠償被害人損害，惟兼衡酌被告之智識程度、犯罪手段，被告犯後尚知醒悟、坦承犯行之犯罪後態度，然未能與自訴人、告訴人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑八月。並說明被告本案犯罪時間固均於九十六年四月二十四日以前，惟其係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行（即九十六年七月十六日）前之八十八年一月二十九日即因本案經原審法院通緝在案，嗣於九十九年三月二十五日始經警緝獲到案，並非自動歸案接受審判，依前開條例第五條之規定，被告所為本案犯行不得減刑。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴請求從輕量刑，惟原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑尚稱妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。
（三）末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，並已於九十九年七月五日本院九十九年度附民移調字第一二三號損害賠償事件審理時，與自訴人乙○○、告訴人甲○○達成調解，同意給付乙○○、甲○○各新臺幣一百零九萬六千一百五十元整、九十四萬五千七百二十元整，其給付方法為：自民國九十九年八月份起，以每月為一期，於每月一日各給付一萬五千元，至全部清償完畢止，如有一期未履行，視為全部到期，有本院九十九年度附民移調字第一二三號調解筆錄附卷可參（見本院卷第二十二頁），本院認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，因認暫不執行為當，併宣告緩刑五年，以啟自新；又本院為督促被告確實履行和解條件，就被告前開調解筆錄內容，認有依照刑法第七十四條第二項第三款規定，命被告履行該和解條件之必要，而併為如主文所示附負擔之宣告，諭知如主文所示。被告爾後如有違反此項負擔情節重大，足認宣告緩刑難收預期效果時，被害人得依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，向檢察官陳報，由檢察官斟酌情節為撤銷緩刑宣告之聲請；又上開緩刑期間應履行之和解條件，被告仍應按期履行，如有違反，即視為全部到期，此損害賠償金額，依刑法第七十四條第四項之規定，自訴人乙○○、告訴人甲○○自得以該調解筆錄為執行名義，逕向法院民事執行處據以執行獲償，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第三款、第四項、判決如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 黃 仁 松法 官 王 義 閔上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 99 年 10 月 13 日附表一（發票人均為林鳳玉、付款人均為臺中市第十一信用合作社國民分社）┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│ 票面額 │ 發票日 │ 備 註 ││ │ （新臺幣） │ │ │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 1 │ 130950 │ 87.8.31 │ 給付87年5月份貨款， ││ │ │ │於87.8.31日提示遭退票 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 2 │ 100000 │ 87.8.31 │ 給付87年7月份貨款 ││ │ │ │於87.8.31日提示遭退票 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 3 │ 76000 │ 87.8.31 │ 給付87年8月份貨款 ││ │ │ │於87.8.31日提示遭退票 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 4 │ 100000 │ 87.10.31 │ 給付87年8月份貨款 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 5 │ 93600 │ 87.10.31 │ 同上 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 6 │ 142500 │ 87.10.31 │ 同上 │├──┼──────┼─────┼───────────┤│ 7 │ 130000 │ 87.10.31 │ 同上 │├──┴──────┴─────┴───────────┤│ 尚有8月份348100元之 ││ 貨款未開票給付，合計││ 貨款0000000元。 │└───────────────────────────┘附表二（發票人均為林鳳玉、付款人均為臺中市第十一信用合作社國民分社）┌──┬─────┬──────┬───────────┐│編號│ 票面額 │ 發票日 │ 備 註 ││ │ 新臺幣） │ │ │├──┼─────┼──────┼───────────┤│ 1 │ 246000 │ 87.8.31 │ 給付87年5月份貨款 ││ │ │ │（於該月6、8、12、18 ││ │ │ │、19、22、23日出貨） ││ │ │ │於87.8.31日提示遭退票 ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────────┤│ 2 │ 225000 │ 87.9.10 │ 給付87年6月份貨款 ││ │ │ │（於該月1、5、8、22 、││ │ │ │24出貨） ││ │ │ │於87.9.10日提示遭退票 ││ │ │ │ │├──┼─────┼──────┼───────────┤│ 3 │ 160000 │ 87.10.10 │ 給付87年7月份貨款 ││ │ │ │（於該月1、6、9、18、 ││ │ │ │27日出貨） │├──┴─────┴──────┴───────────┤│ 尚有8月份329720元之 ││ 貨款未開票給付（於 ││ 該月4、10、11、13、 ││ 15、24、28日出貨），││ 合計貨款960720元。 │└───────────────────────────┘附表三（發票人均為丙○○，均未載到期日）┌──┬──────┬─────┬─────────┐│編號│ 票面額 │ 發票日 │ 備 註 ││ │(新臺幣） │ │ │├──┼──────┼─────┼─────────┤│ 1 │ 500000 │ 87.8.31 │ │├──┼──────┼─────┼─────────┤│ 2 │ 500000 │ 87.8.31 │ │├──┼──────┼─────┼─────────┤│ 3 │ 120000 │ 87.8.31 │ │└──┴──────┴─────┴─────────┘