臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第111號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 林松虎律師
林語然律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 蔡嘉容律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第414號中華民國98年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第14385號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年玖月，褫奪公權貳年。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、丁○○係臺中市政府之約僱人員，任職於該府經濟發展處商業科；丙○○則為臺中市政府之臨時僱工，任職於該府都市發展處使用管理科，二人均依其任職單位之排班表，擔任臺中市政府「維護公共安全統一聯合稽查小組」（下稱聯合稽查小組）成員，參與對臺中市之KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳池等行業進行稽查業務，皆為受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。
二、緣甲○○係位於臺中市○○區○○路二段241號「池冠游泳池」之登記及實際負責人，並係位於臺中市○區○○○路一段224號「美誼游泳池」、臺中市○○區○○路一段361號「池冠東山分校游泳池」、臺中市○區○○○路○○○○號「威尼斯游泳池」（登記泳皇股份有限公司）之實際負責人，且擔任美誼游泳池、威尼斯游泳池之總經理職務。甲○○因池冠游泳池、美誼游泳池、池冠東山分校游泳池、威尼斯游泳池於95、96年間，常遭聯合稽查小組裁罰，為了解原因，遂於96年5月間，請美誼游泳池之經理黃冠庭（原名黃正兒）向聯合稽查小組之成員丁○○打探了解，丁○○明知游泳池稽查之對象、時間、次數等事項，係由目的事業主管機關即臺中市政府教育處所決定，其僅係依經濟發展處商業科之排班表，奉派執行商業登記之稽查，並無實質決定之權限，但為牟取個人之不法利益，竟意圖為自己不法之所有，利用其曾參與稽查上開游泳池之職務上機會，向黃冠庭及應黃冠庭之請到場之威尼斯游泳池經理己○○佯稱：只要每年編列公關費，即可以保平安等語，經黃冠庭、己○○轉知甲○○後，甲○○乃於96年6月初某日，約丁○○至美誼游泳池辦公室見面，丁○○再向甲○○佯稱只要美誼游泳池、池冠游泳池、池冠東山分校游泳池、威尼斯游泳池等4家游泳池，每年各支付新臺幣（下同）6萬元（總計24萬元）之公關費予丁○○，即可使各項稽查小組之檢查順利通過，且聯合稽查小組每年僅會象徵性地安排一次開單檢查等語，冀圖施用此詐術，以詐取財物，惟甲○○擔心丁○○無法處理所有之稽查人員，遂向丁○○表明同意每家游泳池支付6萬元之公關費，但需到每年年底結算，扣除稽查小組所開立之罰款，如罰款未達24萬元，願將剩餘之公關費交付予丁○○等語，但此付款方式因丁○○無法承諾，丁○○始未得逞。
三、臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，前往位於臺中市○○路○○○號「大都會網路咖啡美食館」（下稱「大都會網咖」）執行稽查，其目的事業主管機關係經濟發展處商業科，由顏君睿負責帶隊，都市發展處使用管理科係配合稽查單位，並責派丙○○就使用管理科之權責事項，對「大都會網咖」進行稽查，丙○○於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反建築法第77條第1項規定，依同法第91條第1項應裁罰6萬元至30萬元不等，因「大都會網咖」已違反相關建築法規定，丙○○遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」之店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。丙○○於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規裁罰「大都會網咖」6萬元至30萬元不等之罰鍰。惟林以撒因「大都會網咖」經稽查發現缺失，恐遭罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託吳德美處理，林正原遂將稽查紀錄表交付吳德美處理，吳德美乃於96年（起訴書及原審判決就此以下之年份，均誤載為97年，應予更正）12月12日上午，將相關證件資料交付予丁○○，請丁○○代為處理，丁○○遂將吳德美所交付之證件轉交予丙○○。另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，丁○○遂於96年12月12日中午12時19分許，撥打電話予顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即丙○○）至商業科更改等語（丁○○此項行為業經檢察官為不起訴處分確定）。詎丙○○明知「大都會網咖」上開違反建築法第77條第1項規定之缺失，應依建築法第91條第1項第2款規定，對受稽查業者「大都會網咖」進行至少6萬元之裁罰，非屬補正後即不裁罰之缺失，且丙○○已將此項不可補正之「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失，登載於稽（檢）查紀錄表上，在無記載錯誤之情事下，不應塗銷有關應裁罰事由之記載，惟丙○○為圖「大都會網咖」免於受裁罰之不法利益，雖明知違背上開建築法令之規定，仍基於圖利「大都會網咖」、公務員登載不實公文書之犯意，於96年12月13日，向顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除，在此其職務上所掌之公文書為不實之記載，足以生損害於臺中市政府對供公眾使用建物檢查及管理之正確性，且對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年臺上字第356號判決意旨可參）。本案證人甲○○、己○○、黃冠庭於偵查中之具結證述，被告丁○○及選任辯護人於本院審理時，並無提及檢察官在偵查中有何違反法定程序而對上開證人非法取供之情事，復未釋明當時之客觀環境或陳述內容有何顯不可信之情況存在，且本院亦查無顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且上開證人3人於原審、本院審理時，經具結進行詰問，皆已賦予被告對該3位證人詰問之機會，是該證人3人於偵查中之陳述已屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。另外，證人陳屏穎、戴進財、顏君睿、紀英村、吳德美、林以撒、林平原、汪永興、莊聰育及共同被告丁○○以證人身分在偵查中經具結之證言，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，亦具有證據能力，且上開證人於偵查中之陳述，經被告丁○○、丙○○、其二人之選任辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據（見本院卷第75頁背面至76頁），其意即等同於認為上開證人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情況存在，另再經本院將上開證人筆錄提示予被告2人供其閱覽並告以要旨，亦屬完足調查之證據，而得作為證據使用。
（二）證人甲○○、己○○所證被告丁○○索討公關費之經過，並非僅係聽聞黃冠庭之轉述，乃係出於其在場親自之見聞，當非屬傳聞證據，是被告丁○○之選任辯護人主張證人甲○○、己○○所述均係傳聞，無證據能力云云，當無可採。
（三）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之證據─臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函、99年3月26日府經商字第0990057324號函、臺中市政府約僱人員僱用契約書、97年臺中市政府臨時僱工僱用契約書、臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點、行政院人事行政局94年9月16日局力字第0940026762號函文、臺中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書、更正前後之臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表、更正前後之使用管理科之臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表、證人陳屏穎於偵查中所提出之⑴臺中市政府96年5月30日府都管字第0960115146號函文暨行政處分書，⑵臺中市政府96年8月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，⑶臺中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政處分書臺中市政府都市發展局93年月11日核發之建築物室內裝修合格證明、93年7月20日核准之變更使用工程平面圖、臺中市政府99年3月18日府都管字第0990062353號函、臺中市政府98年8月24日府都管字第0980213290號函、臺中市政府96年12月20日府都管字第0960296181號函、臺中市政府98年8月26日府法規字第0980208656號函、臺中市政府92年8月28日主管會報市長指示事項、簽稿、經濟部商業司89年3月29日商字第89204839號函、臺中市政府95年12月4日府都管字第0950255158號函（稿），分別係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
二、有關被告丁○○有罪部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丁○○坦承其係臺中市政府經濟發展處商業科之約僱人員，且依其任職單位之排班表，擔任聯合稽查小組成員，參與對臺中市之KTV、酒店、網咖、電子遊藝場、大賣場、游泳池等行業進行稽查業務之事實，惟矢口否認有何公務員利用職上機會詐取財物之犯行，辯稱：其未向甲○○、黃冠庭索取公關費用，且僅依組長張雅幸及科員洪存旭所擬定聯合稽查工作排班表，配合主辦游泳池稽查之教育處，參與聯合稽查小組有關商業登記部分之稽查工作，對各聯合稽查單位，並無指揮權限，亦無法決定是否不罰，則能否順利通過檢查及每年之稽查次數，顯非其職務之內容，當無利用職務上之機會詐財可言云云。惟查：
（一）按刑法第10條第2項明定公務員係指下列人員：⑴依據法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。因此，關於公務員之定義，分為三種類型：第一為依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，名之為「身分公務員」；第二為其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，名之為「授權公務員」；第三為受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，名之為「委託公務員」，此類型公務員並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有依「其他法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。又按「授權公務員」，依立法理由之說明，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之（農田水利會組織通則第23條參照）；其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、兼辦採購等人員，均屬本款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員。又本款所定之公務員，以具有「法定職務權限」為要件，亦即其所從事之事務，須有法令規定之權限為準據（如公務人員任用法第6條之職務列等表）；所稱「法定職務權限」，除依法律（如組織條例、組織通則）外，以命令（如組織規程、處務規程、業務管理規則，以及機關其他之內部行政規章等）明文規定者亦屬之（最高法院97年度臺上字第706號判決要旨參照）。是修正後公務員之主體，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關的公務人員，或者是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者；於事務的要件上，須從事於公共事務而具有公權力行為，始屬相當。本案被告丁○○於96年間，係由臺中市政府依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」之約僱人員，任職於臺中市政府經濟發展處商業科，固非屬上述之「身分公務員」，然其工作內容係辦理維護公共安全方案有關電子遊戲場業查報管理工作，並應接受臺中市政府之指派調遣等情，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函、99年3月26日府經商字第0990057324號函及所檢附「臺中市政府約僱人員僱用契約書」在卷可憑（見原審卷第1宗第62、82頁，本院卷第91至93頁、第97至98頁）。而依據上開「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」、「臺中市政府約僱人員僱用契約書」與行政院人事行政局94年9月16日局力字第0940026762號函釋意旨：「查本局87年7月1日87局力字第016279號函釋，查依『行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法』第2條規定，約僱人員之設置，係因應機關臨時性、定期性及有關機關委託或委辦等事物所需；同辦法第6條規定，約僱人員實際擔任之工作內容，應以契約加以規範。因此，約僱人員就其承辦業務可否擔負行政責任、代表國家行使公權力、單獨行使環保稽查勤務等節，宜視僱用契約所訂業務內容及其執行業務時，相關業務法令賦予之權責而定。」（上開行政院人事行政局函，引自臺中市政府99年3月26日府經商字第0990057324號函之說明、三，見本院卷第91至92頁）。臺中市政府聯合稽查小組成員係依據「臺中市休閒娛樂服務業設置自治條例」、「臺中市電子遊戲場業設置自治條例」之規定而成立，目的乃在於稽核審查有關上開營業場所有無符合都市計畫法及都市土地使用分區管制規定、其建築物之構造、設備有無符合建築法令之規定及其消防安全設備有無符合消防法令之規定等事項（上開二則自治條例第4條參照），均係維護公益之事項甚明，當屬具有國家公權力性質之職務事項無疑。惟法律或上開自治條例並未明文規定授權予聯合稽查小組法定之權限，是被告丁○○自非具法定職務權限之「授權公務員」。惟既係臺中市政府依法僱用，擔任維護公共安全方案工作，並受指派為聯合稽查小組成員，參與對游泳池稽查等屬於公權力執行之業務，皆受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之國家公權力職務之行使，當屬上述之「委託公務員」無疑。
（二）關於被告丁○○如何利用務上之機會，向證人甲○○詐取財物之事實，業據下述證人證述如下：
１、證人甲○○於偵查中具結證稱：其是美誼游泳池、池冠游泳池的總經理，威尼斯游泳池的董事長；其在調查站陳述有關丁○○於96年4、5月間，透過美誼游泳池經理黃正兒（已改名為黃冠庭）向其表示，美誼游泳池需要編列公關費用對聯給稽查小組打點，才可以保平安，後來於端午節（95年6月19日）之前，請黃正兒約丁○○至美誼游泳池辦公室面談，丁○○告訴其美誼、池冠、池冠東山分校、威尼斯等4家游泳池都需編列公關費用給他，以求取各項檢查之順利，公關費用之數目為每年每家6萬元，共計24萬元，則稽查小組每年僅會象徵性的安排1次開單稽查，但是其認為其所管理之泳池各項設備均遵守法令，且其怕丁○○拿了錢仍無法做主，因此提出每年1家游泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項願支付予丁○○，但此方式不被丁○○認可等陳述內容係實在；因為其負責之游泳池一直被裁罰，於95年底或96年初，黃正兒有先跟其提交規費給承辦人就好，其聽了很氣，並沒有答應他，後來約在96年4、5月間，黃正兒有跟其說，丁○○要4家游泳池每年各給6萬元之公關費，總共24萬元，其問黃正兒為何會這麼貴，黃正兒說丁○○有轉達，因為還要打點其他稽查人員，所以其才於96年6月初，透過黃正兒約丁○○在美誼游泳池辦公室洽談；約於96年6月初，黃正兒帶丁○○到美誼游泳池辦公室，當時黃正兒說，丁○○希望其每家游泳池每年繳交6萬元之公關費，其就當場問丁○○、黃正兒，是否交了6萬元就沒事，丁○○說不可能都沒事，會每年象徵性稽查1次；丁○○向其索取每年24萬元之公關費時，不敢向其承諾每年僅稽查1次，只是說大概，所以其才不敢一次將錢給他，且其有告訴他們，因為游泳池不是其一個人的，要詢問其他股東意見再談；其之所以會跟丁○○提出每年一家泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項願付給丁○○，是因為其覺得每家6萬元太貴，且丁○○無法跟其保證每年只稽查1次，所以其才跟他提出，如果有來稽查，扣除罰單的費用，不足6萬元的差額才作為公關費，因為丁○○沒有承諾其，所以沒有達成協議等語（見96年度他字第4553號偵查卷第1宗第48至52頁）。依證人甲○○上開陳述，可知於96年6月初某日在美誼游泳池辦公室，被告丁○○有向證人甲○○表示要索取本案4家游泳池每年各6萬元，合計24萬元之公關費，並說每年每家大約稽查1次，證人甲○○再向被告丁○○提出每年一家泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項再給付予被告丁○○，後因被告丁○○沒有承諾，所以沒有達成協議。
２、證人甲○○於原審審理時具結證述：其因為被稽查違規後，要尋求如何解套，所以才與丁○○接觸，丁○○於96年6月間透過美誼游泳池的經理黃冠庭（原名黃正兒）來跟其說要索取公關費的，都是透過黃冠庭跟其講的；有一次黃冠庭、丁○○跟其一起談，有講到稽查一次不合格，一次是6萬元，扣除裁罰的金額後，其願意給；確定有跟黃冠庭講過這些事情，當時還有威尼斯游泳池的經理己○○在場，他有聽到其跟黃冠庭說6萬元扣掉裁罰，剩餘的願意支付等語（見原審卷第1宗第126、127頁）。證人甲○○於原審審理時仍證稱，被告丁○○有透過證人黃冠庭（原名黃正兒）向其表示每家游泳池是6萬元公關費，其有提出每年一家泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項再給付之意見，其並有與被告丁○○見過面一次。
３、綜合上開證人甲○○於偵查及原審審理之證言，其均證稱被告丁○○有向其表示要索取本案4家游泳池每年各6萬元，合計24萬元之公關費，其亦有向被告丁○○提出每年一家泳池6萬元之公關費，到年底扣除罰款後，剩餘之款項再給付之建議。但上開過程，其於偵查中之證稱，是先由證人黃冠庭（原名黃正兒）聯繫，之後是其與被告丁○○直接商談，而其於原審審理中，固亦有證稱是先由證人黃冠庭（原名黃正兒）聯繫，但對其與被告丁○○見面該次，被告丁○○是否有當面向其提及公關費之事，及其是否有當面向被告丁○○提及扣除罰款後再給付剩餘款之事，則含糊未明確。本院審理時再傳喚證人甲○○到庭具結證述：其認識在場丁○○，95、96年間其經營之游泳池，遭到臺中市政府聯合稽查被罰款，其很困擾，想說如何配合臺中市政府合法或解套，當時美誼游泳池黃冠庭（原名黃正兒）經理從稽查紀錄上看到有丁○○、丙○○名字，黃冠庭說可和他們聯絡，就知道如何解決，後來黃冠庭與丁○○聯絡，就約見面，剛開始應該是在「美誼游泳池」，其確定第一次應該是在「美誼游泳池」，時間約是在95年年底左右，當時應該僅有丁○○與黃冠庭（原名黃正兒）、其共3人見面，其就將困難跟被他們聯合稽查罰款的事情跟丁○○說，請教不能合法的原因有哪些，丁○○有說游泳池有消防、防火、無障礙空間的事情要先解決，其他就是泡茶閒聊，沒有再說其他的事情，後來有再與丁○○見面，見面次數應該有3次以上，這3次大概是講游泳池場館可否合法的問題，如果不能合法的話，他那邊有沒有辦法幫其解決，包括臨檢的次數及罰金可否減少，其記憶當中丁○○沒有當場跟其講，可是後來黃冠庭跟其轉述說，丁○○他們就是說要其一家游泳池6萬元，其算一算共有4家，要24萬元，其跟他說那可以，但是有要他要保證，丁○○後來有當面跟其提到不能保證之事，是在美誼游泳池辦公室中跟其說的，當時在場的人有其、丁○○、黃冠庭，至於己○○是否在場其不確定，後來其沒有給付24萬元，因為其與丁○○的觀念無法取得共識，其之基本要求是其花的錢，要他給其保證，最多市政府一年來聯合稽查，每家罰款在6萬元以內，但是他不能保證；其在調查站筆錄提到說是丁○○當面跟其提到公關費的事情，未提到丁○○是透過黃冠庭跟其提到公關費之事，這可能是當初做調查站筆錄的時候，其講的不夠詳盡，那時候是先透過黃冠庭經理提到公關費的事情，有對口窗口之後，其才與丁○○當面談；其在偵查筆錄提到說其不付錢的原因，是因為其跟丁○○提到扣除罰單的費用不足6萬元的差額才願意作為公關費，丁○○沒有承諾，所以其才沒有付款，檢察官訊問筆錄內容才是正確，其剛才會這樣講是因為有些事情忘了，看過筆錄才想起來，其當時是想說他扣除罰款的金額才作為他的公關費；有關每家游泳池每年要給付6萬元之事，第一次聽到是黃冠庭在美誼游泳池辦公室告訴其，在這之前丁○○沒有跟其提過每家6萬元的公關費之事，剛開始媒介者是黃冠庭，其是透過他才知道要每家游泳池要6萬元來解決這個事情，至於是黃冠庭拜託他，還是丁○○跟黃冠庭講的，其無法確定等語（見本院卷第159頁背面至162頁）。是由證人甲○○於本院審理時之證言可知，證人甲○○是透過證人黃冠庭而認識被告丁○○，並與被告丁○○在美誼游泳池辦公室見面數次，證人黃冠庭有向證人甲○○表示被告丁○○要索取每家游泳池6萬元公關費，4家共24萬元，之後被告丁○○並在美誼游泳池辦公室當面向證人甲○○提及此事，證人甲○○並有向被告丁○○提出扣除罰單的費用不足6萬元的差額才願意作為公關費之意見，被告丁○○未當場承諾，之後始未給付公關費。是其於偵查及原審審理中之證述，是因就聯繫之經過有所節略不完整，而就部分經過未予全部陳述之故，但此部分之陳述，均與其在本院之陳述過程互相吻合，並無矛盾齟齬之處，證人甲○○之上開證言，足可採信。被告丁○○上訴意旨認為：被告丁○○與證人甲○○在美誼游泳池見面好幾次，都是在談如何改善違規事項為合法，並非談公關費之事云云（見本院卷第23頁背面），顯與證人甲○○上開證言不符，並不足採信。
４、證人己○○於偵查中具結證稱：其認識丁○○，96年5、6月間，美誼游泳池的經理黃冠廷（原名黃正兒）要其去美誼游泳池辦公室，因為當時這幾家游泳池常被臺中市政府聯合稽查，其到辦公室時，看到丁○○與黃正兒就在裡面，這是其第一次見到丁○○，黃正兒有介紹丁○○是在臺中市政府經濟發展處任職，後來其才知道丁○○是聯合稽查小組的成員，當時丁○○或黃冠廷有提到，每家游泳池每年的公關費要6萬元，丁○○說如果每年給6萬元的公關費，不開罰單不可能，但是每年只開1張罰單，當時其公司關係的游泳池有4個，所以依照丁○○之要求，每年的公關費應該是24萬元，其有將丁○○索賄之內容轉告給甲○○，但甲○○告訴其不可能給他錢，因為他擔心這次給了，搞不好還會繼續要，而且甲○○認為游泳池沒有違反法令，只是存在一些小問題；其不清楚為何丁○○可以說只要每年給付24萬元之公關費，即可一年僅象徵性的稽查1次，但丁○○當時有說，這些公關費不是他一個人要的，他還要去送禮及請吃飯等語（見96年度他字第4553號卷第1宗第59至62頁）。又其於原審審理時具結證稱：其於偵訊中曾證述96年5、6月間在美誼游泳池的辦公室，當時丁○○或黃冠庭有提到每家游泳池公關費要6萬元，丁○○說其每年給6萬元的公關費，不開罰單不可能，但是每年只會開1張罰單，這些均是實在的，當時其也有在場，他們確實有說這樣的話，其聽到這段話後有告知甲○○等語（見原審卷第1宗第177、178頁）。是依證人己○○之證言，亦足證明被告丁○○確有向證人甲○○索取每家游泳池6萬元，4家共24萬元公關費之事。
５、被告丁○○上訴意旨認為：依證人己○○上開偵查中之證言，被告丁○○前往美誼游泳池辦公室時，甲○○並不在場，而是由證人己○○事後轉告甲○○，此與其在96年9月5日之調查筆錄所述不同，亦與證人甲○○於原審審理時所述，有關公關費均是由黃冠庭出面要求，從未提及己○○有代為轉告等情不符，證人己○○之證言不足採信云云（見本院卷第24頁）。經本院審理時傳喚證人己○○到庭具結證述：其於96年間，在威尼斯游泳池擔任經理，其認識在場之丁○○是透過其之前另一個同事即美誼游泳池經理黃冠庭（原名黃正兒）介紹認識，認識之後，丁○○或黃冠庭二人中有一向其提到說有關年度稽查要編列公關費的事情，地點好像在美誼游泳池；其因為工作壓力的關係，從三、四年前開始吃安眠藥，因吃藥而記憶力變不好，現在有些細節記不起來等語（見本院卷第156頁背面至157頁），證人己○○因吃安眠藥而記憶不佳，本院乃提示其於96年9月5日警詢筆錄（見96年度他字第4553號卷第1宗第17頁以下）、97年5月6日偵查筆錄（同上他字卷第
59、60頁）供其閱覽，以喚起其之記憶，並確認筆錄記載是否無誤，證人己○○對此證稱：筆錄記載實在，是依照其之意思紀錄，其當時有如此陳述；其在警詢筆錄是提到其跟甲○○都有在場與丁○○碰面談公關費的事情，在偵查筆錄則先是說丁○○要其傳話給甲○○，之後又說是甲○○有到美誼游泳池來去游泳，至於甲○○後來如何與丁○○談，其已經不在場一節，這是因為甲○○當時進來美誼游泳池，其跟甲○○打聲招呼，甲○○就去游泳池游泳，其與丁○○、黃冠庭3人就再談事情，該兩份筆錄，其回答的意思是很相近，只是因為問的時間點不同，才會不一致，其知道3人有談公關費的事情，就是每一家游泳池一年要付公關費6萬元總共24萬元的事情，其於偵查筆錄提到其在當天晚上6、7時，甲○○游完泳之後，其有告訴他這件事情部分，因為偵查庭時間比較接近當時發生的時間，偵查庭所言比較對，其記得是甲○○游完泳之後，其就跟甲○○說此事，之所以調查站、偵查的陳述會有不一樣，是因為問的人問的話不一樣，所以其回答的內容就不一樣，至於實際過程，應以法院此次訊問才正確，此與偵查筆錄的後半段、原審筆錄相符；當時是黃冠庭叫其過來的，他事先沒有告訴其要談什麼事情，會找其去，好像要透過其去轉達，因為每家分店都有經理等語（見本院卷第157頁背面至159頁），證人己○○於本院審理時，已就其之96年9月5日警詢時陳述、97年5月6日之偵查中證言，何以會有被告丁○○上訴理由中所提及之不一致之處，提出合理之解釋，且經本院提示其之警詢、偵查筆錄喚起其之記憶，再逐一核對釐清其陳述之出入處，可認證人己○○之陳述並無被告丁○○上訴意旨所稱之矛盾不一致之處。
６、本院審理時再就證人己○○證述部分，再與證人甲○○對質而訊問，其證稱：其上述提到有幾次跟丁○○碰面時，證人己○○應該有幾次在場過，次數其不太記得，他也是游泳池的經理跟股東，所以其在處理這些事情的時候，希望他參與了解一下；至於己○○所提及有關其到美誼游泳池游泳，其游完泳之後出來，己○○有向其提到公關費之事，有關其去游泳的環節其忘了，但是有談到公關費的事情，他講的這一次，其記得應該有講6萬元之事，剛才己○○所述事情的時點，是在丁○○當面跟其提到要給付每家6萬元保證金而其要他提出保證的時間之前，至於其與丁○○、黃冠庭講到說要丁○○提保證的事情，其可以肯定己○○不在場等語（見本院卷第161頁）。綜合證人甲○○、己○○二人之證言可知，證人甲○○透過證人黃冠庭有與被告丁○○多次見面，先是商談如何改善游泳池缺失之問題，後證人黃冠庭轉達被告丁○○索取24萬元公關費之事，證人己○○再受證人黃冠庭之邀，在美誼游泳池與被告丁○○、證人黃冠庭提到公關費24萬元之事，證人己○○並於當日在證人甲○○游泳結束後告知此事，嗣證人甲○○再在美誼游泳池與被告丁○○、證人黃冠庭當面商談公關費24萬元之事，證人甲○○再向被告丁○○提出，扣除罰單的費用不足6萬元的差額才願意作為公關費之意見，被告丁○○未當場承諾，而此次證人己○○並不在場。可知證人甲○○、己○○二人之證言相互吻合，並無矛盾相悖之處，應屬事實而可採信，至於其二人先前於偵查、原審審理時陳述之形式上不合處，應係其二人受詰問問題之限而未能全部完整陳述，及未就其二人形式不合之處再對質請其二人補充說明之故，尚不得因此即遽認其二人之陳述不一致而不足採信。反而依該二人相符且可互為佐證之證言可知，被告丁○○確有向證人甲○○索取本案
4 家游泳池每年各6萬元，合計24萬元公關費之事實。
７、證人黃冠庭（原名黃正兒）雖經證人甲○○懷疑其與被告丁○○為共犯，因而在警詢、偵查及原審審理時，就重要情節陳稱：詳細情形不清楚、其忘記了、其不清楚、忘記是否有這件事、經過情形忘記了云云。然證人黃冠庭於偵查時仍具結證稱：甲○○有叫其打電話去問罰單上之主辦人丁○○，問要如何改善，才不會又被裁罰，其只知道丁○○要美誼游泳池每年編6萬元的公關費等語（見96年度他字第4553號卷第1宗第248、249頁），證人黃冠庭雖對事實之經過多所表留，但就一家游泳池要編列6萬元公關費，以及聯繫被告丁○○過程之陳述，則仍與證人甲○○、己○○之證言相符，亦足證明證人甲○○、己○○之證言與事實相符。至於證人黃冠庭於原審審理時所證述：丁○○從未提過公關費，其只是請教他如何改善缺失，未曾聽聞他要公關費云云（見原審卷第1宗第179、180頁），惟此與其在偵查所證：其只知道丁○○要「美誼游泳池」每年編6萬元的公關費等語（見同上他字卷第1宗第249頁），明顯不符，應係迴護被告丁○○之語，既與事實相違，自難執為有利被告丁○○之認定。
（三）貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務機會詐取財物罪，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院94年度臺上字第5373號、95年度臺上字第3355號、97年度臺上字第6802號判決要旨參照）。又證人戊○○即臺中市政府經濟發展處商業科科長於本院審理時具結證稱：臺中市政府經濟發展處商業科主管事務為商業行政、商業管理，商業行政是一般商行登記，管理是一般商行管理，看有無依據商業登記法規定登記，商業科的業務沒有包括游泳池稽查事項，游泳池稽查是屬於臺中市政府教育處稽查業務，該科是配合教育處稽查業務，這是影響治安公共行業，大家各司其責，因為稽查事項有涉及到該科職掌範圍，所以要該科派員出去一起稽查有關游泳池稽查，該科稽查之負責範圍是看有無辦理商號登記，商業科沒有向業者收取公關費的事情，公務人員不能收賄，也不可以向業者表示「每年編列公關費就可以保平安」、「只要支付公關費就可以使各項稽查小組檢查順利通過，聯合稽查小組只會象徵性安排一次開單檢查」的話等語（見本院卷第155頁）。而被告丁○○為臺中市政府經濟發展處商業科之約僱人員，奉指派擔任聯合稽查小組之成員，其明知有關游泳池稽查之對象、時間、次數等事項，係由目的事業主管機關即臺中市教育處所決定，其僅係依經濟發展處商業科之排班表，奉派配合執行稽查，內容是要查證是否有辦理商號登記，並無實質決定之權限，且依證人戊○○之證言，該科奉派稽查之人員不能收取賄賂，亦無所謂公關費之事，被告丁○○竟向證人甲○○佯稱：只要每家游泳池每年給付6萬元之公關費，則僅會象徵性的安排1次開單稽查等語，顯係利用其曾參與稽查本案由證人甲○○所經營美誼等游泳池之職務上衍生機會，為牟取個人之不法利益而意圖為自己不法所有，施用此詐術，向證人甲○○詐取財物，灼然甚明。且依上開證人戊○○之證言：臺中市政府經濟發展處商業科之主管事務是有關商行登記，因為游泳池之稽查事項有涉及到該科職掌範圍，所以要該科派員出去一起稽查有關游泳池稽查等語，對於游泳池是否有辦理商號登記，仍屬聯合稽查小組中之稽查事項，被告丁○○既奉派擔任臺中市政府聯合稽查之成員，且執行商業科之職掌業務，因而向證人甲○○索取公關費24萬元，自屬假借職務上一切機會，予以利用而詐取財物。是被告丁○○辯稱：游泳池能否順利通過檢查及每年之稽查次數，非其職務之內容，當無利用職務上之機會詐財可言，且其上開行為亦僅屬基於稽查人員身分關係之行為，非屬商業科約僱人員應執行之職務或衍生職務云云，顯無可採。
（四）按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文，故要判斷是否構成未遂犯，首先須判斷是否有「著手實行」，即行為人是否有為實現其犯意，而開始實行不法構成要件之行為，此為斷定是否成立未遂犯之關鍵。至於詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立，此從最高法院28年上字第3912號判例要旨：「上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有，即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴，仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名」即可得知，該案之上訴人提起訴訟向法院施用詐術，法院未陷於錯誤，而仍成立詐欺未遂罪，即認施用詐術為詐欺取財罪之著手。另同院81年度臺非字第267號、90年度臺上第2630號判決要旨亦認為：詐取財物以欺罔手段使人陷於錯誤而交付財物者即屬當之，若相對人未因而陷於錯誤交付財物，或行為人未得逞其取財目的，則屬未遂犯，其要旨符合前揭之判例意旨，亦認詐欺取財罪之著手為施用詐術，施用詐術後相對人雖未陷於錯誤，仍構成未遂犯（此項見解學者林山田教授亦贊同）。而從刑法保護法益之觀點視之，行為人施用詐術，已足以破壞吾人現行生活之利益，減低個人安全感、危及社會安寧秩序，存在不法之惡性，刑法具有制裁法益破壞之功能，自當從此時起即介入保護，而非延後至行為人陷於錯誤之程度才予以保護，若依辯護意旨，對法益之保護嚴重不足。參酌上述，被告丁○○向證人甲○○施用上開詐術之行為，客觀上有使人陷於錯誤之可能，顯已著手於犯罪之實行，雖證人甲○○有表示要扣除罰單之差額才作為公關費，但不為被告丁○○所接受，致未能實際詐得財物，然被告丁○○既已著手於利用職務上之機會詐取財物之行為，況依證人甲○○亦已積極參與討論，顯有意給付公關費，可認其已信以為真，只是對給付方式、款項另提出其他意見，然因被告丁○○未能明確承諾而未得逞，亦屬犯罪未遂。是選任辯護人於原審為被告丁○○辯稱：縱認被告丁○○有向證人甲○○要求公關費，證人甲○○亦未因被告丁○○之行為陷於錯誤，不該當於詐欺罪之構成要件云云，亦與上開法律規範意旨不符。
（五）綜上所述，被告丁○○利用職務上之機會詐取財物未遂之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，此部分之犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、有關被告丙○○部分認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承其係臺中市政府都市發展處使用管理科之臨時僱工，奉派擔任聯合稽查小組成員，參與96年12月11日對「大都會網咖」執行稽查，在現場時有將「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失記載於聯合稽查紀錄表及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，嗣回臺中市政府後，有向商業科帶隊主辦顏君睿取回聯合稽查紀錄表，在該表及使用管理科之檢查紀錄表所載「防火區劃分間牆擅自變更改造」缺失項目，以立可白塗銷或劃除等事實，惟矢口否認有何公務員對主管事務圖利之犯行，辯稱：因為事先不知道被稽查之商家為何，沒有辦法帶稽查業者的平面圖去現場認定，當天其發現「大都會網咖」一樓樓梯旁的防火牆不見，又發現有一道牆是活動拉簾，其就先註記違規事項，回市政府後，看到「大都會網咖」的使用執照及內部裝修等資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷，並無圖利「大都會網咖」之犯意云云。惟查：
（一）被告丙○○係由臺中市府依據「臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點」僱用之臨時人員，依據臺中市政府與被告丙○○訂立之「97年臺中市政府臨時僱工僱用契約書」內容，被告丙○○工作為配合各目的主管機關執行公共安全檢查、執行公共安全方案及使用管理業務暨其他與上列各項相關業務等情，有臺中市政府99年3月26日府經商字第0990057324號函，及其所附之「97年臺中市政府臨時僱工僱用契約書」、「臺中市政府及所屬各機關學校臨時僱工僱用管理要點」在卷可參（見本院卷第91至
92、94至96、99至100頁）。又被告丙○○自86年6月16日起為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，有臺中市政府98年4月1日府人企字第0980071396號函及所檢附臺中市政府都市發展局臨時僱工僱用名冊、臨時僱工僱用契約書在卷可憑（見原審卷第1宗第62、85至91頁）。則被告丙○○雖非具法定職務權限之公務員，然既係臺中市政府依法僱用，辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的事業主管機關執行公共安全檢查等工作，參與對「大都會網咖」稽查等屬於公權力執行之業務，當屬受地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關公共安全事務之公務員。
（二）臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日，由經濟發展處商業科顏君睿負責帶隊，前往位於臺中市○○路○○○號「大都會網咖」執行稽查，使用管理科則責派被告丙○○就使用管理科之權責事項，配合進行稽查。被告丙○○於稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工（矽酸鈣板材質），違反相關建築法規定，被告丙○○遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等
2 項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，將聯合稽查紀錄表交由商業科主辦顏君睿帶回存查，復告知「大都會網咖」店長林以撒，公共安全申報資料已過期，且上開防火隔間牆缺失必須以固定方式施工。被告丙○○於稽查後，依規定應將使用管理科之檢查紀錄表帶回交由計管組登打缺失歸檔，俟目的事業主管機關商業科發文核對缺失無誤後，由使用管理科依建築法規對「大都會網咖」裁罰等事實，業據被告丙○○坦承不諱（見96年度他字第4553號卷第2宗第219至223頁），復經證人顏君睿證述：其有參與該次之聯合稽查，那天是由商業科主辦帶隊，當次執行聯合稽查完畢後，稽查紀錄表是由其保管等語（見同上他字卷第1宗第92、93頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士戴進財證述：使用管理科配合聯合稽查小組進行稽查發現缺點時，除在聯合稽查小組製作之稽查紀錄表上有關使用管科部分紀錄缺點外，另外也需要製作一份「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」，以紀錄發現之缺點，依規定，承辦人員稽查回來後，要將本單位之稽查紀錄表交給計管組去登打，商業科的聯合稽查紀錄表會函文給各稽查單位，再由使用管理科的轄區協辦人員去向計管組調本單位的稽查紀錄表，來跟商業科的聯合稽查紀錄表對照有無需要再查證的地方等語（見同上他字卷第2宗第189至191頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科技士陳屏穎證述：其在臺中市政府都市發展處使用管理科擔任技士，負責臺中市北屯區的公安稽查，聯合稽查小組人員進行稽查後，會將使用管理科所主管之有關缺失發函給本科，再由其依法令進行裁罰，一般而言是由目的事業主管機關來主導稽查的時間及地點，使用管理科是代表都市發展處配合聯合稽查，本科所派遣之稽查人員係由特定同仁安排輪值時間表，在一個月前就會知道輪值表，但稽查地點要當天配合稽查時，主管單位才會告訴稽查人員，以使用管理科為例，如在稽查時發現有缺失事項，會在稽查紀錄表上勾選及註記哪些缺失事項，且除了聯合稽查紀錄表有記載外，另外使用管理科會有自己的檢查紀錄表，所以在一般情形下，二張表都會記載缺失，稽查完畢後，聯合稽查紀錄表會由目的事業主管機關帶走，事後他們會根據使用管理科所登錄的缺失發文給使用管理科，要該科依據權責裁罰，等收到公文後，會再對照使用管理科自己的檢查紀錄表，如果被稽查人沒有缺失，就會存查，如果有缺失，就會依照相關建築法令予以裁罰；96年12月11日「大都會網咖」之聯合稽查是由使用管理科的約僱人員丙○○配合前往稽查，依據聯合稽查紀錄表所載稽查結果有發現「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，依規定，丙○○在當天稽查後應將本單位的稽查紀錄表交給計管組，由他們在電腦登打有無缺失並歸檔，等目的事業主管機關發文過來，再由協辦劉光平去調本單位的稽查紀錄表給其審查等語（見同上他字卷第2宗第157至159頁）。證人即「大都會網咖」店長林以撒證述：臺中市政府聯合稽查小組於96年12月11日下午2、3時許，確有來「大都會網咖」進行稽查，由其在場陪同受檢，現場稽查結果發現本店一樓樓梯旁之隔間牆係用活動拉簾，聯合稽查小組人員向其表示該處必須以固定之防火板（辛酸鈣板）施工才符合規定等語（見同上他字卷第2宗第108、109頁）相符。此外，並有「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同上他字卷第2宗第144、225頁）。
（三）「大都會網咖」店長林以撒因上開稽查所發現之缺失，恐遭罰款，遂報告總店長林正原受稽查之情形及交付稽查紀錄表，而「大都會網咖」之公共安全申報及建築法規諮詢，係委託證人吳德美處理，證人林正原遂將稽查紀錄表交付證人吳德美處理，證人吳德美乃於97年12月12日上午，將上開證件交付予本案共同被告丁○○，請共同被告丁○○代為處理，後者遂將證人吳德美所交付之證件轉交予被告丙○○；另因原記載缺失之聯合稽查紀錄表在商業科承辦人顏君睿之手上，共同被告丁○○遂於97年12月12日中午12時19分許，撥打電話予證人顏君睿，告知：「大都會網咖」有資料，將請記載缺失之稽查人員（即丙○○）至商業科更改等語；丙○○於97年12月13日，向證人顏君睿索取「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所勾選「未維護建築物構造及設備安全」及所註記「防火區劃分間牆擅自變更改造」等文字，以立可白塗銷，並在使用管理科之檢查紀錄表上，將第1項第4小項「防火區劃防火牆」所勾選「2.擅自變更或改造」「檢查結果不合格」及綜合結論所勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，均以筆劃除等事實，亦經被告丙○○坦白承認（見96年度他字第4553號卷第2宗第219至223、250至252頁），復經證人即「大都會網咖」總店長林正原具結證稱：當天林以撒將稽查紀錄表拿給其，並向其報告前述稽查的情形，由於北屯店有關公共安全檢查申報等作業，都是委託吳德美辦理，所以其當天就拿著前述稽查紀錄表，前往吳德美的公司，吳德美當時向其表示，她會了解狀況後再做處理，過了幾天吳德美告訴其，前述隔間牆以活動拉簾的方式施工是不符合規定的，必須以固定的防火材料施工才可以等語（見同上他字卷第2宗第127至129頁）。共同被告丁○○於偵查中以證人身分具結證稱：其會於96年12月12日打電話給商業科的顏君睿，要他將96年12月11日針對位於北屯路401號「大都會網咖」的稽查表交給承辦人丙○○去修改，是因為96年12月11日顏君睿有帶隊去稽查「大都會網咖」，吳德美於96年12月12日早上打電話給其，說大都會網咖有資料要補，吳德美並將資料給其，其就打電話給丙○○，並問他這家業者的資料可否補正，他沒有回應，其就直接將資料給他，因為聯合稽查紀錄表是由當天的帶隊官顏君睿保管，所以其才打電話給顏君睿，說人家有資料要改，到時候會有其他單位的人去改聯合稽查紀錄表，後來丙○○自己就去找顏君睿更改，其不知道丙○○如何更改等語（見同上他字卷第2宗第69、240頁）。證人顏君睿亦具結證述：本件在稽查後，丁○○有打電話給其，說人家有資料要補正修正，其問丁○○是誰要來改，他說改的人會來找其，隔天丙○○就來找其，說要改資料，其就拿給他，才知道是都市發展處要來改資料等語相符（見同上他字卷第1宗第93、94頁、第2宗第179頁）。此外，並有更改前、後之「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」在卷可憑（見同上他字卷第2宗第144、145、224、225頁）。
（四）按建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全，建築法第77條第1項定有明文。又未依第77條第1項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用，必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除，建築法第91條第1項第2款亦有明文。是依上開法律規定，受稽查業者一有違反建築法第77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地，縱該業者嗣後改善違規情形，充其量僅係不再受到連續處罰、限期停止使用、停止供水供電、限期拆除或恢復原狀、強制拆除等更為嚴厲之處分，此為上開法律規定文義解釋之當然結果。且於行政實務上，依證人即臺中市政府都市發展處管理科技士陳屏穎證述：本案是屬於分戶牆（實為分間牆，詳如後述）的缺失，依規定一定要裁罰，沒有裁量權限，如果下次稽查仍未改善，須連續處罰，在實務上，類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰6萬元，如有連續處罰的情況，才會累進裁罰等語（見96年度他字第4553號卷第2宗第160頁）；證人即臺中市政府都市發展處管理科技士戴進財亦證述：「依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如後述）為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如後述）為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當然屬於『防火區劃分間牆擅自變更改造』之缺失，依建築法第77條第1項及第91條所規定，確為應該裁罰之情形」等語（見同上他字卷第2宗第190頁），亦可知受稽查業者一有違反建築法第77條第1項之情事，主管機關即應依法裁處罰鍰，並無裁量不罰之餘地。況被告丙○○最初於使用管理科之檢查紀錄表綜合結論欄，確有勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」，顯見被告丙○○亦明知「大都會網咖」經稽查發現防火隔間牆係活動式而非固定式，係違反建築法第77條第1項規定，該項「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，確應依建築法第91條第1項規定裁罰，其竟因同事共同被告丁○○為業者關切，即將該項應裁罰之事由及結論，以立可白加以塗銷及以筆劃除，顯見被告丙○○對於所主管之稽查事務，確有違背上開法律規定，直接圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰之不法利益之主觀犯意及客觀行為。又建築法第91條第1項第2款固規定，違反同法第77條第1項者，應處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，惟依負責裁罰之證人陳屏穎上開證述：類似大都會網咖「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失，一般均裁罰6萬元等語，參諸其所提出：⑴臺中市政府96年5月30日府都管字第0960115146號函文暨行政處分書，⑵臺中市政府96年8月16日府都管字第0960179382號函文暨行政處分書，⑶臺中市政府96年9月17日府都管字第09602080481號函文暨行政處分書（見同上他字卷第2宗第146至155頁），確均僅裁處6萬元，則本案被告丙○○所為，當使「大都會網咖」獲得免受裁罰6萬元之不法利益。
（五）被告丙○○雖辯稱因稽查當時未帶平面圖，業者事後補資料，發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云。而稽查人員在現場發現之缺失，事後經調閱資料，發現判斷有誤，是可不經主管同意，加以塗銷記載在紀錄表之缺失等情，固經證人陳屏穎及臺中市政府都市發展處使用管理科科長紀英村證述明確（見96年度他字第4553號卷第2宗第159頁、原審卷第1宗第122、123頁）。惟被告丙○○在現場確有告知「大都會網咖」店長林以撒，有關一樓樓梯旁之隔間牆，不得用活動拉門，必須以固定之防火板（辛酸鈣板）施工才符合規定，業如前述，且「大都會網咖」立即僱請裝潢師父莊聰育於97年12月17日進行將摺疊門改成以鋅酸鈣板施工之固定門等情，亦經證人林以撒、林平原、莊聰育結證明確（見同上他字卷第2宗第108至110、127至129、136、137頁），則「大都會網咖」事後縱有提供資料經由證人吳德美、丁○○轉交被告丙○○，惟被告丙○○在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」及使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上記載應予裁罰之缺失，確屬存在，既無判斷錯誤之情事，則被告丙○○辯稱：因發現自己判斷錯誤，才將缺失之記載塗銷云云，顯與事實不符，難以採信。又被告丙○○於「大都會網咖」僱工在96年12月17日將活動式隔間牆恢復為固定式防火牆之前，即為上開塗銷及劃除應裁罰缺失之事由，顯亦非因「大都會網咖」業經改善完畢而誤認不需再裁罰。另參諸被告丙○○自86年6月16日起即為臺中市政府之臨時僱工，在都市發展處使用管理科辦理執行公共安全及使用管理業務，並配合各目的主管機關執行公共安全檢查等工作，迄本案稽查「大都會網咖」時，已歷10年，且證人紀英村亦證述：被告丙○○比其早在使用管理科任職，在任職期間，有做過內部的教育訓練，是由科內的同仁負責講解建築法令部分的教育訓練等語（見原審卷第1宗第122頁背面），足見被告丙○○就稽（檢）查紀錄表上有關應予裁罰事由之記載，在無記載錯誤之情事下，不得任意塗銷或劃除，理當知之甚詳。況被告丙○○在96年12月13日為上開塗銷及劃除行為時，距現場稽查日期僅2日，當無記憶錯誤之情事，則被告丙○○明知並無誤判或誤載之情事，僅因同事共同被告丁○○之關切，即任意違法將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除，益證被告丙○○所為並非誤認或作業疏失，其有圖使「大都會網咖」免受裁罰之主觀犯意，灼然甚明。
（六）又選任辯護人為被告丙○○辯護稱：本案「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間是屬於樓梯間，該樓梯間之隔間牆非屬於防火區劃隔間牆，不一定須使用固定式之隔間牆，故被告丙○○經相關人員解釋後，認為該處並非須以固定式之隔間牆施作，乃予以更正云云（見本院卷第177頁背面）。惟證人即世橋室內裝修實業有限公司負責人吳德美於97年5月21日偵查時具結證稱：依規定，防火隔間牆若改為活動式是不可以的，當時其幫業主「大都會網咖」做裝修時，是做固定的，所以其才會認為其有申請相關合格證明，且業主於稽查後並沒有告訴其，是這樣的問題才被稽查，對於臺中市政府使用管理科人員所陳稱，如果業者有將防火區劃分間牆由固定式改為拉門式是不符合建築法之內容，其沒有意見等語（見96年度他字第4553號卷第2宗第246頁）。證人吳德美為「大都會網咖」室內裝修之設計師，其證稱「大都會網咖」一樓樓旁之防火區劃分間牆，於其修工裝修時是做固定式的，不可更改為活動式，其之證言與前述理由三、（四）所載證人戴進財之證言相符。再者，上開「大都會網咖」所在之臺中市○○區○○路○○○號建築物，於93年7、8月間施作供公眾使用建築物之室內裝修，經臺中市政府都市發展局於同年月11日核發建築物室內裝修合格證明（見同上他字卷第2宗第212頁），而依當時於93年7月20日核准之變更使用工程平面圖（見同上他字卷第2宗第167、186頁）所示，於一樓門廳樓梯旁之防火區劃分間牆亦係固定牆施作方式，核與證人吳德美、戴進財之上開證言相符，且依證人吳德美之證言，其當時就該分間牆是施作固定式，因而才能請領建築物室內裝修合格證明。綜合上述，辯護意旨認為：本案「大都會網咖」一樓樓梯旁之隔間非屬於防火區劃隔間牆，不一定須使用固定式之隔間牆云云，核與上開證據不符，即難信採。至於證人戴進財、陳屏穎於前述理由三、（四）所述之偵查中證言，雖就本案「大都會網咖」一樓門廳樓梯旁之防火區劃分間牆，雖有陳述為「分戶牆」，而依建築技術規則建築設計施工編第1條第23項：分間牆是指分隔建築物內部空間之牆壁、同條第24項：分戶牆是指分隔住宅單位與住宅單位或住戶與住戶或不同用途區劃間之牆壁。是其二者所指之用途不同，然本院審酌上開證人戴進財證述時，檢察官有提示上開變更使用工程平面圖供其閱覽（見同上他字卷第2宗第190頁），依平面圖明顯可知為分戶牆，而證人陳屏穎證述時，檢察官有提示「大都會網咖」於96年12月11日之聯合稽查紀錄表，並訊及「防火區劃分間牆擅自變更之缺失」（見同上他字卷第2宗第158至16 0頁），是證人戴進財、陳屏穎上開有關「分戶牆」之陳述，應屬其口誤，而本院參酌上開卷附之書證，不影響其內容之正確性。
（七）被告丙○○上訴辯稱：其於96年12月11日稽查結束後，吳德美公司人員告知「大都會網咖」已於日前申請室內裝修使用許可，並提供申請之資料供其查看，依其之實務經驗認知，業者已申辦室內裝修使用許可，原則上即應可暫認為其內部隔間為合法，待其申請核准與否再行認定云云（見本院卷第82頁）。然本院依其聲請向臺中市政府函查「大都會網咖」是否有於96年間申請室內裝修使用許可？經臺中市政府函覆：該建案於96年間尚無申請室內裝修許可，另關於96年度建築物公共安全檢查簽證及申報，本府業於96年10月17日0000000000號通知准予報備在案等語，有該府99年3月18日府都管字第0990062353號函存卷可按（見本院卷第88頁），是以被告丙○○辯稱：其係因業者已申辦室內裝修使用許可，而認為應可暫認為其內部隔間為合法云云，即無根據。嗣後被告丙○○見上開辯解並無依據，乃又改稱：吳德美公司人員告知其「大都會網咖」已於96年10月17日申報建物公共安全檢查簽證及申報且經核准報備，並提供申請之資料供其查看，依其之實務經驗認知，若業者已就建築物請技師簽證及完成申報程序且經市府准了報備完成，原則上即應認為該建物內部隔間為合法且安全云云（見本院卷第177頁），被告丙○○見無根據即一再更改辯詞，若其於稽查後，證人吳德美公司人員有提示資料給其觀看，依常情，其應明確知悉所見之文件為何，亦應於偵查期間即提出上開辯解，但其遲至本院審理時才提出，且見查無根據後，即再予更改，足見其之辯稱顯係臨訟卸責之詞。再者，依建築法第77條規定：「（第3項）供公眾使用之建築物，應由建築物所有權人、使用人定期委託中央主管建築機關認可之專業機構或人員檢查簽證，其檢查簽證結果應向當地主管建築機關申報。非供公眾使用之建築物，經內政部認有必要時亦同。（第4項）前項檢查簽證結果，主管建築機關得隨時派員或定期會同各有關機關複查。（第5項）第3項之檢查簽證事項、檢查期間、申報方式及施行日期，由內政部定之。」是以，建築物公共安全檢查簽證及申報，乃指由建築物所有權人、使用人定期委託經認可專業機構或人員檢查簽證，再向當地主管建築機關申報，主管建築機關得派員複查，若未依上開規定辦理建築物公共安全檢查簽證或申報，則依同法第91條第1項第4款規定科以行政處分，是依上開簽證及申報係科以由建築物所有權人、使用人之責任，且從同法第4項規定，相關機關須派員「複查」，亦可知公務員並非僅應有簽證及申報，即可自行認定現有建築措施為合法，仍須依照建築法規之規定認定。況且，依前述理由三、
（四）所載證人戴進財之證言：依據大都會網咖原核准之一樓平面圖所載，門廳Ｃ處防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如前述）為矽酸鈣板固定牆，如果稽查當時現場之防火區劃分戶牆（實為分間牆，詳如前述）為以矽酸鈣板所施工之活動牆而言，當然屬於「防火區劃分間牆擅自變更改造」之缺失等語，依被告丙○○於96年12月11日稽查時之建築現狀，顯與原核准之一樓平面圖不符，即屬有違法之缺失，是被告丙○○辯稱：業者已就建築物請技師簽證及完成申報程序且經市府准了報備完成，原則上即應認為該建物內部隔間為合法且安全云云，顯屬無據。
（八）綜上所述，被告丙○○上開對主管事務圖利、公務員登載不實公文書之犯罪事證已臻明確，所辯乃脫罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
四、論罪科刑之理由：
（一）被告丙○○行為後，貪污治罪條例第6條第1項第4款已經修正，經總統於98年4月22日公布施行，其犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。亦即係將原規定之「違背法令」，修正為「違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」其立法說明雖謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議等語。然同條款於90年11月7日修正時，即增列「明知違背法令」文句，並於立法說明稱「違背法令」之「法令」係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等語。可知98年修正立法說明所謂限縮「法令」之適用範圍，實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，應不生比較適用之問題（最高法院98年度臺上字第5540號判決理由參照），亦即應逕行適用裁判時之法律，合先敘明。
（二）被告丁○○係利用職務上之機會，向證人甲○○索取公關費共24萬元，證人甲○○等人信以為真，並向被告丁○○表示願扣除罰款後再給付剩餘之公關費，因被告丁○○無法承諾而未遂，是核其所為，係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款利用職務機會詐取財物未遂罪。被告丁○○已著手利用職務機會詐取財物之行為，惟尚未發生財物置於其實力支配下之結果，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（三）被告丙○○在「大都會網咖」之聯合稽查紀錄表，將其在該表所紀錄之缺失，以立可白塗銷或以筆劃除，對於主管稽查之事務，直接圖「大都會網咖」免受裁罰之不法利益，並因而使「大都會網咖」獲得免予裁罰6萬元之不法利益，核其所為，則係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪、刑法第213條之公務員職務登載不實罪。起訴意旨雖就被告丙○○就其職務上所掌之聯合稽查紀錄表加以竄改之部分，誤認係犯刑法第211條變造公文書罪嫌云云。然而，被告丙○○係參與聯合稽查小組之人員，就其在現場製作之稽（檢）查紀錄表，當屬有權加以更改，雖被告丙○○所塗銷及劃除之內容與真實不符，然其既係有權更改，並在更改處蓋章，表明更改之名義人，且證人顏君睿所持有之聯合稽查紀錄表，亦尚未依作業流程，呈由其主管核定，則被告丙○○所為上開更改內容之行為，自難令其負變造公文書之罪責，是起訴意旨尚有誤會。但被告丙○○既明知「大都會網咖」受稽查結果有缺失事項，仍將其自「有」改「無」，顯係明知此事項不實仍將之登載於職務上所掌之公文書，仍該當於刑法第213條之公務員職務登載不實罪，此部分既經載明於起訴書犯罪事實欄，且基本社會事實同一，自應變更起訴法條。又此部分與被告丙○○涉犯之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪，為一行為觸犯二罪名，應依刑法第55條之規定論以想像競合犯，並從重論以對主管事務圖利罪。
（四）被告丙○○於偵查中坦承將「大都會網咖」經稽查應予裁罰之事由加以塗銷及劃除等事實，可認已對基本之犯罪事實自白，應依貪污治罪條例第8條第2項規定減輕其刑。檢察官就此上訴意旨認為被告丙○○自始未曾承認其有不法圖利他人之主觀犯意，仍屬否認犯行，自與貪污治罪條例第8條第2項規定不符，而不得減輕其刑等語。惟按貪污治罪條例第8條規定，犯該條例第4條至第6條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑，所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白；又所謂自白，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白供述事實之同時，對於阻卻違法或阻卻責任之事由，有所主張或辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力（最高法院93年臺上字第2870號、93年臺上字第1741號判決意旨參照）。而被告丙○○對其在「大都會網咖」進行稽查過程中，發現「大都會網咖」除未將使用執照置於店內外，另外在一樓樓梯旁之防火隔間牆，並未依建築法規定採取固定式施工，而係以活動拉門簾式之方式施工，遂記載「未出示使用執照」及「防火區劃分間牆擅自變更改造」等2項缺失在「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」，及在使用管理科之「臺中市建築物公共安全之構造及設備檢（複）查紀錄表」上，並在該檢查紀錄表之綜合結論勾選「建築物構造及設備不符規定，違反建築法第77條第1項規定，爰依同法第91條第1項辦理」後，之後再向證人顏君睿取回聯合稽查紀錄表，將其在該表所紀錄之缺失，以立可白塗銷或以筆劃除等情，據其於偵查中供述明白（見96年度他字第4553號卷第1宗第168頁、第2宗第220至222頁、第250至251頁），是其對於犯罪事實之全部已有供述，至於其於原審及本院審理時之辯解，應屬其防禦權之行使，不能據此即否定該自白之效力，檢察官上訴意旨尚有誤會。
（五）原審法院因認被告丁○○之罪證明確，適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第17條、第19條（原審漏載本條，並贅記刑法第11條，應予指正）、刑法第25條第2項、第37條第2項，並審酌被告丁○○無犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，其為三專畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見原審卷第1宗第63頁，被告丁○○之公務人員履歷表），經奉派為臺中市政府聯合稽查小組成員，職司公共安全維護職責，竟不知廉潔自持，利用職務上之機會詐取財物之不法利益等犯罪之動機、手段，惟其所要詐得之財物尚非巨大，且並未實際詐得財物等一切情狀，量處有期徒刑三年八月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權三年。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告丁○○上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述），應予以駁回。
（六）原審以被告丙○○之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按刑法第213條公務員登載不實罪，與同法第211條變造公文書罪之區別，前者為有權登載而故意登載不實，後者為無權更改而非法塗改，此有最高法院46年臺上字第1110號判例意旨可參，被告丙○○明知「大都會網咖」受稽查結果有缺失事項，仍將其自「有」改「無」，顯係明知此事項不實仍將之登載於職務上所掌之公文書，該當刑法第213條之公務員職務登載不實罪，原審未予變更起訴法條論以該罪，即有未妥，檢察官此部分上訴意旨，即有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○無犯罪前科之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚佳，又其係高中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見96年度他字第4553號卷第1宗第137頁，被告丙○○之調查筆錄受詢問人資料），經奉派為臺中市政府聯合稽查小組成員，職司公共安全維護職責，僅因同事即共同被告丁○○之關切，即罔顧法令，將應裁罰之事由塗銷及劃除，圖使「大都會網咖」獲得免受裁罰6萬元之不法利益等犯罪之動機、手段，惟其所圖得之不法利益均非巨大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權二年。
四、被告丁○○無罪部分：
（一）公訴意旨另略以：
１、被告丁○○於96年5月間，見「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」曾因未做好無障礙設施而遭聯合稽查小組裁罰，乃向甲○○及「威尼斯游泳池」之經理己○○表示，若透過其介紹之建築師事務所負責規劃，比較容易通過檢查等語，甲○○、己○○迫於無奈，只好接受被告丁○○所介紹之吳德美擔任負責人之世喬室內裝修實業有限公司（下稱世喬公司）施作無障礙設施，而吳德美之服務內容僅係以口頭指示或簡單繪圖及送件，相關無障礙設施仍由甲○○、己○○另外僱工施作，但吳德美卻向甲○○、己○○各收取高達6萬元之費用，顯高於市價（行情約1萬元），雖甲○○、己○○認此價格過高，但為使檢查順利通過，仍依約付款予吳德美。被告丁○○並曾因為甲○○付款予吳德美之款項遲延，主動向甲○○催討，而吳德美並各給予被告丁○○5千元（2件共1萬元）之介紹費，被告丁○○因而使吳德美圖得未實際設計繪圖監工而仍得以收取遠高於市價之服務費用之不法利益10萬元、自身酬佣之不法利益1萬元。因認被告丁○○此部分之行為涉犯貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管之事務利用身分圖得自己及他人不法利益罪嫌。
２、被告丁○○明知依臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業規定及臺中市政府公務機密維護措施實施細則之規定，有關稽查名單係屬應秘密之事項，應確實保密，不可洩漏予業者知悉。緣於96年12月間，臺中市政府依內政部所頒「加強大型百貨公司、商場及量販店等場所公共安全檢查及維護措施」規定，針對轄內有關大型百公司、商場、量販店等場所，進行公共安全檢查及維護措施，此部分業務，並係由臺中市政府都市發展處使用管理科（下稱使用管理科）負責辦理稽查，使用管理科並預定於97年農曆年前，對大賣場進行公安稽查。96 年12月間，使用管理科將相關稽查對象及時程表通知包括被告丁○○所屬之經濟發展處商業科等協辦稽查單位，被告丁○○基於職務上關係而知悉聯合稽查小組將於97年1月10日，稽查位於臺中市○○路○○○號之「NOVA廣場」（登記登峰國際股份有限公司）臺中分公司後，因考量與「NOVA廣場」臺中分公司之負責人吳鵬輝熟識，為免證人吳鵬輝因安檢有缺失受罰，雖明知上開聯合稽查之對象及時程內容係屬應秘密之事項，仍基於洩漏國防以外應秘密消息之犯意，分別於96年12月20日16時49分、21日10時37分許，以電話通知證人吳鵬輝；於97年1月初，被告丁○○確認被告丙○○將代表使用管理科稽查「NOVA廣場」，遂於97年1月10日上午
10 時54分，再撥電話予證人吳鵬輝，告知同日下午，將要進行稽查，被告丙○○並會代表使用管理科進行稽查，且要證人吳鵬輝準備一下，以應付聯合稽查等語。嗣於97年1月10日稽查當日，「NOVA廣場」僅因無法改變之建築性結構問題缺失，遭聯合稽查小組裁罰18萬元，並限期改善，以進行複查。另證人吳鵬輝則於96年12月21日、97年1月16日、29日，分別致贈丁○○價值1千多元之MP3、招待被告丁○○、丙○○至位於臺中市之「潮州羅燒酒雞」飲宴及致贈價值約5、6百元之臘肉禮盒予丁○○、丙○○，以鞏固與丁○○、丙○○之友好關係（有關被告丁○○、丙○○此部分涉嫌違背職務收受賄賂部分，業經檢察官不起訴處分確定）。因認被告丁○○此部分之行為涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
（三）公訴人認被告丁○○涉有上開對於非主管之事務利用身分圖得自己及他人不法利益罪嫌，係以被告丁○○於警詢、偵查中坦承：其介紹證人吳德美規劃「美誼游泳池」、「威尼斯游泳池」之無障礙設施工程，並各收取5千元之介紹費等語，復經證人甲○○、吳德美、己○○證述明確，為其主要論據。惟訊據被告丁○○堅決否認有何圖利自己及吳德美之犯行，辯稱：未向吳德美收取介紹費1萬元等語。經查：
１、證人甲○○於偵查中具結證述：約在95年底時，其經營之游泳池一直被裁罰，黃正兒告訴其去請教丁○○那裡有問題，要如何解決，且丁○○會告訴其要找哪些廠商會比較容易通過，後來其有找丁○○到「美誼游泳池」的辦公室跟他洽談，他當面跟其介紹建築師可找吳德美，會計帳務可找王秀蓁，臺中市政府驗收後，吳德美開施工設計費的收據給其，其有問她為何這麼貴，她說就是這樣，我施作完泳池之無障礙設施後未付款，丁○○有找員工己○○來向其催款，其於96年7月20日將該筆6萬元以支票付予吳德美等語（見96年度他字第4553號卷第1宗第12、13、53 、54頁）。證人己○○亦證述：威尼斯游泳池原本有找建築師規劃施作無障礙空間，但未規劃好，因此被裁罰，其才想之前吳德美告訴其，她可以幫其做規劃，比較容易通過檢查，後來知道美誼游泳池是找吳德美做，並有通過檢查，所以才會聯絡吳德美幫其施作；丁○○約在96年5月間曾向其表示，如果由他介紹相關建築師事務所負責規劃無障礙空間，檢查就比較容易通過，威尼斯游泳池的無障礙設施，其只要吳德美畫圖及送件，一開始沒有約定價格，後來問美誼游泳池，才知道吳德美收6萬元，覺得這樣很貴，若找其他人處理，行情只要1萬多元即可，其不敢質問為何要收這麼多錢，只求順利檢查通過，丁○○確實有打電話給其，問吳德美施作美誼游泳池無障礙設施的款項為何尚未撥下來，其說再幫他問，打電話給美誼游泳池，其不清楚丁○○是否知悉其與吳德美間的契約內容及價格等語（見同上偵查卷第1宗第17、63至65頁）。證人吳德美證述：約於96年間，美誼游泳池人員主動打電話到世喬公司約其到美誼游泳池，其就去現場跟他們前任經理，姓什麼忘記了，還有他們公司內一個禿頭的人談，有說市府寄來改善單要他們改善，其公司向市政府請原來的核准圖說，再去現場會勘，其就跟美誼游泳池的前任經理報價6萬元，美誼游泳池便委託給其做，做了現場勘驗及繪圖出來，是繪行動不便設施改善的平面圖，跟前任經理討論要做在什麼地方，圖畫好後就交給前任經理，後來就停頓了，換了一個黃經理跟其連絡，美誼游泳池就開始針對其之圖去改善施工，施工期間其公司也負責監工，改善完成後，其公司裡面的小姐便到現場拍照，資料彙整後跟申請書、照片、平面圖彙送到市府的使用管理科申請查驗，使用管理科就派人到現場查驗，核准後就發函給美誼游泳池；本公司替美誼游泳池辦理無障礙設施後，又接到其關係企業威尼斯游泳池也要接續辦理，約在96年下半年威尼斯游泳池負責人要本公司前往現場評估規劃辦理無障礙設施，其便與威尼斯游泳池的現場經理接洽後，幫威尼斯游泳池規劃無障礙設施的設計圖、現場施作的監工及送審，期間大約2至3個月，完工後其將整個「行動不便設施完工方案」送至臺中市政府都市發展處使用管理科掛號送審，該方案係由使用管理科承辦人戴進財承辦，並至現場查驗後符合規定，再發文給威尼斯游泳池，整個規劃設計至完成，其向威尼斯游泳池收取6萬元的費用，對於丁○○在調查站表示其有給他2家游泳池費用各5千元，合計1萬元的報酬部分是事實，會給丁○○1萬元是介紹的佣金，但不是事先談好，其2人沒有談過費用的事情，因為他介紹美誼游泳池案件給其，是其主動給他等語（見同上偵查卷第1宗第174、175、194至197頁）。綜核以上證人所證，可知確係由被告丁○○介紹證人吳德美規劃設計美誼游泳池、威尼斯游泳池之無障礙設施工程、監工、申報檢查合格等事宜，再參諸被告丁○○於警詢、偵查中坦承：96年間曾介紹證人吳德美承作美誼游泳池及威尼斯游泳池之無障礙設施，證人吳德美收費若干其不清楚，但吳德美事後有給其每家游泳池5千元，合計1萬元的報酬等語（見同上偵查卷第2宗第31、66、67頁），足見被告丁○○確有因介紹證人吳德美所經營之世喬公司承作美誼游泳池及威尼斯游泳池之無障礙設施規劃，自證人吳德美處收取每家5千元，合計1萬元之費用，灼然甚明，被告丁○○事後翻異前詞，否認向吳德美收取介紹費1萬元，實無可採。
２、惟犯罪是否成立，除事實應依證據認定外，尚需被告所為該當於犯罪之構成要件，不得僅以被告之反證不成立或所持之辯解虛偽，即遽為有罪之認定。貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪，原係以公務員對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件，若所為非違背法令，或所圖得之利益並非屬不法利益，即難論處該項罪責。又上開「明知違背法令」，業經總統於98年4月22日公布修正為：「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。其立法說明謂條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響，爰將「明知違背法令」的概括規定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，以杜爭議。又公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰」自明。雖該法第6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利」，惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第6條圖利罪所稱之「法令」（最高法院97年度臺上字第931號判決要旨參照）。本案此部分依證人甲○○、己○○上開證言，美誼游泳池及威尼斯游泳池在95年底時，一直被裁罰，經由其職員黃冠庭建議，找被告丁○○洽談那裡有問題？要如何解決？被告丁○○方建議找吳德美所經營之世喬公司規劃無障礙設施工程，則被告丁○○既僅係被動地介紹其友人吳德美承包美誼游泳池及威尼斯游泳池之無障礙設施工程，並非主動要求證人甲○○、己○○應將工程交付證人吳德美施作，否則將無法通過檢查，自難認有何違背法令之行為。至被告丁○○雖在推薦證人吳德美之過程中，曾告知證人甲○○、己○○，找證人吳德美比較容易通過檢查，惟此涉及證人吳德美就無障礙設施工程是否具有可信賴之專業，尚難認被告丁○○係利用職權機會或身分，強令證人甲○○、己○○應將該工程交由證人吳德美施作。況證人甲○○另證述：本來其是要包給吳德美做，但她收費太貴了，所以才說施作部分其自己做等語（見96年度他字第4553號卷第1宗第54頁），可見是否委由證人吳德美規劃、施工及費用若干，證人甲○○尚可自主決定，益見被告丁○○僅係單純介紹具施作無障礙設施工程能力之證人吳德美予證人甲○○、己○○，至於工程項目、報酬、契約能否成立等事項，全由證人甲○○、己○○與證人吳德美雙方各自基於契約自由原則訂定，實難認被告丁○○有何違背法令，利用職權機會或身分，圖利證人吳德美可言。
３、關於證人吳德美工作之內容，其已明白證述包含規劃無障礙設施的設計圖、現場施作的監工及送審等語，此與證人己○○所證大致相符，而美誼游泳池及威尼斯游泳池之實際之負責人同為甲○○，並擔任總經理職務，則證人吳德美參與美誼游泳池及威尼斯游泳池相關無障礙設施工程之工作內容，當無不同之理。雖證人甲○○證述：吳德美沒有畫設計圖，僅係口頭要其怎麼做，也沒有依規定先將設計圖送給臺中市政府云云（見96年度他字第4553號卷第1宗第54頁），惟此與證人吳德美、己○○一致證述有畫圖及送件等情，及證人黃冠庭證述：無障礙設施的圖是吳德美提供的，由其自行找人施作等語（見同上偵查卷第1宗第248頁），已有明顯不符，即便證人甲○○亦另證述：
當時合約內容包括畫圖、送件給市政府審核、施工，一開始吳德美開的價格，其覺得不合理，她說如果覺得不合理，施工部分其可以自己做等語（見同上偵查卷第1宗第54頁），顯見證人吳德美之工作內容，確有包含畫圖及送件。況依證人甲○○、己○○前揭所證，美誼游泳池及威尼斯游泳池之無障礙設施，臺中市政府有派員前來查驗合格，則證人吳德美苟無提供設計圖送件審查，臺中市政府豈有派員前來查驗之理，是證人甲○○所謂證人吳德美未畫設計圖、未送件，僅係口頭要其怎麼做云云，顯與事實不符，難以採信。又證人甲○○既證述施工部分本來也要包給吳德美做，但一開始就覺得吳德美所開之價格不合理，所以施作部分自己做等語，則有關證人吳德美之工作內容及報酬，顯係經由契約兩造充分洽商了解後而訂定，尚難認證人吳德美所取得之報酬係不法利益。另依證人吳德美所證：會給被告丁○○1萬元是介紹的佣金，但不是事先談好，其2人沒有談過費用的事情，因為他介紹美誼游泳池案件給其，是其主動給他等語（見同上偵查卷第1宗第197頁），參諸證人己○○證述：其不清楚丁○○是否知悉其與吳德美間的契約內容及價格等語（見同上偵查卷第1宗第64頁），則本案此部分並無證據足以證明被告丁○○早已知悉證人吳德美可獲報酬之數額，亦無從認定被告丁○○與證人吳德美間曾有抽取一定比例佣金之約定，則被告丁○○收取證人吳德美事後主動給付之介紹佣金1萬元，亦難認被告丁○○於推薦證人吳德美承包上開工程規劃時，即具有圖得自己不法利益之主觀犯意。
４、檢察官就此部分上訴意旨認為：按被告恃其縣議員身分，以在議會審議預算時可以負責代為爭取預算為詞，向縣政府所轄單位高價推銷該項預算應行採購之貨品，並以偽裝之比價方式，圍標獨占，獲得暴利，自屬依據法令從事公務之人員對於非主管之事務利用身分圖得不法利益，最高法院69年臺上字第1325號判例意旨足為參考，被告丁○○雖矢口否認有利用身分自證人甲○○處圖得1萬元、證人吳德美10萬元之不法利益之犯罪事實，業據證人甲○○於偵訊暨審理中、證人吳德美於偵訊中證述明確且前後互核一致，及依被告丁○○之供述均可知，被告丁○○確有自證人吳德美處收受1萬元之不法利益，足可認定，是被告丁○○恃其身為市府聯合稽查小組成員身分，以其引薦之業者負責規劃會比較容易通過為詞，向受其稽查之業者推銷收費高昂之建築師事務所，而該建築師事務所實際上並未替該業者設計規劃或送件，被告丁○○仍出面代其向該業者索討顯不相當之服務費用，並從中獲得暴利，參之上述最高法院判例意旨，自屬依據法令從事公務之人員對於非主管之事務利用身分圖得不法利益，允無疑義云云。然檢察官所提之上訴理由，業經原審於判決書中詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，已依證人甲○○、吳德美及被告丁○○之陳述，認定被告丁○○確有自證人吳德美處收取每家5千元，合計1萬元之費用，惟因被告丁○○僅係單純介紹具施作無障礙設施工程能力之證人吳德美予證人甲○○、己○○，至於工程項目、報酬、契約能否成立等事項，全由證人甲○○、己○○與證人吳德美雙方各自基於契約自由原則訂定，實難認被告丁○○有何違背法令，利用職權機會或身分，圖利證人吳德美，另依證人吳德美、己○○及黃冠庭之證述，足見證人吳德美之工作內容，確有包含畫圖及送件，臺中市政府有派員前來查驗合格，亦可認證人吳德美有提供設計圖送件審查，是證人甲○○所謂證人吳德美未畫設計圖、未送件，僅係口頭要其怎麼做云云，顯與事實不符，難以採信，再者，並無證據足以證明被告丁○○與證人吳德美間曾有抽取一定比例佣金之約定，原審已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難認上訴有理由。至於檢察官上訴意旨所引用之最高法院69年臺上字第1325號判例意旨，因本案此部分之工作施作之契約內容，均由證人甲○○、己○○與證人吳德美雙方各自基於契約自由原則訂定，並無積極證據可資證明被告丁○○利用職權機會或身分而為圖利之行為，故與上開判例之案情不同，不能一概而論。
（四）公訴人認被告丁○○涉有上開洩漏國防以外秘密罪嫌，係以被告丁○○坦承分別於96年12月20日、21日、97年1月10日上午，以電話告知證人吳鵬輝，將於97年1月10日下午前往「NOVA廣場」進行稽查等情，並據證人吳鵬輝證述明確，復有通訊監察譯文可證，且依臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業要點第3點、臺中市政府92年8月28日主管會報、經濟部商業司89年3月29日商字第89204839號函文、臺中市政府公務機密維護措施實施細則等規定，稽查對象及時程應予保密，為其主要論據。惟訊據被告丁○○堅決否認有何洩漏國防以外秘密之犯行，辯稱：大賣場之稽查，係常態性，於每年農曆過年前1至2月間進行，賣場的人都知道，並非應秘密事項等語。經查：
１、被告丁○○分別於96年12月20日16時49分、21日10時37分許，以電話通知證人吳鵬輝將於97年1月10日稽查位於臺中市○○路○○○號之「NOVA廣場」；另於於97年1月10日上午10時54分，再撥電話予證人吳鵬輝，告知同日下午將要進行稽查等情，業據被告丁○○坦承不諱（見96年度他字第4553號卷第2宗第31、32、64頁），核與證人吳鵬輝證述情節相符（見同上偵查卷第1宗第118、119、133、134頁），並有臺中市政府98年8月24日府都管字第0980213290號函及所附該府96年12月20日府都管字第0960296181號函（見原審卷第2宗第5至7頁）、通訊監察作業報告表（見同上偵查卷第1宗第122、123頁）在卷可憑，是被告丁○○確有將聯合稽查小組定於97年1月10日下午，稽查位於臺中市○○路○○○號之「NOVA廣場」乙事，事先通知該店經理吳鵬輝。
２、刑法第132條第1項之罪，係處罰公務員之違背職務上保密義務，並以應秘密之文書、圖畫、消息或物品為其保護客體，舉凡國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者，均屬之，固不以有明文規定為唯一標準，惟如執行政務之政府機關，認某事項無保密之必要，利害關係人亦可預見，當無所謂不得洩漏之保密義務，縱有將該事項告知他人，亦難繩以洩漏秘密罪責。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科約僱人員汪永興證述：聯合稽查小組選定稽查的名單及時間，是從其內部建檔資料中，篩選出賣場面積規模在1,500平方公尺以上的賣場，作為稽查的對象，只要符合這個條件，都會排定稽查時間，稽查的期間是從每年的12月開始，為期約40天左右；發公文時會發給要聯合稽查的相關單位，副本會給臺中市商業會，公文的附表內就有特定的時程對特定的業者作稽查，給臺中市商業會的公文內，會要求轉知受稽查的對象在稽查時需要準備相關資料，針對賣場的稽查，一般習慣是一個下午會排定三個稽查對象，就是三個賣場，稽查的內容包括現場的安檢、構造設備、公共意外保險、消防檢修申報書、建物檢修申報書，有必要時，還要請消防廠商到現場測試，所需時間至少要一個半小時，所以會希望受檢單位預先準備好相關資料，以供稽查，但因大型賣場、商場屬一般零售業，不至於會臨時關門而影響其等之稽查，每年一次稽查的主要目的是促使業者改善，處罰不是目的等語（見原審卷第1宗第173至175頁）。證人即臺中市政府都市發展處使用管理科科長紀英村證述：臺中市政府針對大型賣場、量販店等公共場所進行聯合稽查，其對象及時程表，會發公文給其他相關單位，包括發給臺中市消防局、經濟發展處、臺中市警察局等單位，副本給臺中業會市商業會，是用一般公文發送，並不會以密件處理，公文上會有特定的稽查對象及確定的稽查時間；並沒有特別規範收到公文的人員或單位要保密，因為公文不是用密件處理的，聯合稽查的過程，僅有對八大行業的部分是屬應保密事項，但對於大型賣場、商場的部分，並沒有這樣要求，醫院的部分也會這樣處理，依照目前的作法只有八大行業有特別要求保密，八大行業需要密件處理，是因為有些場所事先知道要稽查，為規避檢查，即在稽查時間點關門不營業，但醫院、賣場等行業，不太可能會突然關門不營業，所以認為不會影響到稽查作業，針對大型商場、賣場稽查的時間點，大約都是在農曆過年前檢查完畢，一年只有一次等語（見原審卷第1宗第172、173 頁）。參諸臺中市政府通知各單位派員配合檢查之函文，其機密等級為「普通」、適用電子交換：第一類（不加密），有該府96年12月20日府都管字第0960296181號函請在卷可憑（見原審卷第2宗第61、62頁），足徵證人汪永興、紀英村上開所證對大型賣場、量販店等公共場所進行聯合稽查之對象及時程表，非屬應秘密之事項，應可採信。況原審就臺中市政府對轄區內大型百貨公司、商場、量販店等場所進行聯合稽查時，有關稽查對象、時程內容，是否應屬保密事項等，向臺中市政府函查，據覆稱：㈠有關本府對本市大型百貨公司、商場、量販店等場所進行公共安全檢查及維護措施等聯合稽查之作業，執行單位尚未訂定相關保密措施，內政部有關「加強大型百貨公司、商場、量販店及巨蛋等場所公共安全檢查及維護措施」中，亦未就相關檢查或維護措施應否保密設有相關規範。㈡本府於目前法令或行政措施未有保密相關規定前，主導執行單位意見略以：針對轄區內大型百貨公司、商場、量販店等場所實施檢查時間為每年農曆年前，目標為使消防及建築主管機關橫向聯繫與合作，強化檢查工作及全民共同維護公共安全，以保障民眾於農曆年前至各營業場所消費之安全，況且該類大型建築物倘有用途或構造設備之缺失，亦難於幾天內改善完成，故自實施以來，各受檢場所都瞭解本府於每年農曆前皆實施檢查作業。㈢綜上，來函所詢事項於尚無相關法令及作業規範，就應否保密設有規定前，據本府主導執行單位意見認為有關稽查對象、時程等內容似無保密之必要，且各受檢場所對於本府之稽查時程及項目亦可預見。此有臺中市政府98年8月26日府法規字第0980208656號函在卷可憑（見原審卷第2宗第10、11頁）。是執行政務之臺中市政府，既認有關聯合稽查大型百貨公司、商場、量販店等場所之對象、時程等內容，非屬應保密之事項，且各受檢場所對於稽查時程及項目亦可預見，則被告丁○○將稽查「NOVA廣場」之時間，告知證人吳鵬輝，尚難論以刑法第132條第1項洩漏應秘密事項之罪責。
３、臺中市政府經濟發展處營利事業聯合稽查作業流程「稽查出發前準備」第3點固載有：稽查名單確實保密等文字，惟依該要點第2點、第3點全文：「商業承辦人依據民眾檢舉、列管名冊、都發、警察、消防等單位通報等來源排定聯合稽查名單」、「稽查名單確實保密（用信封騎縫密裝），於出發前交稽查員，以求保密慎重」，可知因檢舉、列管、通報可能有違規情事而排定之聯合稽查，方需用信封騎縫密裝稽查名單，於出發前交稽查員，以求保密慎重，惟本案對「NOVA廣場」等大型賣場之聯合稽查，乃屬年度一般性之檢查，各受稽查單位之名單及時程，早於98年12月20日即以公文，一次列表全部通知各單位，非分別以信封騎縫密裝，於出發前交稽查員，顯見臺中市政府96年12月20日府都管字第0960296181號函所排定之聯合稽查時程，並無上開作業流程規定之適用，自難執為不利被告丁○○之認定。又被告丁○○行為時尚未廢止（98年1月20日府法規字第0980013811號令廢止）之臺中市政府公務機密維護措施實施細則（見97年度偵字第14385號卷第22、23頁），僅係依據國家機密保護法第67條所訂定之一般性規定，並無關於對聯合稽查大型百貨公司、商場、量販店等場所之對象、時程等內容，應保守秘密之規範，亦難作為認定被告丁○○犯罪之依據。另卷附臺中市政府92年8月28日主管會報市長指示事項、簽稿、經濟部商業司89年3月29日商字第89204839號函（見96年度他字第4553號偵查卷第2宗第74至79頁），均係針對影響治安之視聽歌唱、電子遊戲場等八大行業之稽查名單，應嚴守秘密之規範，不涉及大型百貨公司、商場、量販店等場所之年度稽查，自亦無從執為認定被告丁○○有洩漏應秘密事項之犯罪行為。
４、檢察官就此部分之上訴意旨認為：⑴依原審函查所得之臺中市政府96年12月20日府都管字第09
60296181號函可知（見原審卷第2宗第6頁），臺中市政府此一聯合稽查行動僅以正本通知經濟發展處、消防局、臺中市警察局保安警察隊，另以副本通知臺中市警察局、交通處、行政處庶務科、經濟發展處市場管理科、都市發展處使用管理科，上開單位均屬臺中市政府所轄單位，並未另行發文給任何民間機關團體，是上開證人所言與證據不符，原審執為裁判依據，已有未恰。
⑵受稽查業者能預見於春節前夕將遭受主管機關稽查，與受
稽查業者能否預見將於春節前夕之特定日期將遭受主管機關稽查係屬二事，蓋受稽查之業者除無法立即改善之缺失外，是否另有如逃生通道堆積雜物等可立即隱匿之缺失，尚在未定之數，故雖受稽查業者均能預見春節前夕將遭受主管機關之稽查，然主管機關確切之稽查時程仍有予以保密之必要，否則稽查單位將永遠只能發現業者無法改善之缺失，故此等事項與國家政務之推動有利害關係，自屬公務員職務上應保守之秘密無訛。
⑶再自原審函查所得之內政部93年5月18日台內營字第09300
06413號函可知（見原審卷第2宗第12至14頁），內政部通令下屬機關應採行如下措施以避免業者「為應付檢查維持暢通，而事後又有違規阻塞之情事」，故應採行以下措施：「①大型百貨公司、商場等建築物之公共安全檢查，…以抽查為原則…。④農曆春節前，建築主管機關應組成聯合查核小組，依比例抽查…。⑤內政部應不定期會同查核；農曆春節前應抽選縣市時地督導抽查…。」，自內政部上開函令可知，內政部通令所屬下級機關實施公共安全檢查時，均以「不定期」、「抽查」等無預警之方式實施，以避免受檢業者事先得知稽查行動而隱匿其缺失，致使公共安全檢查流於形式，在此一前提下，無庸行諸文字保守檢查行動之秘密亦屬理所當然之事，臺中市政府上開函覆內容與內政部上開函令意旨有違，應屬無效，原審乃竟採為裁判依據，此一認事用法將令大型百貨公司及商場等建築之公共安全檢查均流於虛應故事，致民眾之公共安全全然失其保障，殊有未洽，臺中市衛爾康西餐廳於84年間發生之大火造成64人死亡、11人受傷之慘案，殷鑑不遠，原審判決結果恐令不肖業者及公務員聯手架空消防安全檢查之效果，致令慘劇重演，自不宜予以維持。
５、本院向臺中市政府調取該府於95年12月4日府都管字第0950255158號函（稿），該函主旨係訂於95年12月18日至96年1月5日止，每日下午14時集合，辦理「大型商場（百貨公司）」聯合稽查工作，另於說明第二項記載，請受檢百貨商場，備妥94年建筆物公共安全檢查申報書、94年消防安檢申報書、防火管理人資料、公司及營利事業登記證、發票章等資料以供查驗，其中副本送臺中市商業會等情有上開函（稿）及臺中市政府95年執行大型商場公共安全檢查日程表各1份在卷可證（見本院卷第67至72頁），其內容即與證人汪永興、紀英村之證言相符，此雖係為95年12月18日至96年1月5日之聯合稽查業務，但亦可佐證前述２、３所述內容，尚不得僅以臺中市政府96年12月20日府都管字第0960296181號函，其副本無發文給民間機關團體之記載，而任意棄置其他事證而不論。而執行政務之臺中市政府認有關聯合稽查大型百貨公司、商場、量販店等場所之對象、時程等內容，非屬應保密之事項，且各受檢場所對於稽查時程及項目亦可預見，此為稽查單位基於行政業務推動之考量，臺中市政府既認此種聯合稽查非屬應保密事項，被告丁○○此部分之行為雖有不當，亦難因此即認符合刑法第132條第1項之構成要件。而上訴意旨所引用之內政部函示內容觀之，係要求各級政府主管機關要以「抽查」方式為之，並未要求以「不定期」實施，而會以「不定期」方式實施者，為內政部會同各級政府相關單位查核，檢察官上訴意旨顯然誤會該函文義。且依該函之前言觀之，為確保消費堵之生命財產安全，自90年起特加強該類場所之「春節期間」聯合檢查作業，且於採行措施部分，亦記載「農曆春節前」（見原審卷第2宗第12至13頁），顯見該聯合檢查係於特定期間所為之檢察，而臺中市政府於農曆春節前「定期抽檢」或「定期全面檢查」，應屬遵守上開內政部函示內容而為之檢查，檢察官認其與內政部分函示內容相違，尚有誤會。
（五）依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告丁○○有公訴意旨所指之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告丁○○為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告丁○○有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告丁○○犯罪。原審因而為就此部分被告丁○○無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告丁○○有犯罪之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條、第19條，刑法第213條、第55條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 黃 家 慧法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
違反貪污治罪條例部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
洩漏國防以外秘密罪部分不得上訴。
書記官 李 淑 芬中 華 民 國 99 年 6 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條第1項第4款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。