臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1189號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 巫姿誼選任辯護人 黃逸仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4069號中華民國99年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第25549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、巫姿誼（綽號「寶寶」）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級毒品、第2級毒品，非經許可，不得販賣、轉讓、持有，竟基於販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有LG廠牌KU380型（序號000000000000000號）、NOKIA廠牌8250型（序號000000000000000號）行動電話各1支，先後插置使用其借用不知情之友人陳達源名義所申設之門號0000000000號行動電話SIM卡（門號登記名義人雖為陳達源，但實際係由巫姿誼繳納費用，應係巫姿誼所有，該門號SIM卡未扣案，下同）為聯絡毒品交易之工具，由其親自與鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、林家豪議定毒品交易之時間、地點、金額、種類、數量等重要事項後，再由其於附表一所示時間親自至約定地點交付第1級毒品海洛因予鍾俊明、陳淑珍，及於附表二、四編號1、3、4所示時間親自至約定地點，或於附表四編號2所示時地，分別交付第2級毒品甲基安非他命予張巡龍、林家豪，各獲得如附表一、二、四所示之價金。其各次聯絡販賣事宜之電話門號、交易之對象、販賣毒品之種類、販賣之時間、地點、數量、金額、販賣所得等情均詳如附表一、二、四所示。
二、巫姿誼另基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，先於如附表三編號1所示之時地，無償轉讓數量少許之第1級毒品海洛因予張許聖。嗣再分別以其所有之上開LG廠牌KU380型（序號000000000000000號）、插置使用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支為聯絡工具，與張許聖、林坤輝約定時間、地點後，再由其於附表三編號2、3、附表五所示時間親自至約定地點，分別無償轉讓數量均少許之第1級毒品海洛因予張許聖、林坤輝。其各次聯絡轉讓第1級毒品海洛因事宜之方式、轉讓之對象、轉讓毒品之種類、轉讓之時間、地點、數量等情均詳如附表三、五所示。
三、嗣經警於98年10月21日19時許，持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，至巫姿誼之男友黃獻璋位於臺中縣豐原市○○路○○○號住處內查獲巫姿誼，並扣得巫姿誼所有之上開LG廠牌KU380型（序號000000000000000號）、NOKIA廠牌8250型（序號000000000000000號）行動電話各1支（另扣得與本案無關之如附表七所示之物）。
四、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。又對於數罪併罰，判決所定應執行刑，表示不服者，其效力及於所有宣告之罪刑。因執行刑以分別宣告之罪刑為基礎，對所定執行刑不服，則於各罪所宣告之刑，即有不可分之關係，應視為亦已上訴（司法院76年9月12日（76）廳刑一字第1669號函附臺灣高等法院暨所屬法院法律問題研討結果參照）。是被告上訴後雖陳稱其就原判決附表三編號2部分不上訴（見本院卷第110頁背面、第112頁），然觀被告上訴理由（見本院卷第19頁至第23頁），並未聲明就其中一部上訴，且其認原審量刑（含宣告刑及應執行刑）過重（見本院卷第200頁背面），因附表三編號2部分之宣告刑，亦與被告定執行刑部分有不可分之關係，則依上開說明，亦視為已上訴，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均經具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於原審或本院審理中已對證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，按證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
㈡按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000-000000號行動電話與證人張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人討論購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即時為臺中市警察局第六分局偵查隊負責製作上開譯文之偵查佐鍾瑞峰當庭補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除
顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。
而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本案所調取被告及本案毒品交易對象鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人所使用之行動電話通聯紀錄，本係由電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
㈣按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其選任辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈤卷附照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或
其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
㈥按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之
「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。而本件被告及其辯護人於原審審理中均陳明證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人於警詢時之證述內容無證據能力，即表示反對將此等傳聞證據納入本件證據資料中，且本院審酌證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人於偵訊、原審或本院審理中均已到庭證結在案，乃其警詢中之證述內容，業有偵訊、原審或本院審理中之結證證詞可資替代，復參酌最高法院上開判決要旨所揭櫫之「可信性」、「必要性」之要件，爰不以之為本案實體認定之依據（但被告及其辯護人仍可執以為彈劾證據使用，詳如後述）（最高法院97年度台上字第1981號、97年度台上字第6585號判決要旨參照）。
三、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告巫姿誼（下稱被告）固坦承門號00000000
00號行動電話係其借用不知情之友人陳達源名義所申設，並曾經持以與證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、張許聖、林家豪、林坤輝等人通話使用，及其確有於如附表三編號1、2、3所示之時、地，轉讓第1級毒品海洛因予證人張許聖之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命，或轉讓第1級毒品海洛因（不含上開坦承轉讓第1級毒品海洛因予證人張許聖部分）之犯行，辯稱：㈠我並未於附表一所示之時地販賣海洛因給鍾俊明、陳淑珍，他們所述不實在。㈡證人張巡龍曾向我借新臺幣（下同）3,000元買毒品，一直未還錢，嗣又要向我調3,000元之毒品，我就罵他說，有錢買毒品，沒錢還我，後來證人張巡龍又打電話給我，表示有朋友要拿1,000元的第2級毒品甲基安非他命，我為了要整證人張巡龍，就在98年10月13日將1包冰糖充為毒品交予證人張巡龍，實際上我並未販賣第2級毒品甲基安非他命予證人張巡龍。㈢我曾與證人林家豪共同合資14,000元向真實姓名年籍不詳、綽號「阿達」之成年人購買第2級毒品甲基安非他命，而證人林家豪沒有錢，我還幫他代墊其中之7,000元，之後，我分4次將第2級毒品甲基安非他命交付予證人林家豪，其中包含如附表四編號1、4之部分，但我並沒有在附表四編號2、3所示時地交付第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪，更未曾販賣第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪，係因證人林家豪欠我錢，我才會打電話向他要錢，因此被監聽到。㈣如附表五部分，我係跟另一位朋友一起拿宵夜去給證人林坤輝，後來證人林坤輝問我有沒有毒品，並下樓跟我朋友拿第1級毒品海洛因，我並沒有拿第1級毒品海洛因予證人林坤輝等語。
㈡經查：
⒈關於販賣第1級毒品海洛因予證人鍾俊明、陳淑珍部分（即附表一部分）：
⑴證人陳淑珍、鍾俊明如何於98年9月16日各出資1,500元，合
資共3,000元，於同日下午3、4時許，推由證人鍾俊明以證人陳淑珍之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號000000000000000號行動電話上），與被告約定交易時間、地點，及其2人又係如何至被告位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處內，向被告購得價量3,000元之第1級毒品海洛因1小包一情，分經證人陳淑珍於偵訊及原審審理中、證人鍾俊明於偵訊中證述甚詳。按證人陳淑珍於偵訊中證稱：「（檢察官問：9月16日那天之毒品〈指第1級毒品海洛因，下同〉是一起跟鍾俊明去跟寶寶〈指被告巫姿誼，下同〉買的？〈提示9月16日偵訊筆錄〉）沒有意見」、「（檢察官問：你跟鍾俊明跟寶寶買過幾次毒品？）只有1次是買海洛因，沒有買安非他命」、「（檢察官問：你跟鍾俊明去跟巫姿誼只有買過這一次嗎？有無別次？）只有9月16日這一次」、「（檢察官問：是在巫姿誼之住處或是約在外面？）去巫姿誼之住處」、「（檢察官問：你去時巫姿誼之男友在不在？）我不知道她男朋友是誰。巫姿誼是鍾俊明的朋友，是鍾俊明帶我去跟她買」等語（見98年度偵字第25549號卷第48頁）；嗣證人陳淑珍於原審審理中亦證稱：「（檢察官問：98年9月16日下午是否被警察查獲？）對」、「（檢察官問：被扣案的東西〈指第1級毒品海洛因〉何來？）我朋友鍾俊明帶我去找他朋友綽號『寶寶』的女子拿的」、「（檢察官問：拿的意思是否是買的？）對，就是買的」、「（檢察官問：價格？）我與鍾俊明合買3,000元，我們各出資1,500元」、「（檢察官問：是去哪裡見面？）『寶寶』的租屋處，詳細地址我不知道，我只知道是在豐原火車站的附近」、「（檢察官問：當時與『寶寶』交易毒品如何聯絡？）鍾俊明聯絡的」、「（檢察官問：鍾俊明如何聯絡？）我知道用手機打電話給『寶寶』，但到底是用我的還是鍾俊明的我不確定」、「（檢察官問：『寶寶』的電話號碼？）我忘記了」、「（檢察官問：是否你在警察局說的0000000000？）是的」、「（檢察官問：當時妳、鍾俊明與『寶寶』交易毒品的地點？）豐原市火車站附近的一棟大樓內」、「（檢察官問：警察當時查獲的時候有在你的手機0000000000在通聯記錄，有查獲你們與『寶寶』撥打電話的記錄？）電話幾乎都是鍾俊明打的，因為「寶寶』是他的朋友」、「（辯護人問：那天你們去找『寶寶』的時候，你們買毒品是用現金？）對」、「（被告問：9月中旬的時候，鍾俊明有無帶你去我的6樓住處（指臺中縣豐原市○○路○號6樓之2）找我？）有」、「（審判長問：當時你到底拿到幾包毒品？）1包。是向一個女孩子『寶寶』拿的，被告說她叫『寶寶』，就是向她拿的」等語（見原審卷一第153頁至第155頁）；另證人鍾俊明於偵訊中證稱：「（檢察官問：9月16日中午跟陳淑珍共同出了3,000元跟巫姿誼買海洛因？）是」、「（檢察官問：你共跟她買過幾次毒品？）之前都是她請我，9月16日那天跟陳淑珍一起跟她買海洛因」、「（檢察官問：你可以確認的是9月16日中午你跟陳淑珍一起去跟巫姿誼買海洛因一次？）是」等語（見98年度偵字第25549號卷第52頁、第53頁）。經核證人陳淑珍、鍾俊明上開所述，互核一致，且均核與被告於原審中自承：證人鍾俊明、陳淑珍確有於如附表一所示之時、日，至其位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處內，並在此購得第1級毒品海洛因等語（見原審卷一第72頁背面、第155頁、第156頁）相合，且被告上開門號0000000000號行動電話確有於98年9月16日8時32分許至同日15時50分許與證人陳淑珍所有門號0000000000號行動電話有多次通聯之紀錄，有被告上開門號0000000000號通聯紀錄附卷可查（見原審通聯紀錄㈡卷第164頁背面至第166頁），足認證人陳淑珍、鍾俊明上開證述內容，應屬事實，而可採信，並足資採為被告論罪科刑之依據。
⑵被告雖於原審辯稱：鍾俊明、陳淑珍於附表一所示之時間，
至我位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處，係要向我兜售南頻、遠傳行動電話卡各1張，每張1,500元，以便換取現金購買毒品，其友人即真實姓名年籍不詳、綽號「狗熊」之某成年男子之剛好在場，就用第1級毒品海洛因跟鍾俊明、陳淑珍換購該2張行動電話卡，我確未參與其間交易，係鍾俊明、陳淑珍冤枉我等語（見原審卷一第72頁背面），惟證人陳淑珍於原審審理中已證稱：當日係以現金向被告購買第1級毒品海洛因，並無拿行動電話卡與綽號「狗熊」之人交易毒品之事等語（見原審卷一第154頁），且被告於警詢及原審接押訊問時先係辯稱：我不認識鍾俊明、陳淑珍，亦未與其等見過面或有其他往來等語（見警卷第9頁、原審卷一第10頁背面）；復於原審準備程序中始改口辯稱：鍾俊明、陳淑珍於附表一所示時間，至其前址租屋處，原係要向我兜售南頻、遠傳行動電話卡各1張，每張1,500元，以便換取現金購買毒品，其友人即真實姓名年籍不詳、綽號「狗熊」之某成年男子之剛好在場，就用第1級毒品海洛因跟鍾俊明、陳淑珍換購該2張行動電話卡等語（見原審卷一第72頁背面）；再於本院辯稱：我並未於附表一所示之時、地與鍾俊明、陳淑珍見面等語（見本院卷第122頁背面）。是被告先後辯解不一，差異甚殊，已甚可議；況依被告於原審之所辯，苟確係該綽號「狗熊」之人以第1級毒品海洛因向證人鍾俊
明、陳淑珍換購行動電話卡，則該綽號「狗熊」之人所為，顯與其無關，其自可如實說明，何以於警詢及原審接押訊問時始終一語不提，甚且堅詞否認認識證人鍾俊明、陳淑珍。
由此，益見其所辯，悖於情理，委係卸責之詞，並不可信。⑶至於證人陳淑珍於原審接受被告之詰問時，雖一度陳稱：「
（被告問：那天妳身上帶很多易付卡過來？）有，3張易付卡，用來換毒品。後來有換成功，經手的是『寶寶』。是我拿給『寶寶』，換到1包海洛因，3張易付卡的價格我不知道，我也不知道他賣給我的海洛因價格是多少，我只知道有1包海洛因，˙˙˙『寶寶』後來有把毒品拿給我，我有拿到毒品，但是我想不起來到底有無當場使用。我拿到毒品的地點就是被告剛剛所述的建築物裡面」等語（見原審卷一第155頁），證人陳淑珍復於本院證稱：當天是以易付卡與被告交易毒品等語（見本院卷第157-13頁背面、第157-14頁），但其此部分所述核與其於偵訊及原審之上開證述、及證人鍾俊明於偵訊時之證述內容不合，其此部分所述，即有可疑。且證人陳淑珍於原審接受被告詰問之前，經檢察官、辯護人之詰問之時，均始終證稱：係其與鍾俊明各出資現金1,500元，合資共3,000元，在被告之租屋處內，向被告購買第1級毒品海洛因，且其一向以現金購買毒品，從未以行動電話卡向他人換購毒品，更不認識綽號「狗熊」之人，或曾以行動電話卡向該綽號「狗熊」之人換購毒品等語（見原審卷一第153頁、第154頁），而對照其受被告之詰問，而首度提及曾以行動電話卡換購第1級毒品海洛因等語後，再經進一步之詰問，即開始推稱：「那3張易付卡是之前有一個朋友給我的」、「（審判長問：那3張易付卡是否有辦法確認哪些門號？）我沒有辦法確定。那三張易付卡都沒有使用過，我不知道易付卡裡面的餘額是多少錢。我買1張易付卡約1, 500元，但是裡面有多少餘額我不清楚，所以3張是4,000多元」等語（見原審卷一第155頁、第156頁），而對於其所為行動電話卡之來源，前後語焉不詳，可見證人陳淑珍此部分所述，無非臨訟配合被告之辯解而已，尤其證人陳淑珍苟係以易付卡交易毒品，竟不知該等易付卡內之餘額多寡，甚至於本院反覆證稱係以2張易付卡或3張易付卡與被告交易毒品，又何能據以作為交易毒品之對價，顯與事理有違，況證人鍾俊明並未證述有以易付卡與被告交易毒品之事，顯見證人陳淑珍此部分證述，並非可採。
⑷又證人鍾俊明於原審及本院審理中雖改口否認曾於如附表一
所示之時地向被告購買第1級毒品海洛因一情，然其此部分證述內容，除核與其先前於偵訊中之證述內容，及證人陳淑珍於偵訊及原審審理中指證其如何與鍾俊明共同出資而於如附表一所示之時地向被告購買第1級毒品海洛因之情節不符外，更核與被告於原審審理中亦自承證人鍾俊明、陳淑珍確有於如附表一所示之時間，至其位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處內，並在此購得第1級毒品海洛因一情不合，顯難以採信。且經再質之其案發當日之經過，證人鍾俊明或則稱伊出過車禍，不知道所用毒品來源云云（見原審卷一第157頁）或者稱伊當時剛好出去買飲料，不知道此時間發生何事云云（見原審卷一第159頁），顯係迴護被告之詞，並非可採。而從證人鍾俊明事後猶知偏頗被告，足認其與被告間並無宿怨，更無誣指被告犯行之必要，益徵其上開指認被告販毒情事等語，信而有據。
⑸另被告於本院辯稱其位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租
屋處於98年9月15日經斷電後，即未住於該處，其如何於98年9月16日在該處販賣海洛因給鍾俊明、陳淑珍等語。惟查：
①臺中縣豐原市○○路○號6樓之2係被告冒用「吳美寶」之名
義，於98年6月2日，以連帶保證人之身分，偕同證人費雨琴向證人許嘉家所承租，為被告、證人費雨琴、許嘉家於原審審理中陳述甚詳，互核一致，並有房屋租賃契約書影本在卷可查（見原審卷一第117頁至第120頁），應無疑義。而被告、證人費雨琴於98年6月2日承租該屋後，於同年8月間即因拖欠房租，而屢遭證人許嘉家催促繳款，並將其出入該屋所用之感應扣予以消磁，嗣被告繳清房屋後，證人許嘉家將其所有之感應扣交予被告使用，惟被告於次月，仍再次拖欠房租、電費，乃證人許嘉家即不再代繳電費，任令該屋因積欠電費，而於98年9月15日起遭臺灣電力股份有限公司停電拆表，嗣被告、證人費雨琴於98年10月13日之前某日辦理退租，並將鑰匙交還予證人許嘉家，而證人許嘉家於被告、證人費雨琴退租後，才開始帶客戶至該址看屋，並於98年10月5日繳清積欠之電費、於98年10月8日申請復電，由臺灣電力股份有限公司於98年10日9日起回復供電後，再於98年10月13日將該屋出租予案外人李卉雯等節，業經證人許嘉家於原審審理中到庭證稱甚詳（見原審卷二第64頁、第65頁），復有證人許嘉家與案外人李卉雯所簽立之房屋租賃契約書影本、臺灣電力股份有限公司臺中區營業處豐原分處99年3月8日D豐原字第09903006101號函、同分處99年11月2日D豐原字第09911000011號函附卷可佐（見原審卷一第121頁至第124頁、原審卷二第37頁、本院卷第182頁），堪信為真實，應可採信。由上述說明觀之，被告所承租之臺中縣豐原市○○路○號6樓之2處所雖曾於98年9月15日經臺電公司斷電，但被告究於何時搬離該址，尚無法確切證實，若依證人許嘉家之上開證述，被告應係於證人許嘉家開始帶客戶至該址看屋，並於98年10月5日繳清積欠之電費之前搬離該址無誤，先予敘明。
②而觀被告於原審詰問證人費雨琴時，被告與證人費雨琴供、
證述如下：「（被告問：我們當時在被房東斷電時，是否有在白天回去租屋處，王孔利放在那邊的東西搬走而且搬了兩趟？）證人費雨琴答：對。（被告問：第一次是搬鞋子、衣服？）證人費雨琴答：對，第一次搬的是王孔利的衣服、鞋子搬到阿文住處，第二次搬的是被告的東西搬到富陽路她的住處。（被告問：我們承租到9月底搬走？）證人費雨琴答：對」等語（見原審卷一第196頁、第197頁），即被告業已自承於98年9月底搬離臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處，並獲證人費雨琴證述屬實；再參照證人黃獻璋於原審證稱：被告於98年9月底開始與我同住在臺中縣豐原市○○路○○○號2樓等語（見原審卷二第69頁背面），足見被告應係於98年9月底始搬離臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處無誤。
③又證人鍾俊明、陳淑珍係於98年9月16日16時30分許，在臺
中縣豐原市○○○路○○○號前為警查獲，據其等於偵查、原審及本院均證稱當日被警查獲前，係於臺中縣豐原市火車站附近大樓6樓與被告見面，並經本院提示原審卷一第114頁至第116號照片即臺中縣豐原市○○路○號6樓之2之大樓照片供其等指認，其等均證稱查獲當日確於該處大樓內與被告見面等語（見本院卷第157-9頁背面、第157-13頁）。按證人鍾俊明、陳淑珍既於為警查獲前始與被告見面，其等對於與被告見面之地點，當記憶深刻，自無誤認之虞，且被告於原審亦自承鍾俊明曾帶陳淑珍至其三民路6樓住處見面1次等語（見原審卷一第156頁），顯見證人鍾俊明、陳淑珍於98年9月16日與被告見面交易毒品之地點確係臺中縣豐原市○○路○號6樓之2無誤，檢察官上訴徒以證人陳淑珍於警詢之所述遽認其等交易毒品之地點係臺中縣豐原市○○○路路旁，並非可採。
④至於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2處所雖於98年9月15日即
經臺電公司斷電，但查證人鍾俊明、陳淑珍與被告見面之時間係於98年9月16日下午4時許，為日間有自然光線之時段，且證人鍾俊明、陳淑珍均證稱當日與被告見面之時間不長（見本院卷第157-8頁背面、第157-13頁背面），此亦可從雙方當日見面前之電話最後通聯之時間及證人鍾俊明、陳淑珍為警查獲之時間觀之得知，被告上開處所雖經斷電，但並無礙於其與證人鍾俊明、陳淑珍於該處交易毒品之事實。
⑤綜上所述，被告徒以其上開租屋處於98年9月15日經斷電後
，其即未住於該處，其如何於98年9月16日在該處販賣海洛因給鍾俊明、陳淑珍等語為辯，顯非可採。
⒉關於販賣第2級毒品甲基安非他命予證人張巡龍部分（即附表二部分）：
⑴證人張巡龍如何於附表二編號1、2所示之時日，以其所持用
之0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號000000000000000號行動電話上），與被告約定交易時間、地點後，分別在如附表二編號1、2所示之地點，均向被告購得第2級毒品甲基安非他命1包等情，業經證人張巡龍於偵訊、原審及及本院審理中證述甚詳（見後述⑵所示），且被告上開門號0000000000號行動電話確有於如附表二所示之時日，分別與證人張巡龍所持用之門號0000000000號行動電話通聯之紀錄，有被告上開門號0000000000號通聯紀錄（見原審通聯紀錄㈡卷第143頁至第145頁）、監聽譯文（見98年度偵字第25549號卷第78頁）等附卷可查，復佐以被告於原審雖否認有於附表二編號2之時地販賣第2級毒品甲基安非他命予證人張巡龍，但對於證人張巡龍以電話向其表示要拿第2級毒品甲基安非他命後，其即於如附表二編號2之時地，交付1包物品予證人張巡龍一情亦坦承不諱一情（見原審卷二第23頁），堪信證人張巡龍上開證述內容，應係事實，洵可採信。
⑵按證人張巡龍於偵訊中證稱：「（檢察官問：你安非他命之
來源？）跟綽號寶寶之人買的，其電話是0000000000」、「（檢察官問：安非他命如何知道要跟巫姿誼買？）之前透過朋友介紹的」、「（檢察官問：你們都如何稱呼她？）寶寶」、「（檢察官問：綽號寶寶之人是不是你今天在警察局指認之巫姿誼？）是」、「（檢察官問：警察有無提示通訊譯文給你看？）有」、「（檢察官問：內容是你向他買毒品之通話內容？）是」、「（檢察官問：你譯文內有提到10月2日這通是指在9月份買的？）是。是9月初在我家巷口交易，買3,000元安非他命但未當場給付價款‧‧‧」、「（檢察官問：10月13日這一次有無交易成功？）有，是約在豐原中正路三元當舖之巷子買1,000元之安非他命。當天是見面才說要買多少錢」、「（檢察官問：確定共有98年9月初、98年10月13日共2次向巫姿誼買安非他命？）是」、「（檢察官問：你上一次說9月初在你家之巷口是買3,000 元之安非他命？）是，但我先欠著，隔幾天錢她才去我太太上班的地方跟我太太拿錢。所以才會用到我太太的手機」、「（檢察官問：尚有10月13日晚上8點多在那裡買？）在豐原市○○路三元當舖之巷子買1,000元之安非他命」、「（檢察官問：當天是以何電話聯絡？）以我的0000000000打她的0000000000」、「（檢察官問：接電話的人跟出來拿毒品給你之人，都是巫姿誼嗎？）是」、「（檢察官問：0000000000是你太太名字之電話？）是」、「（檢察官問：這裡面說到，拿錢給寶寶即是你9月初買的安非他命，而到10月2日才拿錢給人家？）是」、「（檢察官問：你目前可以確定的是買這二次安非他命？）是」、「（檢察官問：應該是跟巫姿誼買的，而不是跟巫姿誼一起跟第三人買的？）是跟她買的」等語（見98年度偵字第25549號卷第21頁、第56頁、第57頁），嗣其於原審審理中亦證稱：「（檢察官問：是否認識在庭被告？）認識，去年初認識的」、「（檢察官問：如何聯絡？）偶而打電話聯絡，都是為了甲基安非他命的事情聯絡，我打電話問她有沒有辦法拿到。我是向跟她買」、「（檢察官問：如何聯絡購買？）用電話，我的電話是0000000000，我忘記她的電話」、「（檢察官問：她的電話是你在警偵訊中稱的0000000000？）是的」、「（檢察官問：〈審判長提示98年10月2日被告與證人張巡龍之通訊監察譯文並告以要旨〉這是何意？）被告給我的簡訊，我欠她3,000元，因為我向她買甲基安非他命，陸陸續續累積買了3,000元，但是因為我當時沒有錢，所以欠她。
這個簡訊就是說前前後後買的欠了3,000元」、「（檢察官問：為何之前偵訊的時候，檢察官問你同樣問題，你說買了3,000元甲基安非他命，而且只有那次而已就買了3,000元，不是累積的金額，為何如此？〈審判長提示證人張巡龍偵訊筆錄並告以要旨〉）那次買了3,000元。是我家巷口那邊，這次3,000元沒有給她，但她有把甲基安非他命先給我，我是買1包」、「（檢察官問：〈審判長提示98年10月13日通訊監聽譯文並告以要旨）是否你們之間的對話？）這是我與被告的對話，提及三元當舖是要約地方，交易甲基安非他命，但是當天沒有交易完成」、「（檢察官問：那為何會提及已經到了？）我有買，但是被告交給我的東西裡面是黑黑的，我也不知道是什麼東西，我回到家打開，才發現不是甲基安非他命，之前他是用衛生紙包著，所以我看不出內容物，我試著用一下，發現東西燒下去就會變黑，所以不是甲基安非他命。我就沒有繼續使用，那次錢我有給她，我發現是黑黑的，因為我的電話是易付卡，就沒有打電話給她。那次是買1,000元我有給她錢」、「（辯護人問：為何你太太在98年10月30日偵訊時，稱是我先生要我拿1,000元給她，你並沒有說欠3,000元？）‧‧‧我沒有一次買3,000元，我是累積欠3,000元。
我最多一次買2,000元。因為時間很久了‧‧‧我忘記累積幾次，累積起來欠她3,000元」、「（檢察官問：你確定98年9月初有交易，你印象中交易多少金額？）不太記得，時間過久了，我忘掉了，大約都是在1,000元左右，2,000元也有，但沒有3,000元」等語（見原審卷二第19頁至第21頁）；嗣其於本院審理亦證稱：「（選任辯護人黃逸仁律師問：根據本案你在偵查中及審理中都有到庭作證說你曾經向被告購買毒品安非他命。你認識被告之後你的毒品來源是否全部都是來自於被告？）是」等語（見本院卷第204頁背面）。經核證人張巡龍於偵訊及原審上開證述內容，雖對於其究於附表一編號1所示之時地，係向被告購買1,000元或係3,000元之第2級毒品甲基安他命，或係被告於如附表二編號2所示時地所交付者是否確係第2級毒品甲基安非他命所述略有差異，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例要旨參照）。查證人張巡龍對於曾以所持用之0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話，與被告約定交易時間、地點後，分別在如附表二編號1、2所示之地點，均向被告購得第2級毒品甲基安非他命1包等基本事實則始終前後同一，而施用毒品，乃法令查禁之行為，政府查緝甚嚴，施用毒品者無不極力掩飾形跡，以防遭警查獲，自不可能將其每次購買毒品之時間、地點及數量等細節妥善記載，以求事後可到庭指證販毒者之惡性完整無缺，是證人張巡龍嗣就其於附表一編號1所示之時地，係向被告購買1,000元或係3,000元之第2級毒品甲基安他命，或係被告於如附表二編號2所示時地所交付者是否確係第2級毒品甲基安非他命等細節，前後記憶或有差異，致為相異之證述，乃係常情，即不得認其證詞全不可採。⑶而證人張巡龍於偵訊中作證時，雖較其指稱向被告購毒時日
較近，然證人張巡龍於原審審理時，業已入觀察勒戒處所戒毒許久，其身心狀況應無再受毒品糾纏而致不佳之情形，復經公訴人、被告、辯護人之交互詰問及原審之訊問等程序，其記憶當可因此受刺激而適度恢復，本院審酌上情，認證人張巡龍經交互詰問後，既已表示未曾以3,000元向被告購買過第2級毒品甲基安非他命，僅買過1,000元、2,000元等語，且本諸「罪疑惟輕，利於被告」之法則，爰認定被告如附表二編號1之販賣第2級毒品甲基安非他命所得係「1,000元（起訴書原載3,000元，公訴檢察官已於原審審理中聲明更正為1,000元，見原審卷二第113頁背面）」。至於證人張巡龍於原審審理中雖又證稱如附表二編號2部分所購得並非第2級毒品甲基安非他命等語（見原審卷二第20頁），然證人張巡龍自偵訊時起迄於原審審理中始終對於其曾於如附表二所示時地向被告購買第2級毒品甲基安他命一情證述不移，更坦言其購入後係供已自行施打使用，更已給付如附表二編號2之價款予被告不諱，則其對於所謂「第2級毒品甲基安非他命」者，自有充足之認識，甚因其為此之慣用者，而較一般人有辦別真假之能力，故其若有於附表二編號2之時地，購得偽冒之第2級毒品甲基安非他命，自不可能仍給付價款予被告，或者於付款後，毫不向被告要求返還價款或請求賠償。甚者，證人張巡龍係有毒癮之人，其向被告購買第2級毒品甲基安非他命，衡係受毒癮所驅使，是苟如被告所交付者係屬偽冒者，其為解毒癮發作之苦，當必另循管道購買或向被告請求交付真品，但經訊之證人張巡龍於原審審理中卻表示：「（審判長問：98年10月13日你發現那包不是安非他命之後，你是否有再向其他人買毒品？）沒有，我就沒有向別人買‧‧‧」等語（見原審卷二第22頁），其之作為，顯與通常一般人之認識有違。復佐以被告於原審準備程序中始提出如附表二編號2部分係交付「冰糖」等語（見原審卷一第72頁），而證人張巡龍於此之前原係始終指認被告所交付者確係第2級毒品甲基安非他命，迨至被告提出上開辯解後，證人張巡龍始於原審審理中改口證述附表二編號2部分並非交付第2級毒品甲基安非他命一語，足見證人張巡龍此之改口證述內容，衡係配合被告辯解之言，故其所稱如附表二編號2部分，被告所交付者並非第2級毒品甲基安非他命等語，無非臨訟迴護被告之詞，尚難採信。
⑷被告雖否認此部分犯行，並辯稱如附表二編號2所交付者實係
「冰糖」等語。惟查，被告確有於如附表二所示之時地販賣第2級毒品甲基安他命予證人張巡龍，且其於附表二編號2所交付者確係第2級毒品甲基安非他命，已如前述，被告此部分所辯，已不可信。且被告於警詢及原審接押訊問時始終辯稱我與證人張巡龍間並無毒品往來或交付之行為等語（見警卷第12頁、原審卷一第9頁背面），嗣於原審準備程序時，始改口辯稱其於附表二編號2所交付者係「冰糖」等語，是其所辯前後不一，難以採信。且被告雖一再否認犯行，但依其上開所述及證人張巡龍前揭所言，證人張巡龍確係打電話要向被告購買第2級毒品甲基安非他命，並無疑義，設若其2人未曾有毒品交易往來，則何以證人張巡龍會無端打電話向被告購買毒品，被告又豈會應允而將其所謂之假毒品即「冰糖」交付予證人張巡龍。據此，可見其2人確有毒品交易之情事，益徵證人張巡龍上開不利於被告之指證，洵堪採信。
⑸另被告之辯護人雖於本院辯稱從98年10月13日電話監聽譯文
觀之，均係被告向證人張巡龍一再詢問「你現在有沒有？」，張巡龍回答「有」，此與一般毒品交易之現實情況不符，被告還向張巡龍確認「要去拿喔」，依毒品交易之現實狀況，只有購毒者深怕賣毒者未赴約提供毒品而無法解其毒癮，尚未曾聽聞賣毒者擔心購毒者未赴約而賣不成毒品之事等語（見本院卷第113頁）。惟觀諸卷附被告與證人張巡龍於98年10月13日之電話監聽譯文內容（見98年度偵字第25549號卷第78頁），並無被告之辯護人所指被告向證人張巡龍一再詢問「你現在有沒有？」，張巡龍回答「有」之事，且經本院提示上開監聽譯文內容予證人張巡龍確認，證人張巡龍明確證述係其向被告購買毒品，並非被告欲向其拿取毒品等語（見本院卷第205頁背面）。是被告之辯護人此部分所辯，亦非可採。
⒊關於轉讓第1級毒品海洛因予證人張許聖部分（即附表三部分）：
⑴如附表三編號1、2、3所示之犯罪事實，被告曾於本院坦承
不諱（見本院卷第56頁背面、第195頁），且經證人張許聖於偵訊、原審及本院審理中之證述在卷（詳後述），被告於原審亦供承有附表三編號1所示之犯罪事實（見原審卷二第113頁），堪信被告上開自白，應與事實相符，而可採信。
⑵按證人張許聖於偵訊中證稱：「（檢察官問：你說還500元時
〈指附表三編號3〉對方〈指被告〉又順便給你一包海洛因，為何？）我那時還錢時，她就拿給我，那時未說到錢」、「（檢察官問：你跟她買的那一次之時間？〈提示通訊監察譯文〉10月7日‧‧‧，是晚上8點多在我家樓下之門口放1包在我父親的車子輪胎底下，以峰牌香菸盒裝」、「（檢察官問：那晚上順便拿一包？）是，她又拿一包給我」等語（見98年度偵字第25549號卷第34頁、第59頁），嗣其於原審審理中亦證稱：「（檢察官問：〈審判長提示98年10月7日凌晨1時10分、20時5分、20時33分通聯譯文並告以要旨〉是否你與被告通聯？）是的，第一通她有拿1包海洛因放在香煙盒裡面放在我父親車子下面，這是她給我的。第二通不是她向我要錢，是她拜託她朋友載她來，沒有錢加油，要向我借600元加油拿給她朋友加油。第二通她說要拿另外東西給我，也是要拿1包海洛因給我，是送給我的」、「（辯護人問：10月7日凌晨1點10分那通電話，『寶寶』為什麼主動把毒品放在你父親車下？）因為之前我有打電話給她，跟她要毒品，她就把毒品放在那邊」、「（辯護人問：電話中如何講的？）我說我人在不舒服，你那邊有沒有」、「（審判長問：被告交付海洛因給你，都沒有收過對價？）是的，她都沒有跟我提及要收錢，也沒有向我收過」等語（見原審卷二第66頁至第68頁），證人張許聖於本院亦證稱：「（受命法官問：你過去在警詢時、檢察官偵查中均有證述，在98年9月底、10月初某日，在白天、在晚上，在你水源路393號住處內，巫姿誼有分別轉讓第一級毒品海洛因給你，這是第一次，是否如此？）對」、「（受命法官問：另外有一次是在98年10月7日凌晨1點10分，你以你0000000000號電話打綽號「寶寶」的巫姿誼0000000000號電話，一樣，她拿海洛因放在峰牌香菸盒，放在你父親的自用小客車車輪底下，再用電話通知你出來拿，是否如此？）是」、「（受命法官問：另外有一次在10月7日晚上8點5分，你又用你0000000000號電話撥打巫姿誼0000 000000號電話，一樣，她拿海洛因到你住處給你，這也是沒有跟你收錢，是否如此？）這次就是她說她朋友沒有錢加油的那次」等語（見本院卷第157-6頁）。參以被告於原審審理中亦坦承其有於附表三編號2所示時地，將某物品藏置於「峰」牌香菸盒內，再以如附表三編號2所示方式交付予證人張許聖，及其確有於附表三編號3所示時地，與證人張許聖見面，證人張許聖並因此無償獲得數量少許之第1級毒品海洛因等情無訛（見原審卷二第69頁），及卷附被告上開門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、監聽譯文（見原審通聯紀錄㈡卷第219頁至第277頁、98年度偵字第25549號卷第79頁），顯示被告所有該門號行動電話確有於附表三編號2、3所示時日，與證人張許聖所持用之門號0000000000號行動電話通聯，並於通話中提及交付第1級毒品海洛因之情形，自足認證人張許聖上開證述內容，應係真實，而可相信。是被告確有於如附表三編號2、3所示時地，以如附表三編號2、3所示之方式，均無償將數量少許之第1級毒品海洛因轉讓予證人張許聖，故被告於原審否認此部分犯行之辯解，並不可信。
⑶被告雖於原審表示其於附表三編號2所交付者係「美沙錠」等
語（見原審卷二第69頁），然此業為證人張許聖所堅決否認，並於原審審理中明確證稱：「（被告問：放在香煙盒裡面的是10顆美沙碇，而不是海洛因？）是海洛因」等語（見原審卷二第68頁背面），且證人張許聖嗣因接獲被告借款之電話，而誤以為被告係要向其索取此次交付毒品之對價，亦即誤認為此次係屬有償行為，因而交付500元予被告，並認為其尚欠被告500元一情，已經證人張許聖於偵訊及原審審理中證述甚詳（另見後述㈢之⒊所述），可見該次被告所交付者確係第1級毒品海洛因，否則證人張許聖就不會在接獲被告之借款電話後，動念以為被告係要索取該次所交付之第1級毒品海洛因之對價，更徵證人張許聖此部分所述，應屬可信。至於證人張許聖於原審審理中，經被告之詰問時，翻異前證，改稱：「（被告問：你那天〈指98年10月7日〉晚上8點多你到車上是不是阿志交毒品給你？）是一個男生交給我毒品，但我與那個男生不認識，所以我認為是被告給我的」、「（被告問：在車上的時候，是不是我朋友拿毒品給你？）是的」等語（見原審卷二第68頁背面），惟依卷附證人張許聖與被告於附表三編號3所示時日之通聯監聽譯文所示，被告已於電話中表示：東西（海洛因）順便給你等語，而證人張許聖亦始終證稱確因此獲取第1級毒品海洛因一情不變，可見實際上交付第1級毒品海洛因予證人張許聖者，即係被告，甚為明確。再者，證人張許聖歷經偵訊及原審公訴人、辯護人之交互詰問，均始終指認被告確有於附表三編號3所示時地無償轉讓第1級毒品海洛因予其，唯僅於接受被告之詰問，並在被告先提及係綽號「阿志」之人交付毒品等語後，方改口證稱係一不詳男子交付毒品予其等語，顯然，證人張許聖係因被告之暗示，方始改口，而觀之被告先後多次無償轉讓毒品予證人張許聖，可見其2人關係密切，反而該名綽號「阿志」之人與證人張許聖毫不相識，更無交情，豈有可能無償提供第1級毒品海洛因與證人張許聖施用，乃證人張許聖於原審審理中，因受被告之暗示，而更易證詞，衡情，亦無非配合被告之辯解，以迴護其免於刑責而已，是證人張許聖此部分所翻異證詞，即難認係真實，自不足以為被告有利之判斷。
⑷被告雖於本院辯稱：我與張許聖於98年10月7日20時5分許之
電話通聯監聽譯文（見98年度偵字第25549號卷第79頁，即附表三編號3部分犯行）中所指的「東西順便給你」，是指我買給張許聖的長袖襯衫生日禮物，並不是海洛因等語（見本院卷第157-7頁背面），而證人張許聖於本院亦證稱如此（見本院卷第157-7頁），然被告與證人張許聖於偵查及原審均未為上開供述、證述，且如前所述，證人張許聖於偵訊及原審均始終指認被告確有於附表三編號3所示時地無償轉讓第1級毒品海洛因予其，是被告及證人張許聖突然於本院為上開供述、證述，顯有可疑，並非可採。
⒋關於販賣第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪部分（即附表四部分）：
⑴證人林家豪如何於如附表四編號1、3、4所示之時日，以其所
持用之0000000000號行動電話撥打被告所有之0000000000號行動電話（如附表四編號1、3部分係插置於LG廠牌KU380型、序號000000000000000號行動電話上；另如附表四編號4部分則係插置於NOKIA廠牌8250型、序號000000000000000號行動電話上），與被告約定交易時間、地點後，分別在如附表四編號1、3、4所示之地點，各向被告巫姿誼購得如附表四編號
1、3、4所示價量之第2級毒品甲基安非他命，及其如何於附表四編號2所示時地，向被告購得如附表四編號2所示之第2級毒品甲基安非他命等情，業經證人林家豪於偵訊、原審及本院審理中證述甚詳。按證人林家豪於偵訊中證稱：「（檢察官問：安非他命何來？）跟巫姿誼買的，我都稱呼她『寶寶』）」、「（檢察官問：〈提示通訊監察譯文〉你都如何跟她聯絡？）我用我的手機0000000000打給她的0000000000手機，電話裡面都說要找她而已，沒有直接說要買安非他命」、「（檢察官問：你們互相連絡說是要找對方，但是事實上應該都知道是要買安非他命？）是，她應該也知道我要幹什麼」、「（檢察官問：10月2日她打電話向你要錢，最後一次你何時向她買安非他命？）在10月2日之前星期六或星期日，在豐原市○○路○○○號家裡面跟她買的‧‧‧買1,000元的安非他命」、「（檢察官問：10月5日你有向她買安非他命？〈提示通訊監察譯文〉）在半夜一、二點，也是在富陽路‧‧‧」、「（檢察官問：10月9日早上10點多這次有向她買安非他命？〈提示〉通訊監察譯文）這次她有拿給我，我錢沒有給她，我怕她給我太少，所以我跟她說，我朋友也要，請她給我多一點，她在富陽路的王爺廟給我安非他命，我沒有帶錢，我有說15，就是1,500元」、「（檢察官問：10月16日晚上9點45分，你打電話說『我到了』，她說『我找人去帶你』，這次你有買嗎？〈提示〉通訊監察譯文）這次好像沒有耶，我忘記了」、「（檢察官問：為何警察問你時，有說買1,000元？）這次她有拿安非他命給我，錢欠她，累積在之前欠她的」等語（見98年度偵字第25549號卷第107頁至第109頁）；嗣其於原審審理中亦證稱：「（檢察官問：是否記得被告電話？）‧‧‧當時我的電話是0000000000，0000000000也是我的，當時也有在使用」、「（檢察官問：被告的手機是0000000000？）是的」、「（檢察官問：為何事聯絡？）有時候去跟她拿安非他命。也就是向她買甲基安非他命，也有拿錢去還她」、「（檢察官問：買多少錢的甲基安非他命？）現在忘記多少錢。但我之前有講過多少錢，之前的數字是正確的」、「（檢察官問：10月2日當天接到黃獻璋的催討電話，當天是否有向被告買毒品？）當天沒有。所以應該是10月2日之前的禮拜六或日買的」、「（檢察官問：〈審判長提示10月9日通訊監察譯文並告以要旨〉98年10月9日10時22分、10時39分是否是你與『寶寶』的對話？）是的，我要向她買安非他命。交易金額是1,500元。我給她1,500元。地點是在黃獻璋富陽路住處附近的王爺廟」、「（檢察官問：確實交易金額是1,500元還是1,000元？）我確定是1,500元，我有拿錢給她，她也拿甲基安非他命給我，這次交易成功。在警察局的時候，警察說隨便說的數字，我才說是1,000元，實際上真的是買1,500元」、「（檢察官問：〈審判長提示偵卷第93頁10月5日凌晨譯文並告以要旨）這兩通監察譯文，是否為你與被告對話？）不是，這是我與黃獻璋的通話，內容是我之前有被警察帶去驗尿，有人跟我說是與『寶寶』有關係，我以為是「寶寶」檢舉我‧‧‧」、「（檢察官問：之前警訊，你稱是你與被告的交易對話，並稱是以1,000元向被告買甲基安非他命，情形如何？）我有去他家買，就如警訊中稱的一樣，是向被告買的，並向被告說欠她的錢我會慢慢還，黃獻璋並不知情，當天我接到黃獻璋的電話的時候，我並沒有馬上想要買，是到他們家之後，才想要買，所以我才向被告說我要跟她買安非他命1, 000元，她有拿1包安非他命給我，我給她1,000元，當時黃獻璋人在另一房間內，並沒有看到這件事」、「（檢察官問：〈審判長提示偵卷第93頁98年10月16日譯文並告以要旨〉是否你與被告對話？）是的，我去黃獻璋的富陽路住處找被告買安非他命」、「（檢察官問：之前稱該次買1,000元，到底情形如何？）是買1,000元，我一開始原本約在王爺廟，『寶寶』來帶我去黃獻璋家裡，在黃獻璋家裡給我毒品，交易地點是在黃獻璋家裡。本次是買1,000元的甲基安非他命，是一手交錢一手交貨，我確定有給」、「（檢察官問：之前在偵訊中稱這次是欠款沒有給，到底有沒有給？）這次有沒有給我忘記了，警察問我的時候我也不太清楚。所以我只知道她有把甲基安非他命給我，至於錢是先欠著還是當天給，我忘記了。我現在回想起來是有給她。另外，我也有欠她錢」、「（檢察官問：10月5日、10月9日交易是否有給她錢？）我現在忘記了，以我之前說的為準。我現在欠她的錢都是向她借的。之前跟她買毒品的錢都已經付了」、「（被告問〈審判長提示98年10月9日通聯譯文並告以要旨）10月9日早上黃獻璋載我過去，1,500元是我請你去幫我問海洛因的價格？）不是，是我向妳買毒品的錢」、「（審判長問：你剛剛提及98年10月2日前週六或週日有向被告買甲基安非他命1,000元，是否有用電話與她聯絡？）有」、「（審判長問：〈提示通聯紀錄並告以要旨〉98年9月26日、28日你分別有與被告聯絡，是否26日或是28日購買的？）我看過通聯紀錄之後，我確認是26日」、「（審判長問：幾點買的？）忘了」等語（見原審卷二第105頁背面至第109頁），證人林家豪復於本院證稱其於偵查及原審之證述實在等語（見本院卷第208頁、第209頁），且被告上開門號0000000000號行動電話確有於如附表四所示之時日，分別與證人林家豪所持用之門號0000000000號或00 00000000（僅有附表四編號1部分）行動電話通聯（其中附表四編號2部分包含證人林家豪與證人黃獻璋之通話）之紀錄，有被告上開門號0000000000號通聯紀錄、監聽譯文等附卷可查（見原審通聯紀錄㈡卷第227頁背面至第301頁、98年度偵字第25549號卷第93頁至第98頁），復佐以被告於原審雖否認有於附表四之時地販賣第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪，但對於其曾於如附表四編號1、4所示時地，交付第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪一節亦坦承不諱一情（見原審卷二第108頁背面、第109頁），堪信證人林家豪上開證述內容，應係事實，洵可採信。故被告辯稱未於附表四所示時地，販賣第2級毒品甲基安非他命予證人林家豪等語，並非可採。
⑵又證人林家豪於原審審理中已證稱其已將向被告購買第2級毒
品甲基安非他命的錢還清，剩餘者係單純之借款等語，且被告於原審審理中亦一再表示證人林家豪尚欠伊錢等語，足徵證人林家豪此部分所述，確係事實，自可採信，故證人林家豪前稱曾欠被告購毒款項等語，核係指曾向被告購買毒品而未當場付清之情，尚非指其如附表四所示之購毒價款尚有積欠未付之情形，更不能以此為被告有利之認定。再者，證人林家豪於原審審理中復補充證稱：「（被告問：之前我們都是一起去向你朋友阿達買甲基安非他命？）我有帶你去找阿達，但是你到底有沒有向阿達買，我不清楚」、「（被告問：10月2日前的週六、週日，當天我出錢向阿達買14,000元的甲基安非他命，你說沒有錢，我幫你墊7,000元？）沒有這回事，你向阿達買毒品的事情我不清楚」、「（被告問：我向阿達買14,000元的安非他命，是我先幫你墊其中7,000元的，之後給你4次甲基安非他命，我給你的甲基安非他命就是分這4次交給你的，但是因為我先交7,000元給阿達，並向阿達說若林家豪沒有付出這筆錢，我願意幫他出，後來我就去向朋友借7,000元交給阿達，後來我交四分之一錢的毒品給你就是在10月2日前的週六、週日，後來剩下你應得的部分我就分次交給你，10月5日、9日當天我沒有給你毒品，10月16日當天我有給你你應得剩下的部分，大約半錢？）那是妳與阿達的事，我不知道，後來是我向妳買的，今日妳說的是我今日第一次聽到」等語（見原審卷二第108頁背面、第109頁），可見被告辯稱：其係與證人林家豪共同合資14,000元向綽號「阿達」之人購買第2級毒品甲基安非他命，並幫證人林家豪代墊其中之7,000元，之後，分4次將第2級毒品甲基安非他命交付予證人林家豪，其中包含如附表四編號1、4之部分等語，應係虛妄之詞，並不可採。
⑶證人林家豪與被告確有借款往來之情事，為被告、證人林家
豪所述甚詳，但此借款與其2人相互間之毒品交易無關，亦據證人林家豪所述甚詳，核與常情無悖，自可採信。是證人黃獻璋雖於原審審理中證稱：曾騎機車搭載被告巫姿誼去借錢予他人，並曾向證人林家豪詢問是否積欠被告巫姿誼借款等語（見原審卷二第70頁），充其量亦僅能為被告、證人林家豪間確有借款往來情事之補強證據，尚無從援引為被告未為附表四犯行，或者被告所辯其係與證人林家豪合資購買毒品等語之佐證，故被告據引證人黃獻璋此部分證述內容，欲為其有利之主張，尚非可採。
⑷另被告之辯護人雖於本院辯稱：被告之男友（即黃獻璋，下
同）於98年10月5日之監聽通話中尚且表示「你過來順便拿好過來」，觀其語意，此應係委託林家豪順便為其取得毒品，則倘被告有販賣毒品給林家豪，何需林家豪還要自備毒品與會，足見林家豪之證述與事實不符等語（見本院卷第114頁）。惟觀諸卷附被告之男友與證人林家豪於98年10月5日1時11分許之電話監聽譯文內容（見98年度偵字第25549號卷第93頁），被告之男友並無明確陳述請證人林家豪帶何物品前來，且經被告之辯護人就此詰問證人林家豪如下：「（選任辯護人黃逸仁律師問：譯文裡面巫姿誼的男朋友說：「你過來順便拿好過來。」你說：「過去再說」這一句話是在講什麼？）我不知道他在說什麼，我的意思是說過去再說驗尿這件事，大家把它講開。因為當時我聽電話時是在騎摩托車，所以我才回答說過去再說等語（見本院卷第207頁）；復無積極證據證明上開電話通聯確係請證人林家豪攜帶毒品與會，是被告之辯護人此部分所辯，亦非可採。
⒌關於轉讓第1級毒品海洛因予證人林坤輝部分（即附表五部分）：
⑴按證人林坤輝於偵訊中證稱：「（檢察官問：10月5日你在警
詢說請你吃，是請的還是買的？）應該是請我」、「（檢察官問：譯文裡面提到美女，是指何物？）海洛因」等語（見98年度偵字第25549號卷第139頁、第140頁）；嗣其於原審審理中證稱：「（檢察官問：〈審判長提示偵卷第137頁98年10月5日通聯，並告以要旨〉是否你們（指證人林坤輝與被告）的對話？）應該是。通話內容是她請我吃海洛因，情形就是她打電話給我，要請我吃海洛因，當時她問我這邊有幾個人，當時我與我朋友只有兩個人，但是她要連帶買宵夜過來。毒品只要請我一個人。「好料」是指宵夜，「美女」是指海洛因。她問我三、四個人份夠不夠是指宵夜。我說我們這邊只有兩個人，詢問人數是指宵夜的量」、「（檢察官問：0000000000是何人的電話？）我女朋友的電話，但是是我在使用」、「（檢察官問：這到底是要請你還是要向她買的？）要請我，並沒有向我收錢」、「（檢察官問：這次被告單獨去你那邊還是與他人去？）自己來。她請我那次是到位於臺中縣豐原市○○街○○巷○○號3樓我家，那次她還請我與我朋友吃宵夜，只有請我少許的海洛因。我朋友沒有」、「（檢察官問：這次是拿到你家去給你還是去豐原市○○路○○○號？）買宵夜是去我家，不是去富陽路306號，偵訊中我講錯了」、「（檢察官問：之前施用海洛因來源？）‧‧‧只有10月5日被告有請我1次」、「（辯護人問：她在10點32分說隨便拿美女給你，有拿給你嗎？）她有上來坐，拿宵夜上樓，我吃完消夜之後，被告拿海洛因請我」等語（見原審卷二第71頁背面至第73頁）。經核證人林坤輝上開證述內容，業已明確指證被告確有於如附表五所示時地無償轉讓第1級毒品海洛因予其，且證人林坤輝所持用之門號0000000000號行動電話確有於如附表五所示之時日，與被告上開門號0000000000號行動電話通聯之情形，有被告上開門號0000000000號通聯紀錄、監聽譯文等附卷可查（見原審通聯紀錄㈡卷第268頁、98年度偵字第25549號卷第137頁）。查被告於該通話中亦已明確向證人林坤輝表示：我順便拿美女（第1級毒品海洛因）給你等語，復佐以被告於上開通話過程中，均係尊稱證人林坤輝為「哥」，更願在深夜時分為其送宵夜，顯見其2人關係密切，衡情，證人林坤輝自無捏詞構陷被告之必要，自足認證人林坤輝上開指證內容，核與事實相符，應可採信。
⑵被告於原審雖辯稱係其友人交付第1級毒品海洛因予證人林坤
輝等語，另證人林坤輝於原審審理中，經被告之詰問時，翻異前證，改稱：「（被告問：10月5日我到你家樓下，買宵夜給你吃，當時我與另一位朋友去，但是我的朋友沒有上樓，只有我上樓，是不是你還有問我說有沒有毒品？）有，我有問她，她說沒有。後來我下樓去，是她車上的朋友拿給我的海洛因」、「（審判長：問到底當天海洛因何人交給你？）開車載她那位男生拿給我的，他在車上拿給我。我剛剛說在屋裡面拿給我，是因為太久不記得了，那位男生拿給我的時候，並沒有說什麼，也沒有向我要錢，因為只給我一點點所以沒有跟我收錢」、「（審判長問：這位男生不認識你，為何會給你？）因為被告有與我下樓，我與被告講話，那位男生有看到，我向那位男生開口問說有沒有海洛因，當時被告與我講完話之後，被告就走上樓，她沒有看到我與那位男生講話，以及那位男生給我毒品」等語（見原審卷二第73頁），但依上開通話監聽譯文所示，確係被告要交付第1級毒品海洛因予證人林坤輝，並無疑義。且證人林坤輝早已證述被告當日係單獨至其住處等語，更始終證稱係被告來之後才無償獲得第1級毒品海洛因一情不變，可見實際上交付第1級毒品海洛因予證人林坤輝者，即係被告，甚為明確。再者，證人林坤輝歷經偵訊及公訴人、辯護人於原審之交互詰問，均始終指認係被告於附表五所示時地無償轉讓第1級毒品海洛因予其，唯僅於接受被告之詰問，並在被告先提及係當日另有友人同行等語後，方改口證稱係一不詳男子交付毒品予其等語，顯然，證人林坤輝係因被告之暗示，方始改口，而觀之被告與證人林坤輝之關係親密，有如前述，乃證人林坤輝於原審審理中，因受被告之暗示，而更易證詞，衡情，亦無非配合被告之辯解，以迴護其免於刑責而已，是證人林坤輝此部分所翻異證詞，即難認係真實，自不足以為被告有利之判斷。
⑶另被告之辯護人雖於本院辯稱：依據卷附10月5日晚間被告
與證人林坤輝之監聽譯文以觀，被告向其表示「你那邊3、4個人份過（夠）嗎？」係被告欲向證人購買毒品，因證人無足夠之毒品，遂向被告表示「不過（夠）」，於是被告乃再問「那2個人（份）呢」，證人隨即表示「差不多」，當時因被告需要毒品，遂到處詢問友人有無毒品，也因之被告復表示「喔。豐原都調不到」等語，相較於原審據前開譯文認定係「被告轉讓毒品予證人」，原審認定顯然不符實情等語（見本院卷第114頁、第115頁）。惟觀諸卷附被告與證人林坤輝於98年10月5日之電話監聽譯文內容（見98年度偵字第25549號卷第137頁），被告共發2通簡訊及有3通電話通話，被告固有陳稱「你那邊3、4個人份過（夠）嗎？」、「那2個人（份）呢」、「喔。豐原都調不到」等語，但亦有陳稱：「等下請哥吃好料」、「我順便拿美女給你」等語，而據證人林坤輝於偵查及原審均證稱：譯文中所稱「美女」是指海洛因等語（見98年度偵字第25549號卷第139頁、原審卷第71頁背面），證人林坤輝於原審另證稱：「（檢察官問：〈審判長提示偵卷第137頁98年10月5日通聯，並告以要旨〉是否你們（指證人林坤輝與被告）的對話？）應該是。通話內容是她請我吃海洛因，情形就是她打電話給我，要請我吃海洛因，當時她問我這邊有幾個人，當時我與我朋友只有兩個人，但是她要連帶買宵夜過來。毒品只要請我一個人。「好料」是指宵夜，「美女」是指海洛因。她問我三、四個人份夠不夠是指宵夜。我說我們這邊只有兩個人，詢問人數是指宵夜的量」、「（辯護人問：98年10月5日晚上10點37分，這通電話被告問你那天3、4個人份夠嗎？你說不夠，被告再問你那兩個人？你回答差不多，被告說豐原都調不到，內容很像是調取毒品？）她是買宵夜給我吃」、「（辯護人問：她跟你說豐原都調不到，何意？）我不知道」、「（辯護人問：她10點37分說豐原調不到，10點55分打電話給你說她在樓下，那時候有拿什麼給你？）宵夜，就是麵、湯之類的」、「辯護人問：她在10點32分說順便拿美女給你，有拿給你嗎？）她有上來坐，拿宵夜上樓，我吃完宵夜之後，被告拿海洛因請我」等語（見原審卷第71頁背面至第73頁），從證人林坤輝上開證述觀之，證人林坤輝否認被告有向其調取毒品之事，復無積極證據證明上開電話通聯確係被告詢問證人林坤輝有無毒品等情，況被告於上開電話通話中明確陳稱將拿美女（即海洛因）給證人林坤輝等語，是被告之辯護人此部分所辯，並非可採。且因被告此部分轉讓海洛因予證人林坤輝之犯行，事證已臻明確，被告之辯護人於本院再聲請傳喚證人林坤輝，核無必要，附此敘明。
⒍被告具有營利之意圖：
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件證人鍾俊明、陳淑珍、張巡龍、林家豪與被告僅係因購買毒品而認識或因此見面，均非至親，且如附表一所示之第1級毒品海洛因交易及附表二、四所示之第2級毒品甲基安非他命交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第1級、第2級毒品之理，堪信被告如附表一所示之販賣第1級毒品海洛因、如附表二、四所示之販賣第2集毒品甲基安非他命，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。
⒎綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，均非可採。
被告上開犯行，事證明確，均堪認定。至於被告雖於原審另聲請調閱其位於臺中縣豐原市○○路○號6樓之2租屋處樓下之監視錄影畫面，以證明真實姓名年籍不詳、綽號「狗熊
」之某成年男子，確有於如附表一所示之時地至該租屋處一情。惟如附表一所示之時間係在98年9月16日，距今已有相當時日，而被告卻遲至99年4月21日原審訊問時，方向受命法官提出聲請（見原審卷二第96頁背面），且經向出租人即證人許嘉家詢問結果，證人許嘉家表示：經詢問該處管理委員會，監視錄影設備只保留3天就消磁，所以無法提供98年9月16日當日之監視錄影畫面等語，有原審公務電話紀錄在卷可查（見原審卷二第97頁）。是被告此部分所請，係屬調查之不能，應予以駁回。
㈢按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款明定列管之第1級、第2級毒品，任何人非經許可，不得販賣、轉讓及持有。茲對被告論罪說明如下：
⒈核被告如附表一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第1級毒品罪。被告為販賣而持有第1級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉核被告如附表二、四所為，均係犯毒品危害防制條例第4條
第2項之販賣第2級毒品罪。被告為販賣而持有第2級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為其販賣第2級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒊核被告如附表三、五所為，均係犯毒品危害防制條例第8條
第1項之轉讓第1級毒品罪。被告為轉讓而持有第1級毒品海洛因之低度行為，各應為其轉讓第1級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人依證人張許聖之證述，主張被告就如附表三編號2所示之犯行係意圖營利而將第1級毒品海洛因交付予證人張許聖，並向其收取價金，是被告此部分所為係犯販賣第1級毒品罪等語。惟此業為被告所堅決予以否認，辯稱：當天係向證人張許聖借錢加油等語。且就此經再質之證人張許聖，其於原審審理中證稱：「（檢察官問〈審判長提示98年10月7日凌晨1時10分、20時5分、20時33分通聯譯文並告以要旨〉是否你與被告通聯？）是的，第一通她有拿1包海洛因放在香煙盒裡面放在我父親車子下面，這是她給我的。第二通不是她向我要錢，是她拜託她朋友載她來，沒有錢加油，要向我借600元加油拿給她朋友加油。第二通她說要拿另外東西給我，也是要拿1包海洛因給我，是送給我的」、「（檢察官問：既然如此第三通為何會提及錢有沒有拿到？）因為第二通她問我600元有沒有，所以第三通是確認有沒有600元。因為那時候她急著要拿錢，且當時我有吃藥，我本身要向我父親拿錢很難拿到，所以請她到我家，我請她吃東西的時候，我才有藉口可以向我父親拿錢才可以讓她拿錢交給朋友去加油」、「（檢察官問：為何在警察局的時候，你說第二通電話的意思是要拿600元給朋友加油，意思是要你付毒品的錢？）因為在警訊筆錄的時候，我向警察表示她給我毒品，警察說不可能毒品不要錢。我就點頭，意思是說是，就是毒品不要錢。（改稱）我向警察說算是要錢的。被告從來沒有跟我要錢過，真的不要錢」、「（檢察官問：為何之前警訊稱你給被告毒品的錢500元？）那天確實給她500元，是向我父親要的，當時給她錢並不是想要給她毒品的錢」、「（檢察官問：為何之後在偵訊中，稱實際上向被告買1,000元海洛因先欠著，後來到晚上8點多才還500元，還提及你欠她錢還沒有還？）凌晨那次，她丟在我父親車下那包海洛因，我以為是要給她錢的，給他500元就是要給她毒品的錢」、「（檢察官問：凌晨1點10分就是要購買毒品？）是的，是交易海洛因1包1,000元，放在香煙盒藏在車子下面，後來我給她500元還欠她500元。晚上8點多見面的時候，她還有給我1包海洛因，這次沒有收錢，但是我見面的時候，給她500元還凌晨那次交易的錢」、「（辯護人問：10月7日凌晨1點10分那通電話，『寶寶（即被告）』為什麼主動把毒品放在你父親車下？）因為之前我有打電話給她，跟她要毒品，她就把毒品放在那邊」、「（辯護人問：既然她在9月底10月初送你二次，這次也沒有提及要跟她買，且她在10月7日晚上8點8分只是叫你先拿600元給他朋友加油，為何你還給他500元？）那是拿給她，並不是還給她」、「（辯護人問：你剛剛明明說，10月7日凌晨1點10分，是向他買1,000元海洛因，為何現在說不是還給她？）她是說她朋友車子沒有油，雖然她沒有催討毒品的錢，但是我想把毒品的錢還給她」、「（辯護人問：500元就是你要給他加油的錢？）是的」、「（辯護人問：既然如此他如何知道你給她500元是要還給他毒品的錢？）她也不知道」、「（辯護人問：所以10月7日晚上8點33分，被告問你說錢拿到了嗎？）後來我向父親拿到500元，並拿給被告之後，她還送我1包海洛因。我總共只給他一次500元就是要給他加油的那次」、「（辯護人問：事情過後，她有沒有向你再要餘額500元？）沒有，之後我打電話給她，都沒有再接我的電話，也沒有打電話向我要500元」、「（檢察官問：你說98年10月7日凌晨1點10分，你是事先打電話給她，說你人不舒服，也沒有提及交易的地點、數量、金額，為何你會說是交易1,000元？）1,000元是我自己想的，因為他剛好來跟我借錢，我以為她是跟我要錢，我就自己想，就以1,000元計算，我也沒有跟她說，之後給她500元就認為還差她500元，但我沒有跟她說我尚欠她500元」、「（檢察官問：98年9月底10月初被告第一次送毒品給你，被告每次都是送你毒品，為何突然她向你提及要借錢加油，你就會想到她跟你要毒品的錢？）我們都沒有提及錢，因為她打電話來借錢加油，我才想到她來要毒品的錢。我就按照一般的行情計算1,000元。
」、「（檢察官問：為何不計算8點多給你那包毒品的錢，而是算凌晨1點10分的那次的錢？）當時沒有這樣想到就算8點多那包的錢」、「（審判長問：被告巫姿誼交付海洛因給你，都沒有收過對價？）是的，她都沒有跟我提及要收錢，也沒有向我收過」、「（審判長問：為何在那次她說她朋友需要錢加油的時候，你會想到她跟你要毒品的錢？）因為之前她都沒有跟我要過錢，所以她提及錢的時候，我才會想說是要毒品的錢」等語（見原審卷二第66頁至第69頁），則依證人張許聖上開所言，在如附表三編號2之毒品交付之前，被告、證人張許聖從未言及該次交付毒品係屬有償行為，僅係因證人張許聖在收受該次毒品後，突接獲被告借款之電話，因此聯想被告係要收取毒品價金而已。亦即，證人張許聖先前之所以指認該次交付毒品係屬有償行為，純係因其個人之誤認，自難因此即推認被告有何營利之意圖。況且，證人張許聖嗣於附表三編號3所示時地，交付借款予被告時，被告尚且再度無償轉讓第1級毒品海洛因予證人張許聖，業經證人張許聖於偵訊及原審審理中證稱甚詳，苟被告確有營利之意圖，則何以不索取該次之對價，反而在向證人張許聖借款之後，在不知情之情況下，由證人張許聖以交付借款之名，主動清償前次交易毒品之部分價款，而使其被動地形成以此營利之意圖。由此，益徵證人張許聖之前指認該次係向被告購買毒品等語，確非事實，自不得據此即為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告此部分係基於營利之意圖，茲為被告之利益，應認被告此部分所為，係屬單純之轉讓行為，是公訴人起訴認被告此部分係犯販賣第1級毒品罪，即有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院仍應予以審理，並變更起訴法條。檢察官上訴猶以證人張許聖於警詢、偵訊之所述而認被告此部分犯行，係犯販賣第1級毒品罪嫌等語，並未提出其他積極事證以資證明，亦非可採。
⒋又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，
自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣、轉讓毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣、轉讓毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣、轉讓毒品罪，均難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告販賣、轉讓毒品之時間，既自98年9月間至同年10月間，亦即其犯罪時間均為95年7月1日以後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，販賣第2級毒品甲基安非他命之對象分別為證人張巡龍、林家豪，另轉讓第1級毒品海洛因之對象分別為證人張許聖、林坤輝，均無論以集合犯或接續犯之餘地，是其各次販賣毒品之種類、販賣及轉讓毒品之時間有隔、犯意有間，均應分論併罰。
⒌按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，另販賣第2級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級或第2級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」或「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第1級毒品之行為，及各次販賣第2級毒品毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，如附表一所示之販賣第1級毒品海洛因所得僅為3,000元，另如附表二、附表四編號1、2、4所示之各次販賣第2級毒品甲基安非他命所得則各僅為1,000元，如附表四編號3所示之販賣第2級毒品甲基安非他命所得亦僅為1,500元，所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，販賣第1級毒品海洛因之對象僅有證人鍾俊明、陳淑珍、販賣第2級毒品甲基安非他命之對象僅有證人張巡龍、林家豪而已，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告關於販賣第1級、第2級毒品之犯案情節觀之，倘仍遽處以各罪法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於各罪法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第1級、第2級毒品之犯行，均酌量減輕其刑。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告尚有如附表六所示之販賣第1級毒品海
洛因之犯行，因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年度台上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分犯行，無非係以證人林坤輝之證述
為其論據。而經訊之被告坦承與證人林坤輝相識，惟堅決否認有何販賣第1級毒品海洛因予證人林坤輝之犯行，辯稱：我確實沒有在如附表六所示之時地，販賣第1級毒品海洛因予證人林坤輝等語。經查：
⒈按施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補
強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院90年度台上字第3115號判決要旨參照）。
⒉查證人林坤輝於偵訊中先係證稱：「（檢察官問：你跟巫姿
誼買過幾次毒品？）4次，從98年6月中開始，到98年10月20日」、「（檢察官問：你都跟巫姿誼買何毒品？）海洛因跟安非他命都有」、「（檢察官問：你還記得你是何日跟巫姿誼買毒品？）不記得」、「（檢察官問：為何警詢筆錄可以指出10月12日跟16日跟巫姿誼買毒品？）我還有另一支電話，我會記得是因為10月10日領錢，10月12跟她買海洛因」、「（檢察官問：你確定跟巫姿誼買過幾次毒品？）3、4次，有時候她會請我們吃」、「（檢察官問：3、4次都是買海洛因還是安非他命？）有時候1樣，有時候2樣，有時都有」、「（檢察官問：你在警詢筆錄中說10月12日晚上9點，有跟她買海洛因，是否確實？〈提示警詢筆錄第7頁〉）應該有」、「（檢察官問：那天如何聯絡？）在豐原火車站對面6樓，她有租1間房子，在那裡跟她買的，買1,000或2,000的海洛因」、「（檢察官問：如何記得是10月12日？）因為10月10日領錢，領1萬多元」、「（檢察官問：10月16日晚上9點多都巫姿誼買何毒品？）也是海洛因，也是在豐原火車站對面大樓6樓，買1、2,000元」、「（檢察官問：12日跟16日是否是買的？）是」、「（檢察官問：10月20日是否有跟她買最後一次？）是。傍晚6、7點跟她買海洛因，買1,000元，在富陽路306號2樓」、「（檢察官問：10月20日這次如何跟她連絡？）我直接過去找她，因為我剛好在水源路」、「（檢察官問：你剛剛說你有跟巫姿誼買安非他命，但前述都沒有提到安非他命，到底有無給她買過安非他命？）應該只有買海洛因」、「（檢察官問：10月12、16、20日這3次是跟巫姿誼買各1,000元海洛因？）是」等語（見98年度偵字第25549號卷第138頁至第141頁）；嗣其原審審理中卻又改口證稱：「（檢察官問：之前警訊提及98年10月12日、10月16日、20日分別向被告購買毒品？）沒有這些事，是警察叫我想個日期、說個時間有向她買，實際上沒有。警察那時候有提示通聯紀錄給我看，也只有提示10月5日的那次給我看，我不是看通聯紀錄編，都是我自己亂講的」、「（檢察官問：既然你在警訊時亂講日期，為何你在偵訊中說出一樣的日期、時間？）偵訊中檢察官提示警訊筆錄給我看，我就按照警訊筆錄所載的講」、「（檢察官問：為何你可以明確說出聯絡方式、時間、地點？）那也是亂編的，我說10月10日領錢也是亂編。我沒有在工作，怎麼有錢」、「（檢察官問：之前施用海洛因來源？）我沒有常常施用，我跟高志強拿的，已經供出上手，且有指認。之前的毒品都是向高志強拿的，只有10月5日被告有請我一次」、「（檢察官問：為何你在警訊的時候，緊咬被告，不說高志強？）警察叫我說的，警察還拿被告的相片給我看。警察說很多人都已經指認她了，且我已經被抓了，毒品也是向被告拿的。當時是警察叫我說的」、「（檢察官問：偵訊時，為何也是向檢察官為一樣的陳述？）那時候想說已經說謊，就說到底。今天是因為想到不能害人家才說實話」等語（見原審卷二第72頁）。
經核證人林坤輝上開證述內容，其對於究有無於如附表六所示之時地，向被告購買第1級毒品海洛因等情，先後證述不一，且差異甚殊，已有明顯之瑕疵，尚無從採為被告不利之認定。
⒊且據證人林坤輝上開所述，有關如附表六編號1、2所示之被
告位於「臺中縣豐原市豐原火車站對面附近大樓6樓住處」即臺中縣豐原市○○路○號6樓之2，如前所述，被告於98年10月13日前之某日退租交還予證人許嘉家，並經證人許嘉家於98年10月13日將之出租予案外人李卉雯，而由案外人李卉雯占有使用，衡情，被告自不可能得於如附表六編號1、2所示之時間，在該址販賣第1級毒品海洛因予證人林坤輝。由此，益見證人林坤輝上開於偵訊中不利於被告之指證內容，確不可信。
⒋再者，經原審依職權調閱被告所有門號0000000000、000000
0000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，及上開門號0000000000號行動電話之監聽譯文等卷證後，經核對其中亦無被告所有門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話有於如附表六所示之時間，與證人林坤輝所有之門號0000000000、0000000000號行動電話或住處之門號0000000000號市內電話之通聯紀錄（詳參原審通聯紀錄㈠、㈡卷）。換言之，證人林坤輝上開於偵訊中之指證內容，除其個人片面之指證外，遍查卷存證據資料，均查無任何之積極證據，可資以補強其之真實性。是依上開之說明，自不能僅以證人林坤輝片面、且有明顯瑕疵之證述內容，即為被告不利之推斷。⒌檢察官就此部分之上訴理由雖認為證人林坤輝於原審之證述
係翻異前詞，且證人林坤輝證述與被告認識多年，平日交情不錯，倘被告確無於附表六之98年10月12、16、20日販賣予證人林坤輝一情，則員警僅稱已有很多人指證被告等語及提出98年10月5日該次之通訊監察譯文外，並無提出任何通訊監察譯文及通聯紀錄下，雖加以追問尚與被告有無其他交易毒品之情形，倘渠等無其餘交易之事實，證人林坤輝豈有無故杜撰之情形，又證人林坤輝雖於警詢筆錄交代被告之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號門號，經調閱後雖無證人證述起訴書犯罪事實12至14之時間，證人林坤輝所持用之行動電話門號有與被告上開門號通話之紀錄，惟證人林坤輝於偵訊時證述被告平日有多支行動電話門號使用，是縱調閱上開3支行動電話門號於起訴書所載之時間無與被告通話之紀錄，亦無法遽認被告於判決書附表六之時間未與被告以其他門號或其他聯絡方式交易第一級毒品海洛因等語。惟如前所述，證人林坤輝上開證述內容，其對於究有無於如附表六所示之時地，向被告購買第1級毒品海洛因等情，先後證述不一，且差異甚殊，已有明顯之瑕疵，尚無從採為被告不利之認定，復缺乏其他必要之補強證據足資佐證被告確有此被訴販賣第1級毒品海洛因之犯行；而檢察官執以被告或以其他門號或其他聯絡方式與證人林坤輝交易第1級毒品海洛因等語，則僅係推測之詞，並無證據證明，均非可採。
⒍綜上所述，本件公訴人認被告涉有如附表六所示犯行所提出
之證據，本院認為就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，亦即尚不能得有被告不利之心證，因此認為，被告就如附表六所示之被訴事實，尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有如附表六所示之販賣第1級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，合應為有利於被告認定。
五、原審經審理結果，認為被告如附表一至附表五所示之犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚佳，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，除轉讓毒品外，更為謀個人私利而販賣毒品，危害社會非微，乃公訴人請求從重量刑，然考量其犯罪之手段、素行、販賣毒品之價量及所得之利益均不多，轉讓毒品之對象、數量亦非甚鉅，暨其於犯罪後，雖於審理期日時坦承如附表三編號1之犯行，但就其歷來供述、庭訊表現，仍無從見其有何悛悔之實據等一切情狀，分別量處如附表一至附表五所示之刑，並定其應執行有期徒刑17年8月，並認為就被告未扣案之販賣第1級、第2級毒品所得，應於主文內分別諭知如附表一、二、四所示之從刑，又上開販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。另認未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡雖係登記在被告之友人即案外人陳達源之名下，惟該門號SIM卡係被告借用案外人陳達源名義所申設，並實際上由被告負責繳納相關費用，為被告所供甚詳，尚與常情無悖，應可採信。是該門號0000000000號行動電話SIM卡應係被告所有之物。而扣案之LG廠牌KU380型（序號000000000000000號）、NOKIA廠牌8250型（序號000000000000000號）行動電話各1支，均係被告所有之物，併經被告陳明甚詳。且其中被告所有之LG廠牌KU380型（序號000000000000000號）行動電話，曾插置使用上開門號0000000000號行動電話SIM卡，供被告用以犯附表一、
二、四編號1、3及附表三編號2、3及附表五所示犯行之用，而其所有NOKIA廠牌8250型（序號000000000000000號）行動電話則曾經插置使用上開門號0000000000號行動電話SIM卡，供被告用以犯附表四編號4所示之犯行，自均應依前揭規定，附從於各罪之主刑項下，分別予以宣告沒收。至門號0000000000號行動電話SIM卡雖未扣案，惟無證據證明業以滅失，是其如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第1、2級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年度台上字第5984號判決要旨參照）。查如附表七編號1、2 所示之第1級毒品海洛因，及編號19所示之殘留第1級毒品海洛因之電子磅秤，均係證人王孔利所有，業據被告陳明甚詳，核與證人王孔利、費雨琴所述大致相符，應可採信。另如附表七編號3至18所示之物，則分係被告、證人黃獻璋、王孔利、及被告之友人黃明豐、賴淼鴻等所有之物。核均與本案無關，即與宣告沒收銷燬或宣告沒收之要件不合，亦即無從由本案予以宣告沒收銷燬或沒收之，公訴人聲請予以宣告沒收銷燬之或宣告沒收等語，尚難允准。復認為並無積極證據足資證明被告有公訴意旨所指附表六所示之販賣第1級毒品海洛因之犯行，而為被告無罪判決之諭知。經核原審上開認事用法，尚無違誤，有罪部分之量刑亦屬妥適。檢察官上訴認被告有附表六所示之販賣海洛因之犯行，復認被告附表一之販賣海洛因之地點應係臺中縣豐原市○○○路路旁，及認附表三編號2之犯行應係販賣海洛因，並非轉讓海洛因，被告上訴猶執前詞否認有上開販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因（除附表三編號2部分外）之犯行，而均指摘原審判決不當，均無理由，均應予駁回。
六、原審判決有下列應補充或更正之處：㈠上開通訊監察譯文，屬於文書證據之一種，而文書由公務員
製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符。是原審判決以原譯文為證據，固有未合，惟此業經本院審理時諭知證人即臺中市警察局第六分局偵查佐鍾瑞峰當庭補正上開程式，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，爰予以補充。
㈡本案引為判決基礎之其他證據之證據能力部分，分別如前所
述，原判決於此不合部分，尚有未洽，應予補充及更正之。㈢扣案之LG廠牌KU380型行動電話之序號為000000000000000號，原判決均誤載為000000000000000號，應予更正。
㈣毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規
定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決
主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照），乃原判決認為被告所有「未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，即有未合，應予更正為：「未扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明法 官 王 國 棟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容中 華 民 國 99 年 12 月 15 日┌─────────────────────────────────────┐│附表一、交易對象：陳淑珍、鍾俊明 │├──┬───────────────────────┬──────────┤│編號│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│ 科 刑 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 1 │陳淑珍、鍾俊明二人於98年9月16日各出資1,500元（│巫姿誼販賣第一級毒品││ │合資共3,000元），於同日下午3、4時許，由鍾俊明 │，處有期徒刑拾伍年陸││ │以陳淑珍之0000000000號行動電話撥打巫姿誼所有之│月，扣案之LG牌KU380 ││ │0000 000000號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序│型（序號000000000000││ │號000 000000000000號行動電話上），與巫姿誼約定│730號）行動電話壹支 ││ │交易時間、地點後，由陳淑珍、鍾俊明至巫姿誼位於│沒收之；未扣案之門號││ │臺中縣豐原市○○路○號6樓之2（起訴書僅載為臺中 │0000000000號行動電話││ │縣豐原市火車站對面附近大樓6樓住處）租屋處內， │SIM卡壹張沒收之，如 ││ │向巫姿誼購得價量3,000元之第一級毒品海洛因1包。│全部或一部不能沒收時││ │ │，追徵其價額；未扣案││ │ │之犯罪所得新臺幣叁仟││ │ │元沒收之，如全部或一││ │ │部不能沒收時，以其財││ │ │產抵償之。 │└──┴───────────────────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表二、交易對象：張巡龍 │├──┬───────────────────────┬──────────┤│編號│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│ 科 刑 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 1 │張巡龍於98年9月4日某時許，以其所持用之00000000│巫姿誼販賣第二級毒品││ │03號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000號行動電│，處有期徒刑叁年玖月││ │話（插置於LG廠牌KU380型、序號000000000000000號│，扣案之LG牌KU380型 ││ │行動電話上），與巫姿誼約定交易時間、地點後，由│（序號00000000000000││ │張巡龍在其位於臺中縣豐原市○○街○○巷2之2號住處│0號）行動電話壹支沒 ││ │附近之某巷口，向巫姿誼購得價量1,000元之第二級 │收之；未扣案之門號09││ │毒品甲基安非他命1包。 │00000000號行動電話SI││ │ │M卡壹張沒收之，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額；未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │沒收之，如全部或一部││ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │抵償之。 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 2 │張巡龍於98年10月13日20時18分許，以其所持用之09│巫姿誼販賣第二級毒品││ │00000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000號│，處有期徒刑叁年玖月││ │行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號00000000000│，扣案之LG牌KU380型 ││ │6730號行動電話上），與巫姿誼約定交易時間、地點│（序號00000000000000││ │後，由張巡龍前往設於臺中縣豐原市○○路之「三元│0號）行動電話壹支沒 ││ │當舖」旁之某巷子內，向巫姿誼購得價量1,000元之 │收之；未扣案之門號09││ │第二級毒品甲基安非他命1包。 │00000000號行動電話SI││ │ │M卡壹張沒收之，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額；未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │沒收之，如全部或一部││ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │抵償之。 │└──┴───────────────────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表三、轉讓對象：張許聖 │├──┬───────────────────────┬──────────┤│編號│轉讓之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│ 科 刑 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 1 │巫姿誼分別於98年9月底10月初之某日，一次於白天 │巫姿誼轉讓第一級毒品││ │某時許，一次於晚間某時許，均在張許聖位於臺中縣│，共貳罪，均各處有期││ │豐原市○○路○○○號住處內，將數量均少許（並無證 │徒刑壹年。 ││ │據證明已達淨重5公克）之第一級毒品海洛因無償轉 │ ││ │讓予張許聖。 │ │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 2 │張許聖於98年10月7日凌晨1時10分許，以其所持用之│巫姿誼轉讓第一級毒品││ │0000000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000│，處有期徒刑壹年貳月││ │號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號000000000│，扣案之LG牌KU380型 ││ │756730號行動電話上），約定時間、地點後，由巫姿│（序號00000000000000││ │誼前往張許聖位於臺中縣豐原市○○路○○○號住處外 │0號）行動電話壹支沒 ││ │，將內裝數量少許（並無證據證明已達淨重5公克） │收之；未扣案之門號09││ │之第一級毒品海洛因之「峰」牌香菸盒放在張許聖父│00000000號行動電話SI││ │親之自用小客車底下後，再以上開電話通知張許聖出│M卡壹張沒收之，如全 ││ │來領取之方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予張許聖│部或一部不能沒收時，││ │。 │追徵其價額。 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 3 │張許聖於98年10月7日晚間8時5分許，以其所持用之0│巫姿誼轉讓第一級毒品│ ││ │000000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000 │，處有期徒刑壹年貳月│ ││ │號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號00000000 │，扣案之LG牌KU380型 │ ││ │0000000號行動電話上），約定時間、地點後，由巫 │（序號00000000000000│ ││ │姿誼前往張許聖位於臺中縣豐原市○○路○○○號住處 │0號）行動電話壹支沒 │ ││ │內，將數量少許（並無證據證明已達淨重5公克）之 │收之；未扣案之門號09│ ││ │第一級毒品海洛因無償轉讓予張許聖。 │00000000號行動電話SI││ │ │M卡壹張沒收之，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額。 │└──┴───────────────────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表四、交易對象：林家豪 │├──┬───────────────────────┬──────────┤│編號│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│ 科 刑 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 1 │林家豪於98年9月26日（起訴書僅記載98年10月2日前│巫姿誼販賣第二級毒品││ │之週六或週日，公訴檢察官於原審當庭聲明更正為98│，處有期徒刑叁年玖月││ │年9月26日）某時許，先後以其所持用之0000000000 │，扣案之LG牌KU380型 ││ │號及0000000000號行動電話撥打巫姿誼所有之091626│（序號00000000000000││ │2394號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號35463│0號）行動電話壹支沒 ││ │0000000000號行動電話上），與巫姿誼約定交易時間│收之；未扣案之門號09││ │、地點後，由林家豪前往巫姿誼之男友黃獻璋位於臺│00000000號行動電話SI││ │中縣豐原市○○路○○○號住處，向巫姿誼購得價量1,0│M卡壹張沒收之，如全 ││ │00元之第二級毒品甲基安非他命1包。 │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額；未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣壹仟元││ │ │沒收之，如全部或一部││ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │抵償之。 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 2 │林家豪於98年10月5日凌晨1時許，以其所持用之0975│巫姿誼販賣第二級毒品││ │431460號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000號行│，處有期徒刑叁年玖月││ │動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號0000000000000│，未扣案之犯罪所得新││ │30號行動電話上），與不知情之巫姿誼男友黃獻璋討│臺幣壹仟元沒收之，如││ │論其是否遭巫姿誼檢舉施用毒品一事後，旋即於同時│全部或一部不能沒收時││ │29分許，趕至黃獻璋位於臺中縣豐原市○○路○○○號 │，以其財產抵償之。 ││ │住處，並於稍後在此向巫姿誼購得價量1,000元之第 │ ││ │二級毒品甲基安非他命1包。 │ │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 3 │林家豪於98年10月9日10時22分許，以其所持用之097│巫姿誼販賣第二級毒品││ │0000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000號 │，處有期徒刑叁年玖月││ │行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號00000000000│，扣案之LG牌KU380型 ││ │6730號行動電話上），與巫姿誼約定交易時間、地點│（序號00000000000000││ │後，由林家豪至巫姿誼男友黃獻璋位於臺中縣豐原市│0號）行動電話壹支沒 ││ │富陽路306號住處附近之某王爺廟，向巫姿誼購得價 │收之；未扣案之門號09││ │量1,500元之第二級毒品甲基安非他命1包。 │00000000號行動電話SI││ │ │M卡壹張沒收之，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額；未扣案之││ │ │犯罪所得新臺幣壹仟伍││ │ │佰元沒收之，如全部或││ │ │一部不能沒收時，以其││ │ │財產抵償之。 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 4 │林家豪於98年10月16日21時45分許，以其所持用之09│巫姿誼販賣第二級毒品││ │00000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000號│，處有期徒刑叁年玖月││ │行動電話（插置於NOKIA廠牌8250型、序號000000000│，扣案之NOKIA廠牌825││ │504672號行動電話行動電話上），與巫姿誼約定交 │0型行動電話（序號350││ │易時間、地點後，由林家豪在巫姿誼男友黃獻璋位於│000000000000號）行動││ │臺中縣豐原市○○路○○○號住處，向巫姿誼購得價量 │電話壹支沒收之；未扣││ │1,000元之第二級毒品甲基安非他命1包。 │案之門號0000000000號││ │ │行動電話SIM卡壹張沒 ││ │ │收之，如全部或一部不││ │ │能沒收時，追徵其價額││ │ │；未扣案之犯罪所得新││ │ │臺幣壹仟元沒收之，如││ │ │全部或一部不能沒收時││ │ │，以其財產抵償之。 │└──┴───────────────────────┴──────────┘┌─────────────────────────────────────┐│附表五、轉讓對象：林坤輝 │├──┬───────────────────────┬──────────┤│編號│交易之時間、地點、毒品種類、交易金額及聯絡方式│ 科 刑 │├──┼───────────────────────┼──────────┤│ 1 │林坤輝於98年10月5日晚間10時55分許，以其持用之 │巫姿誼轉讓第一級毒品││ │0000000000號行動電話撥打巫姿誼所有之0000000000│，處有期徒刑壹年貳月││ │號行動電話（插置於LG廠牌KU380型、序號000000000│，扣案之LG牌KU380型 ││ │756730號行動電話上），約定時間、地點後，由巫姿│（序號00000000000000││ │誼前往林坤輝位於臺中縣豐原市○○街○○巷○○號3樓 │0號）行動電話壹支沒 ││ │住處，將數量少許（並無證據證明已達淨重5公克） │收之；未扣案之門號09││ │之第一級毒品海洛因無償轉讓予林坤輝。 │00000000號行動電話SI││ │ │M卡壹張沒收之，如全 ││ │ │部或一部不能沒收時，││ │ │追徵其價額。 │└──┴───────────────────────┴──────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表六（無罪部分） │├──┬────┬────┬──────┬──────────────────┤│編號│販賣對象│販賣時間│交 易 地 點 │交易過程、販賣毒品之種類、重量或價格│├──┼────┼────┼──────┼──────────────────┤│ 1 │林 坤 輝│98年10月│巫姿誼位於臺│林坤輝以0000-000000號行動電話撥打巫 ││ │ │12日21時│中縣豐原市豐│姿誼持用之0000-000000或0000-000000號││ │ │許 │原火車站對面│行動電話，於上開時間、地點，向巫姿誼││ │ │ │附近大樓6樓 │購買價值1,000元之第一級毒品海洛因。 ││ │ │ │住處 │ │├──┼────┼────┼──────┼──────────────────┤│ 2 │林 坤 輝│98年10月│巫姿誼位於臺│林坤輝以0000-000000號行動電話撥打巫 ││ │ │16日21時│中縣豐原市豐│姿誼持用之0000-000000或0000-000000號││ │ │許 │原火車站對面│行動電話，於上開時間、地點，向巫姿誼││ │ │ │附近大樓6 樓│購買價值1,000元之第一級毒品海洛因。 ││ │ │ │住處 │ │├──┼────┼────┼──────┼──────────────────┤│ 3 │林 坤 輝│98年10月│巫姿誼男友黃│林坤輝以0000-000000號行動電話撥打巫 ││ │ │20日18、│獻璋位於臺中│姿誼持用之0000-000000或0000-000000號││ │ │19時許 │縣豐原市富陽│行動電話，於上開時間、地點，向巫姿誼││ │ │ │路306號住處2│購買價值1,000元之第一級毒品海洛因。 ││ │ │ │樓 │ │└──┴────┴────┴──────┴──────────────────┘┌──────────────────────────────────────┐│附表七、不予沒收部分： │├──┬───────────────────┬───┬───────────┤│編號│ 物 品 及 數 量 │所有人│ 備 註 │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 1 │第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重0.44公克│王孔利│法務部調查局濫用藥物實││ │、空包裝重0.31公克） │ │驗室98年11月19日調科壹││ │ │ │字第09823031210號（編 ││ │ │ │號1） │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 2 │第一級毒品海洛因二包（驗餘淨重合計1.44│王孔利│法務部調查局濫用藥物實││ │公克、空包裝總重0.63公克） │ │驗室98年11月19日調科壹││ │ │ │字第09823031210 號（編││ │ │ │號3、4） │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 3 │白色粉末一包（淨重0.92公克、空包裝重 │王孔利│法務部調查局濫用藥物實││ │0.25公克） │ │驗室98年11月19日調科壹││ │ │ │字第09823031210 號（編││ │ │ │號2） │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 4 │白色晶體三包（驗餘淨重合計35.29公克、 │巫姿誼│內政部警政署刑事警察局││ │包裝總重1.27公克） │ │98年11月19日刑鑑字第09││ │ │ │00000000號鑑定書 │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 5 │NOKIA廠牌3310型行動電話一支（序號35010│黃明豐│ ││ │0000000000）、含SIM卡（00000000000000 │ │ ││ │ ） │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 6 │ELYIA廠牌行動電話一支（序號00000000000│賴淼鴻│ ││ │8437）、含SIM卡（KASO088D041297） │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 7 │OK WAP廠牌行動電話一支（序號0000000000│巫姿誼│ ││ │82073）、含SIM卡（0000000000000） │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 8 │NOKIA廠牌6233型行動電話一支（序號35628│王孔利│ ││ │0000000000）、含SIM卡（0000000000000）│ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 9 │NOKIA廠牌6300型行動電話一支（序號35571│王孔利│ ││ │0000000000） │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 10 │MOTOROLA廠牌A1200型行動電話一支（序號3│巫姿誼│ ││ │00000000000000）、含SIM卡（00000000000│向他人│ ││ │3009） │借用 │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 11 │G-PLUS廠牌大陸山寨版行動電話一支（序號│巫姿誼│ ││ │000000000000）、含SIM卡（0000000000000│向他人│ ││ │） │借用 │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 12 │MOTOROLA廠牌E770型行動電話一支（序號35│巫姿誼│ ││ │0000000000000）、含SIM卡（000000000000│ │ ││ │261） │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 13 │ZIKOM廠牌行動電話一支（序號00000000000│黃獻璋│ ││ │2908）、門號0000-000000 │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 14 │研磨缽一組 │巫姿誼│ ││ │ │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 15 │電話簿一本 │王孔利│ ││ │ │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 16 │分裝袋二包 │王孔利│ ││ │ │ │ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 17 │葡萄糖一盒 │王孔利│ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 18 │藥杓一支 │王孔利│ │├──┼───────────────────┼───┼───────────┤│ 19 │電子磅秤一只（經檢出有第一級毒品海洛因│王孔利│行政院衛生署草屯療養院││ │、第二級毒品甲基安非他命殘留） │ │99年1月4日草療鑑字第09││ │ │ │00000000號鑑定書 │└──┴───────────────────┴───┴───────────┘