臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第829號上 訴 人即 被 告 林青志選任辯護人 張益隆律師上 訴 人即 被 告 高嘉辰選任辯護人 李富湧律師上 訴 人即 被 告 楊炳文選任辯護人 黃錦郎律師上列上訴人等因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3259號中華民國99年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28384號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林青志、高嘉辰、楊炳文均緩刑貳年。
事 實
一、林青志、楊炳文、高嘉辰均服役於陸軍航空第602 旅通用直昇機營（下稱通用營）擔任飛行官，為現役軍人，分別於附表編號1、2、3所示之時間，擔任該營伙食委員會之主伙委，負有對該營伙食各項主、副食品投單、採購、清點之管理業務，為從事業務之人，均明知該通用營撥發之主、副食品，係該營伙食委員會受全體官兵之託而管理，仍屬全體官兵所有，應依「三軍糧秣補給作業手冊」之規定管理使用，不得擅自變賣處分。詎該通用營營長盧建華（業經原審判決應執行有期徒刑1年6月，緩刑3年確定）為支應個人交際費用，要求該通用營之伙食委員每月應上繳結餘款，並由知情之該營軍人王惠國、黃淇展（該二人均經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）轉達盧建華之要求。林青志、楊炳文、高嘉辰即於附表編號1、2、3所示之時間，分別與「行為人」欄內之盧建華、王惠國、張維宸、黃淇展等人，共同基於意圖為自己或第三人不法所有之犯意聯絡，分別於自己任職伙食委員會主伙委之該月，將該營伙食所剩副食品，擅自以每桶沙拉油新臺幣（下同）300元、每罐沙茶醬200元之價格，販賣予該營牛奶供應商鄒文池（另經原審以98年度易字第663號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）各一次，所得款項再分別交予王惠國、黃淇展，再依盧建華指示運用之，共同以此方式將上開業務上所持有之副食品予以侵占入己，其等犯罪時間、行為人、販賣副食品種類、犯罪所得均分別詳如附表編號1、2、3所示。
二、案經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權之說明：
(一)按現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪者，不在此限，國家安全法第8條第2項、軍事審判法第1條第1項前段定有明文。換言之，現役軍人觸犯陸海空軍刑法或其特別法所規定以外之罪，而屬刑法第61條所列各罪者，即應由普通法院審判。
(二)按貪污治罪條例第2條規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而所謂公務員者，謂下列人員：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」刑法第10條第2項亦有明定。從而，所謂「公務員」，在「主體的要件」上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在「事務的要件」上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內。簡言之，刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。另依民國93年1月20日國防部令頒「國軍風紀維護實施規定」，凡由財務單位撥發之主副食費（含副食加給）、餘糧價格（含各項代金）、三節加菜金、軍士官繳交之主副食費及外單住（個人）搭伙費、演習或節慶上及撥發之加菜金及其他款項，納入伙食團者，通稱為「主副食費」；而依國防部聯合後勤司令部94年11月14日陞統字第0940002397號令頒「三軍糧秣補給作業手冊」第301001規定，主副食費係按國軍官兵每人每月給與定量逐月申領，其一經給與，則所有權即為受給與官兵所取得，屬官兵共有之財物。且依上開作業手冊第302057號規定：「各直接辦理伙食單位，應依據規定，組織伙食委員會，每一成員，均應確依規定履行其職責，經濟有效運用主副食品（費），並就官兵合理反映或要求，執行伙食管業務，充份發揮伙委會功能。」準此，足認伙食委員會並非該陸軍航空第602旅之法定編制，而係由搭伙之全體官兵相互推選而成立，以代為處理官兵膳食勤務，為服務全體官兵之臨時任務編組；是伙食委員所辦理各項伙食事務，並不具「公務」性質，即非其法定職務權限，其身分自與刑法第10條第2項所規定之公務員未合。從而，國軍現行之伙食單位所組織之伙食團，係國軍官兵為便利辦理伙食業務立於私人法律關係所為之私性質團體，而非屬公務機關。是被告等人雖擔任該營伙食委員會之主、副伙委，負責該營伙食各項副食品投單採購，乃係代表伙食團官兵對外採購所從事之私經濟行為，並非承辦公務，顯與其法定職務無涉。核其伙委身分之性質，屬伙食團私法上之委任關係或其他民事契約所生之私法上之權義關係，所委任者並非機關權力範圍內之公務，被告等人並不因而享有公務上之權力，與其直昇機飛行官之公務員身分並無關連，非屬貪污治罪條例第5條第1項第3款所規範之犯罪主體，自無貪污治罪條例規定之適用。
(三)綜上所述，本件被告林青志、高嘉辰、楊炳文雖為現役軍人，惟所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並非屬陸海空軍刑法及其特別法所規定之罪，且屬刑法第61條第3款之罪，參照前揭說明，自應由普通法院審判。
二、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案被告林青志主張證人王惠國、張維宸(即張峰萌)於台中憲兵隊之調查筆錄，為審判外之陳述，無證據能力(本院卷第67頁反面、第72頁)；被告高嘉辰主張證人鄒文池、賴承頡於憲兵隊之陳述，無證據能力(本院卷第68頁)。是證人王惠國、張維宸、鄒文池、賴承頡等人於憲兵隊之陳述，依前揭規定，認均無證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案有關證人之供述證據，其於法院審理中所為之陳述，本有證據能力，至於檢察官偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，亦有證據能力。被告高嘉辰雖主張證人鄒文池、賴承頡於檢察官偵查時之陳述，亦無證據能力(本院卷第68頁)，但未舉證證明該等證人之陳述有顯不可信之情況，依前揭規定，應認彼等於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案就相關證據之證據能力，檢察官及被告楊炳文分別表示無意見、不爭執（本院卷第68頁)，被告林青志、高嘉辰除爭執前揭部分外，亦不爭執其餘卷內證據之證據能力(本院卷第68頁、第72頁)，嗣於本院審理時，檢察官及被告就提示之各項證據，除被告爭執部分證人之證據力外，亦均表示無意見。本院審酌下列引用之各項證據作成時，並無不當違法之情形，認為以之作為判決之證據，亦屬適當，是依上開規定，該等證據均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林青志、高嘉辰、楊炳文，固坦承於附表所示之時間擔任通用營之主伙委，惟矢口否認有何販賣副食品予鄒文池之行為，被告林青志辯稱：伊雖有拿2萬元給王惠國，但是自己提領的錢，不是變賣副食品的錢，而且沒有交付高粱酒的事云云；被告高嘉辰辯稱：伊雖有拿2萬元給黃淇展，但是提領自己的錢，不是變賣副食品的得來的云云；被告楊炳文則辯稱：伊雖有交1萬5000元及高粱酒2箱給黃淇展，但現金及買酒的錢，均是自己帳戶提領的錢，並無變賣副食品云云。
二、經查：
(一)被告林青志、高嘉辰、楊炳文於附表所示之時間擔任通用營伙食委員會之主伙委，負有對該營伙食各項主、副食品投單、採購、清點之管理業務，且均明知該通用營撥發之主、副食品，係該營伙食委員會受全體官兵之託而管理，仍屬全體官兵所有，應依「三軍糧秣補給作業手冊」之規定管理使用，不得擅自變賣處分等情，業據被告林青志、高嘉辰、楊炳文三人坦承不諱，並有通用營伙委名冊、三軍糧秣補給作業手冊、國軍風紀維護實施規定、陸軍航空602旅主計科重要工作回報單、聯勤司令部坪林副供站前台銷貨明細表、陸軍航空602旅糧秣庫房進出管制簿、軍品補給作業單、主副食品收發分類登記表（經補量）、陸軍航空602旅通用營頭嵙山基地伙委人員名冊各1份在卷足資佐證。是被告林青志、高嘉辰、楊炳文三人分別於附表編號1、2、3所示之時間，擔任通用營伙食委員會之主伙委，負有對該營伙食各項主、副食品投單、採購、清點之管理業務，均為從事業務之人，應堪認定。
(二)被告林青志雖以前詞置辯，惟查：
1.證人即通用營通二連飛行官王惠國於97年4月28日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：盧建華在擔任通用直升機營營長期間，你有無負責收取結餘伙食費交給盧員運用之情形？）有，盧員在94年9月份上任營長，94年9月底至10月初，他命令我辦理營部訓練業務中之訓練經費，並定時向他回報經費處理情形，因有感營上經費不足，於94年年底，在營長辦公室提到要用營上結餘之伙食費，做為基地建設或官兵的身上，從95年2月開始，營長運用二種方式，將伙食結餘款交給我，一種是告知連級幹部轉達伙委將錢交給我，另一種是告知伙委將錢交給我，到95年11月份收伙食結餘款，95年12月份我沒有收到伙食結餘款，因為該月份有增撥行政事務費，或營長有無向相關人員要該結餘款，我不清楚。96年1月15日我去受航空正規班，95年底至96年1月初，將訓練經費業務交黃淇展上士，交接時有跟他提營長可能會叫你收取伙委結餘下來的錢。」、「（問：你從何時開始收取伙委交給你的結餘款？有無登帳？該款項如何運用？）答：95年2月份開始至95年11月份，其中95年7月份伙委沒交給我錢，總計9月份，總計收取14萬7仟餘元。一開始我有登帳在自己的筆記本裡，登記至95年7至8月我就沒登記了，在當月伙食費結餘款項，伙委會在次月十日前交給我，我收到後會向盧營長回報，誰交給我，總計多少錢。」、「（問：請詳述各月你所收取的費用為何？）95年6月份主伙委上尉林青志，於95年7月上旬交給我的地點我忘記了，將2萬元直接交給我，另有結餘2箱高梁酒。」等語（國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第36-46頁）；其於原審審理時則具結證稱：伊自95年1月至95年12月份，除了本身業務外，還有管理伙食結餘款，被告林青志是95年6月份之伙食委員，有交付伙食結餘款給伊，但時間地點不記得，比較可能在伊的寢室，以之前所陳述為主，林青志不會親自交高粱酒給營長，是由伊去向林青志收高粱酒，在營區的庫房裡面，這兩箱高粱酒怎麼來的，伊不清楚等語（原審卷第137-139頁）。是證人王惠國收受伙食費結餘款之對象，應包括本案之被告林青志無誤，且被告林青志確有交付2萬元及2箱高粱酒之事。
2.證人即通用營通一連上尉飛行官張維宸（原名張峯萌）於98年5月6日檢察官偵訊時結稱：「（問：95年6月份林青志有叫你搬沙拉油到餐廳門口的民用貨車上？）對。」、「（問：當時只有你和林青志兩人搬？)對。」、「（問：林青志為何要如此做？）他是跟我說這個月要給錢給營長。」、「（問：沙拉油可以搬到民用貨車上？）不行。」(臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28384號卷第66頁)；再於原審審理時結稱：我於95年5、6月及96年7月擔任副伙食委員，三次搭配的主伙食委員分別為廖文華、林青志、索承佑，林青志是第二次伙食委員，他曾經說過要給營長錢，林青志擔任伙食委員時，我還不認識阿伯即鄒文池，我有把東西給鄒文池，但是我沒有跟他拿錢，我不知道林青志是怎麼跟他拿錢，我有看到林青志買了兩箱高粱酒，他有搬去給一個人，我當時的記憶是看到林青志買了兩箱高粱酒，搬去庫房給黃淇展，這部分的陳述是照我當時記憶，林青志當時有叫我搬沙拉油至餐廳門口的民用貨車上，這段陳述是照我當時的記憶回答，也是我親身的經驗等語(原審卷第180-184頁)。被告林青志、證人張維宸係95年6月間通用營之主、副伙食委員，依前開證人王惠國證述收受伙食結餘款之對象均為主伙委，並無副伙委。本件副伙食委員張維宸既有搬運營區內副食品至民用貨車上之情形，且稱係受被告林青志指示辦理，則被告林青志確實有指示副伙委張維宸搬運營區之副食品至鄒文池之民用貨車上甚明。證人張維宸嗣於本院審理時雖稱：伊不確定林青志有無變賣副食品等語(本院卷第141頁反面、第142頁)，惟與其前揭明確之證述有異，不能為被告林青志有利之證明。
3.證人鄒文池於96年12月11日檢察官偵訊時證稱：張峰萌(即張維宸)在95年6月、7月，有賣白米、沙拉油、沙茶醬給我（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第49頁)；復於98年5月6日檢察官偵訊時改稱：有賣過白米等物給我的人，就是我指認的高嘉辰、楊炳文、張維宸、索承佑，曾士瑋和林青志沒有賣給我（臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28384號卷第65-66頁）；再於原審審理中結稱：因為我送牛奶的關係，所以跟歷任的伙委都有接觸，在庭的三位被告林青志、高嘉辰、楊炳文有當過營區的伙委，大約是民國95年年中的時候，開始配合營區的伙委，盜賣營區的沙拉油、沙茶醬等，跟我接洽的伙委，主伙委、副伙委或其他伙委都有，並非每一任伙食委員都有跟我配合，被告楊炳文、高嘉辰有跟我配合，被告林青志沒有跟我配合，我可以確定是因為我有當面跟被告楊炳文、高嘉辰買過，但是沒有當面跟被告林青志買過，我是開貨車到營區廚房後門，有時候不一定有哪個被告在場，我亦無法確認從95年2月至96年7月有哪些伙食委員沒有跟我配合過，因為營區有很多伙食委員，且每個月就會更換兩個伙食委員，有些伙食委員可能有販賣，可能沒有販賣，所以我不敢指認出來，但是我有指認出來的人，應該不會指認錯誤等語（原審卷第128-132頁）。雖證人鄒文池指稱未曾當面跟被告林青志買過副食品等情，然證人張維宸既經被告林青志指示搬運營區之副食品至鄒文池之民用貨車上等情，業如前述，且證人鄒文池亦已證稱張維辰有與其配合買賣過沙拉油、沙茶醬、白米，與其接洽者可能是主或副伙食委員等語（原審卷第130頁）；是證人鄒文池顯係以營區內伙食委員有無當面與其接洽，來區分該伙食委員有無販賣營區主、副食品。縱被告林青志並未親自與證人鄒文池接洽買賣營區副食品，惟依上開證人張維宸、鄒文池之證述內容，被告林青志既曾指示副伙食委員張維宸搬運副食品至鄒文池之民用貨車上，自難僅憑證人鄒文池之證述內容，即認被告林青志並無以指示證人張維宸或其他士兵搬運營區副食品之方式，而間接與鄒文池接洽並販賣營區副食品之事。證人鄒文池於本院審理時雖稱：林青志沒有跟我配合變賣副食品，或不敢確定林青志有無跟我配合過等語(本院卷第144頁正反面)，但依前揭說明，被告林青志既指示張維宸出面搬運副食品至鄒文池貨車等情，則證人鄒文池之前開證詞，仍不能為被告林青志有利之證明。
4.被告林青志雖辯稱：伊交付王惠國2萬元是自掏腰包，並提出其郵局存摺及歷史交易清單影本為據(本院卷第74-76頁)。惟被告林青志之郵局帳戶內登載於95年6月14日有提款20000元之資料，但此僅能證明其於當日確有提款20000元之事實，尚無法證明該款係交給王惠國。且依證人王惠國前揭證述，被告林青志係於95年7月上旬交付2萬元，此與被告林青志前揭提款之時間，亦不相符合。另被告林青志雖否認交付高粱酒等情，惟其確有交出2箱高粱酒之事，已據證人王惠國、張維宸證述屬實，業如前述；至證人張維宸證稱被告林青志將兩箱高粱酒搬去庫房給黃淇展一節，核與證人王惠國前揭證述不合，且證人黃淇展證稱伊自96年1月始負責管理結餘款的工作，沒負責此工作時，不可能有人交付高粱酒(原審卷第134頁反面、第136頁)，是應認被告林青志係將2箱高粱酒交給王惠國。
(三)被告高嘉辰雖以前詞置辯，惟查：
1.證人即通用營保修士黃淇展於97年4月28日檢察官偵訊時證稱：「（問：請詳述各月你所收取的費用為何？）96年1 月份主伙委上尉高嘉辰，於96年2月上旬在營區內，詳細地點忘記了，將2萬元整交給我；96年2月份春節前一二天，主伙委上尉劉權祥，在營區內，詳細地點忘記了，將1萬5仟元整直接交給我；96年3月份主伙委上尉毛志中，於96年4月上旬在營部側門，將1萬5仟元直接交給我；96年6月份主伙委上尉楊炳文，於96年7月上旬，在我的寢室，將1萬5仟元交給我，並留有1箱高梁酒。上述金額合計約6萬5仟餘元及1箱高梁酒。」等語（國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第58-65頁）；再於原審審理時結稱：伊在96年1月至96年7月間管理伙食結餘款工作，其任內伙委高嘉辰、楊炳文均有交付伙食結餘款給伊。其中高嘉辰是在96年2月基地裡面的休閒中心或是停車場交付2萬元給伊等語（原審卷第134-135頁）。足以證明證人黃淇展收受伙食費結餘款之對象，包括本案之被告高嘉辰無誤。
2.證人即通用營通伙房人員賴承頡於97年3月27日檢察官偵訊時證稱：「（問：高嘉辰是否指使你將單位的主副食品搬運至民人貨車上？）高嘉辰擔任伙委時要和其他幾員伙房兵，我忘記那些弟兄是哪些人，但是我確定高嘉辰有指示我將單位庫房的沙拉油及沙茶醬搬到綽號「阿伯」的牛奶商的貨車上，詳細數量和詳細時間我已經忘記了。」等語（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第422頁反面）；該筆錄經本院當庭播放錄音帶勘驗結果，仍符合證人賴承頡前揭證述之內容，有勘驗筆錄及錄音內容譯文可憑(本院卷第102頁反面、第107頁正反面)。證人賴承頡嗣於98年1月13日檢察官偵查時仍證稱：伙委及副伙委經常要求我們伙房兵搬東西到鄒文池的貨車上，都會搬沙拉油、沙拉醬等副食品，我搬過很多次，從我入伍後，在95年8月時擔任伙房兵開始，就有很多次搬東西等語(臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第201頁)。證人賴承頡於偵查中具結證述具可信性，故被告高嘉辰確有指示證人賴承頡搬運營區之副食品至證人鄒文池之民用貨車上甚明。證人賴承頡嗣於本院審理時雖稱：伊不能確定高嘉辰當時有叫伊搬沙拉油去阿伯(指鄒文池)的車上等語(本院卷第150頁反面)，惟其同時證稱：
「因為日期真的太久了，而且我那時候只是一個義務役，相對地我現在退伍後不可能每天去想，已經四年前的事情我真的沒有什麼印象等語。」等語(本院卷第150頁反面)，是尚難以其現在記憶較糢糊之說法，而推翻其先前明確之證言。
3.證人鄒文池於96年12月11日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：是否有向該九人購買軍品？）有，詳細情形如同我調查筆錄所述，麥俊偉是在96年3、4月有賣白米（20跟50公斤裝）、沙拉油、沙茶醬，高嘉辰在96年1、2月有賣沙拉油、沙茶醬，張峯萌在95年6月跟96年7月有賣白米（20跟50公斤裝）、沙拉油、沙茶醬，李昇翰是在96年8月有賣沙茶醬、沙拉油、呂宗憬在95年7月是賣沙拉油、沙茶醬，楊炳文在96 年6月賣沙拉油、沙茶醬，黃大偉在95年8月賣沙拉油、沙茶醬，閻修偉在95年12月賣沙拉油跟沙茶醬，只有在96年7月索承佑是用詢問錢有無下來，所以我認為他應該是張峯萌跟我接洽的事，而他本身並無跟我賣過東西。」(臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第49頁)；其於97年2月27日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：被你所指認照片中人是否確實有將白米、沙拉油及沙茶醬等物品販賣予你？）是。」、「（問：是否知道你所指認之人之確實姓名？）答：我確定知道的李昇翰、索承佑、張峯萌及高嘉辰4人，其他5人我記得他們的臉但是不記得他們的確實姓名，但是只要提示照片給我看，我就可以認出他們，且他們都確實有將單位剩餘的白米、沙拉油及沙茶醬等物販賣給我。」、「（問：請詳述你向高嘉辰收購上述白米、沙拉油及沙茶醬等物之情形。）96年1及2月份時（詳細時間不記得）我要至該單位配送牛奶及飲料時，計有2至3次高嘉辰打電話給我，要我在餐廳等他，我配送完牛奶及飲料之後，高員告訴我說他要將單位剩餘的物品賣給我，我允諾高員，這幾次高員將單位的牛頭牌沙茶醬（3公斤裝）及統一沙拉油（18公升裝）賣給我，上述所買的東西數量及購買時間我已經記不得了，但是我記得我是以沙拉油每桶新臺幣300元、沙茶醬一罐新臺幣200元之價格購買，每次購買後我都是直接拿現金交付給高員，每次大約新臺幣1000元至新臺幣2000元左右，我買回來的東西一部份自己用，一部份轉賣給我家附近的攤販。」等語（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第273-274頁反面）；再於原審審理中結稱：並非每一任伙食委員都有跟我配合，被告楊炳文、高嘉辰有跟我配合，被告林青志沒有跟我配合，我可以確定是因為我有當面跟被告楊炳文、高嘉辰買過，但是沒有當面跟被告林青志買過，我是開貨車到營區廚房後門，有時候不一定有哪個被告在場，我亦無法確認從95年2月至96年7月有哪些伙食委員沒有跟我配合過，因為營區有很多伙食委員，且每個月就會更換兩個伙食委員，有些伙食委員可能有販賣，可能沒有販賣，所以我不敢指認出來，但是我有指認出來的人，應該不會指認錯誤等語（原審卷第128-132頁）。證人鄒文池證稱被告高嘉辰確有販賣副食品給伊，其證述前後大致相符，且能詳述當時販賣的時間、地點等情形，又表示其所指認出來的人都是當面與其接洽過的人，應該不會指認錯誤，況證人鄒文池與被告高嘉辰並無任何仇隙怨恨，當不至於甘冒偽證罪之風險而誣指被告高嘉辰有前揭犯行。是證人鄒文池於本院審理雖稱：伊不敢確定被告高嘉辰有沒有賣沙拉油、沙茶醬等語(本院卷第146頁)，此與其前揭明確之證述有異，且與證人賴承頡所證不符，不能執為被告高嘉辰有利之證明。
4.被告高嘉辰另雖辯稱：96年1月間營區並無買進沙拉油、沙茶醬，是其不可能販賣該等物品云云，此固有聯勤司令部坪林副供站（40013）前台銷貨明細表2份在卷可稽（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第7頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第154頁）。惟證人索承佑於原審審理時證稱：伊於96年7月份擔任伙食委員，與下一任伙食委員交接時有交付沙茶醬20幾罐及不詳數量之沙拉油等語（原審卷第186頁反面-187頁），是該通用營營區之沙拉油、沙茶醬有可能因有剩餘而交接給下一任伙食委員，因而使下個月的沙茶醬、沙拉油所需購入之數量減少，甚或不需購入。縱被告高嘉辰所辯當時擔任伙食委員之任期內，並無買進沙拉油、沙茶醬等情屬實，然該情形可能發生之因素甚多，除上一任伙食委員交接剩餘之沙拉油、沙茶醬外，亦可能當月營區伙食所需用之沙拉油、沙茶醬不多，自無需再為添購及其他因素等情，故被告高嘉辰前揭所辯，與其是否有販賣營區之沙拉油、沙茶醬予證人鄒文池，係屬二事，自難據此為被告高嘉辰有利之認定。證人閻修偉於本院審理時雖稱：伊記得當時移交給高嘉辰，沙拉油大概一、二桶，沙茶醬應該沒有等語(本院卷第147頁反面)，惟依前揭說明，其證詞仍不能為被告高嘉辰有利之證明。
5.被告高嘉辰雖辯稱其是自掏腰包2萬元交給證人黃淇展，並提出其郵局之歷史交易清單為據(本院卷第79頁)。依被告高嘉辰之供述及郵局歷史交易清單資料，其係於96年1月6日、
14 日、18日、24日、28日、31日，分別提款3000元、3000元、3000元、5000元、3000元、2000元，共計19000元，再向友人借款1000元，合計20000元交給黃淇展(本院卷第78-79頁)，然其既已知要交付黃淇展整筆結餘款，衡情應無細分多次提款之理，且當時其帳戶內仍有結存金額數萬元，亦無另向他人借款之必要。且證人黃淇展證稱：伙委通常是在當月月底或隔月月初給付結餘款及酒類(本院卷第151頁)，此與其前揭證稱，高嘉辰於96年2月上旬將2萬元整交給伊等語，亦相符合。則被告高嘉辰既係96年1月之主伙委，其於96年2 月上旬始交付結餘款給黃淇展，衡情當無於前揭時間分次提領現金之理。此外，遍查卷證並無證據足以證明被告高嘉辰交付予證人黃淇展之2萬元係其自掏腰包。被告高嘉辰所辯及所提郵局資料，顯違常理，且與前揭事證不符，尚無足採。
(四)被告楊炳文雖以前詞置辯，惟查：
1.證人即通用營保修士黃淇展於97年4月28日檢察官偵訊時證稱：「（問：請詳述各月你所收取的費用為何？）96年1 月份主伙委上尉高嘉辰，於96年2月上旬在營區內，詳細地點忘記了，將2萬元整交給我；96年2月份春節前一二天，主伙委上尉劉權祥，在營區內，詳細地點忘記了，將1萬5仟元整直接交給我；96年3月份主伙委上尉毛志中，於96年4月上旬在營部側門，將1萬5仟元直接交給我；96年6月份主伙委上尉楊炳文，於96年7月上旬，在我的寢室，將1萬5仟元交給我，並留有1箱高梁酒。上述金額合計約6萬5仟餘元及1箱高梁酒。」等語（國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第60頁反面）；再於原審審理時結稱：伊在96年1月至96年7月間管理伙食結餘款工作，其任內伙委高嘉辰、楊炳文均有交付伙食結餘款給伊。其中楊炳文是在96年6、7月間，地點伊不記得，有交付1萬5仟元給伊，至於高粱酒之箱數及時間，因為現在過太久了，所以依之前陳述為主等語（原審卷第134-136頁）。足以證明證人黃淇展收受伙食費結餘款之對象，應包括本案之被告楊炳文無誤。證人黃淇展於本院審理時雖稱：伊有收到楊炳文交付的酒與現金，至於實際時間不記得等語(本院卷第151頁反面)，仍不能為被告楊炳文有利之證明。
2.證人即通用營伙房人員賴承頡於97年3月27日檢察官偵訊時證稱：「（問：楊炳文是否指使你將單位的主副食品搬運至民人貨車上？）96年6月份時，楊炳文擔任伙委時要我和其他幾員伙房兵，我忘記那些弟兄是哪些人，但是我確定楊炳文有指示我將單位庫房的沙拉油及沙茶醬搬到綽號「阿伯」的牛奶商的貨車上，詳細數量和詳細時間我已經忘記了。」等語（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第422頁反面）；該筆錄經本院當庭播放錄音帶勘驗結果，仍符合證人賴承頡前揭證述之內容，有勘驗筆錄及錄音內容譯文可憑(本院卷第102頁反面、第106-107頁)。證人即通用營伙房人員高建宏於97年3月27日檢察官偵訊時結稱：「（問：楊炳文是否指使你將單位的主副食品搬運至民人貨車上？）96年6月份時，楊炳文擔任伙委時要我、賴承頡和其他幾員伙房兵，我忘記那些弟兄是哪些人，但是我確定楊炳文有指示我將單位庫房的沙拉油及沙茶醬搬到綽號牛奶伯的牛奶商的貨車上，詳細數量和詳細時間我已經忘記了。」等語（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第426頁反面）；該筆錄經本院當庭播放錄音帶勘驗結果，仍符合證人高建宏前揭證述之內容，有勘驗筆錄及錄音內容譯文可憑(本院卷第112頁反面、第113頁、第115頁反面-第116頁反面)。證人高建宏復於原審審理時證稱：「（問：你確定楊炳文指示你搬運東西到車上？）因為是軍令，所以我一定要聽。」、「（問：你當時的陳述，是否是照你當時的記憶陳述？）是的。」等語（原審卷第185頁反面）。前揭證人賴承頡、高建宏之證詞，互核一致，則被告楊炳文確有指示證人賴承頡、高建宏搬運營區之副食品至證人鄒文池之民用貨車上甚明。
3.證人鄒文池於97年2月27日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：請詳述你向楊炳文收購上述白米、沙拉油及沙茶醬等物之情形。）96年6月份時（詳細時間不記得）我要至該單位配送牛奶及飲料時，有2、3次楊炳文打電話給我，要我在餐廳等他，我配送完牛奶及飲料之後，楊員告訴我說他要將單位剩餘的物品賣給我，我允諾楊員，這幾次楊員將單位的牛頭牌沙茶醬（3公斤裝）及統一沙拉油（18公升裝）賣給我，上述所買的東西數量及購買時間我已經記不得了，但是我記得我是以沙拉油每桶新臺幣300元、沙茶醬一罐新臺幣200元之價格購買，每次購買後我都是直接拿現金交付給楊員，每次大約新臺幣1000元至新臺幣2000元左右，我買回來的東西一部分自己用，一部分轉賣給我家附近的攤販。」等語（國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第274頁正反面）；其於原審審理時結稱：並非每一任伙食委員都有跟我配合，被告楊炳文、高嘉辰有跟我配合，被告林青志沒有跟我配合，我可以確定是因為我有當面跟被告楊炳文、高嘉辰買過，但是沒有當面跟被告林青志買過，我是開貨車到營區廚房後門，有時候不一定有哪個被告在場，我亦無法確認從95年2月至96年7月有哪些伙食委員沒有跟我配合過，因為營區有很多伙食委員，且每個月就會更換兩個伙食委員，有些伙食委員可能有販賣，可能沒有販賣，所以我不敢指認出來，但是我有指認出來的人，應該不會指認錯誤等語（原審卷第128-132頁）。證人鄒文池既能詳述當時犯罪的時間、地點等情形，又表示其所指認出來的人都是當面與其接洽過的人，應該不會指認錯誤，況證人鄒文池與被告楊炳文並無任何仇隙怨恨，當不至於甘冒偽證罪之風險而誣指被告楊炳文。再者，證人鄒文池並非於原審審理時指認全部被告，而係證稱被告高嘉辰、楊炳文因有當面與其接洽過販賣營區副食品，而僅指認被告高嘉辰、楊炳文，應認證人鄒文池前揭指認被告楊炳文之證述，應屬可採。證人鄒文池於本院審理雖稱：伊不敢確定被告楊炳文有無賣副食品等語(本院卷第145頁)，此與其前揭明確之證述歧異，且與證人賴承頡、高建宏所證不符，尚難執為被告楊炳文有利之證明。
4.被告楊炳文指其交付黃淇展之結餘款，或稱為15000元(國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第137頁、第336頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第128頁、原審卷第139頁反面、本院卷第67頁），或稱為20000元(國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第165頁反面)，或稱不記得是15000元或25000元(國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第166頁)，惟據收受款項之黃淇展證稱：楊炳文交付之款項為15000元(國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第60頁反面、原審卷第134頁反面、第136頁反面)，是應認以被告楊炳文所供與證人黃淇展相符之15000元為可採。被告楊炳文雖辯稱其交付黃淇展之15000元是自掏腰包云云，惟遍查全部卷證並無證據足以證明被告楊炳文交付黃淇展之款項係自掏腰包，縱被告楊炳文當時曾自郵局帳戶提領金錢出來，亦難認被告楊炳文所提領之金錢即為交付黃淇展之款項。證人索承佑於本院審理時雖稱：楊炳文曾提及其所繳之結餘款是自掏腰包，且楊炳文有移交沙茶醬等語(本院卷第152-153頁)，均不足以證明被告楊炳文前揭所辯屬實，仍不能為其有利之證明。
5.證人塗國京於本院審理雖稱：我記得在96年6月楊炳文有託我買高粱酒的事，當時幫他買2箱24瓶，共12000元，他在新社機場裡面的提款機提領12000元給我等語(本院卷第153頁反面-154頁)；惟證人塗國京同時證稱：「因為那時候餐會要用的酒需要蠻多的，然後他(指楊炳文)就問我說可不可以幫他買，我就說可以，因為那時候我在部隊有外宿，我就問他要多少酒，他說需要二箱二十四瓶，總共金額是1萬2000元。」等語(本院卷第154頁)，其既稱係部隊餐會需要用酒，則屬官兵伙食團飲用，擔任主伙委之被告楊炳文或須張羅、處理，衡情應無自掏腰包買酒之事。且證人塗國京是臨時提起可以買到較便宜的高粱酒，被告楊炳文為託其代買，始臨時提款交付塗國京，此買酒之12000元，仍可事後再行歸還，並非即表示是被告楊炳文自掏腰包買酒。況證人塗國京亦稱：關於酒的經費來源，楊炳文沒有告訴我是他自掏腰包(本院卷第154頁)。是證人塗國京之前揭證詞，尚無法證明被告楊炳文交給黃淇展之1箱高粱酒是其自行出錢所買，仍不能為被告楊炳文有利之證明。
(五)此外，復有聯勤司令部坪林副供站（40013）前台銷貨明表、陸軍航空第602旅通用營頭嵙山基地伙委人員名冊、證人王惠國製作之本案相關經費運用情形、95年4月以後退伍士兵名冊、96年8月7日陸軍航空第602旅主計科重要工作回報單、主副食品收發分類登記表、軍品補給作業單、陸軍航空第602旅糧秣庫房進出管制簿、國軍風紀維護實施規定、三軍糧秣補給作業手冊、陸軍部隊實務工作手冊、國軍人員作業程序、94人令職字第78號、94人令職字第062號、95人職令（士）字第070號、94人令職字第102號、95人職令（官）字第097號、陸軍602旅通用營地勤伙食總帳冊、免用統一發票收據及統一發票等資料在卷可證(國防部中部地方軍事法院檢察署偵他字第9號卷第7-11頁、第247頁反面-265頁、第289-329頁、第367-368頁、國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵字第11號偵查卷第362-420頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8316號卷第7-43頁、第147-165頁、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第28384號卷第32-50頁）。
至被告林青志所提營區配置圖及相關照片等資料(本院卷第163-167頁)，俾供證人鄒文池說明當時開車停放及搬運副食品之位置等情(本院卷第145頁反面-146頁反面)，仍無法為被告等有利之證明。
(六)綜上所述，被告林青志、高嘉辰、楊炳文等人前揭所辯，皆係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告三人之犯行，均堪認定。
三、被告林青志雖於95年7月上旬交付王惠國2萬元及高粱酒2箱，再依盧建華指示運用，但其變賣副食品之時間係95年6 月間，於變賣後即完成侵占之行為，應認其犯罪時間在95年6月間。被告林青志行為後，94年2月2日修正公布之刑法，業自95年7月1日起施行。現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法(最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照)。至與本案有關之部分，其修正、比較分述如後：
(一)關於共犯部分，刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、修正後之規定，均應論以共同正犯，是本案新、舊法對於被告而言，並無有利或不利之情形。
(二)關於罰金刑部分，刑法第33條第5款原規定罰金最低額為銀元1元以上，但修正後改為新臺幣1千元以上，並以百元計算之。經比較修法前、後之規定，應認修正前刑法第33條第5款之規定，對於被告較為有利。
(三)綜上所述，被告林青志行為後，涉及法律變更之部分，經綜合比較結果，應一體適用行為時即修正前之法律，較為有利。
(四)關於易科罰金折算標準部分，被告林青志行為後，刑法第41條第1項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元100元、200元、300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元、600元、900元折算1日，而刑法第41條第1項前段修正後，則規定以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告（按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院95年5月23日95年第8次刑庭會議決議第一、(四)所定，應綜其全部罪刑之結果而為比較之事項，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用）。
四、核被告林青志、楊炳文、高嘉辰所為，均係犯刑法第336 條第2項之業務侵占罪。被告林青志與盧建華、王惠國、張維宸間，被告高嘉辰與盧建華、黃淇展間，被告楊炳文與盧建華、黃淇展間，分別就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均論以共同正犯。
五、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第28條、第336條第2項、(修正前)第41條第1項前段、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、刪除前罰金罰緩提高標準條例第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告林青志、楊炳文、高嘉辰擔任通用營之伙食委員，未能為全體官兵謀福利，反私自盜賣副食品，影響官兵權益，其等盜賣副食品之數量非大，盜賣所得並未中飽私囊，及被告三人之犯罪動機、目的、手段、生活狀況，其等犯後均否認犯行等一切情狀，各量處有期徒刑6月，被告林青志適用修正前之易科罰金折算標準，諭知如易科罰金以銀元300元即新臺幣900元折算1日，被告高嘉辰、楊炳文適用修正後之易科罰金折算標準，諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，並敘明被告林青志、高嘉辰之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑之條件，均依法減輕其刑二分之一，並分別諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。至原判決附表編號3「犯罪所得」欄所載「新臺幣現款2萬元」部分，依前揭論述，應係「新臺幣現款1萬5千元」，始屬正確，此對判決結果不生影響，逕補正之。被告林青志、高嘉辰、楊炳文等三人提起上訴，以前揭各詞置辯，否認犯罪，指摘原判決不當，依前揭論述，為無理由，均予駁回。查被告林青志、高嘉辰、楊炳文前均未曾犯罪，各有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，此次一時失慮，為符長官要求，籌款而觸法，皆屬初犯，經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，本院認其等所受之宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，各宣告緩刑二年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 陳 慧 珊法 官 洪 曉 能以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 明 冬中 華 民 國 100 年 6 月 21 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬───────┬────────┬───────┐│編│時 間│行為人 │變賣副食品之種類│ 犯罪所得 ││號│ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────────┼───────┤│1 │95年6月 │盧建華、王惠國│沙拉油、沙茶醬 │新臺幣現款2萬 ││ │間 │、林青志、張維│ │元、高粱酒2箱 ││ │ │宸 │ │ │├─┼────┼───────┼────────┼───────┤│2 │96年1月 │盧建華、黃淇展│沙拉油、沙茶醬 │新臺幣現款2萬 ││ │間 │、高嘉辰 │ │元 ││ │ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────────┼───────┤│3 │96年6月 │盧建華、黃淇展│沙拉油、沙茶醬 │新臺幣現款1萬5││ │間 │、楊炳文 │ │千元、高粱酒1 ││ │ │ │ │箱 │└─┴────┴───────┴────────┴───────┘