臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1261號上 訴 人即 被 告 雍保如指定辯護人 劉鴻基律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第105號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23338、24543、26739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
雍保如犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。
主刑部分應執行有期徒刑玖年。
犯罪事實
一、雍保如有竊盜多次、違反麻醉藥品管理條例多次、贓物、毒品危害防制條例多次等前科，其中於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度簡字第九三○號判決處以有期徒刑五月確定，於九十八年四月二十四日執行完畢（本件已構成累犯），猶不知悔改，均明知海洛因、Ｋ他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、三款所規定之第一、三級毒品，未經許可不得販賣，竟分別於下列時、地，為販賣毒品之犯行：
（一）雍保如與不詳姓名之成年男子基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由雍保如於九十八年五月二十七日凌晨三時十二分許，以門號0000000000號行動電話，接獲林士凱以門號0000000000號行動電話來電洽購售價五百元海洛因、五百元Ｋ他命事宜。林士凱再於同日凌晨四時二十六分許，撥打上開門號予雍保如，表示已到達臺中縣○○鄉○○路與雅潭路口，雍保如則表示在臺中縣○○鄉○○路高速公路橋下碰面。雍保如復於同日凌晨四時三十三分許，撥打上開門號予林士凱詢問其人在何處，林士凱答以「雅潭路與神林南路」，雍保如即表示在該處交易。約略過一小時後，該不詳姓名年籍成年男子騎駛機車搭載雍保如至臺中縣○○鄉○○路與神林南路口，由雍保如將海洛因一包（數量可供林士凱施用一次）共同販賣予林士凱，並表示Ｋ他命缺貨日後再補，林士凱應允並交付價金一千元予雍保如。雍保如事後並未交付Ｋ他命予林士凱，而販賣第三級毒品未能得逞，惟雍保如又另起販賣海洛因之犯意，於三、四天後，在臺中市○區○○路○○○巷○○號其住處內，將價值五百元之海洛因販賣予林士凱，價金則以林士凱先前支付本欲購買Ｋ他命之五百元抵償（雍保如此次販賣海洛因犯行未據檢察官起訴）。
（二）雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年五月二十七日晚間七時十七分許，以門號0000000000號行動電話，接獲林士凱以門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話來電表示已到臺中市○區○○路○○○巷○○號等語；林士凱即以此電話通知雍保如欲入內購買海洛因。雍保如隨即開門讓林士凱進入屋內，並販賣海洛因一包予林士凱（數量可供林士凱施用二次），復向林士凱收取價金一千元。
（三）雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月一日下午三時二十四分許，以門號0000000000號行動電話，接獲吳啟煌以0000000000號市內電話來電洽購海洛因事宜。吳啟煌復於同日晚間七時四十分許，撥打上開門號予雍保如，表示只能購買三百元之海洛因，雍保如應允之。吳啟煌再於同日晚間七時四十七分許，以0000000000號公共電話撥打上開門號予雍保如，向雍保如表示其人已在臺中市○○路上。約略經過半小時後（起訴書誤載為同日下午三時三十分許），雍保如在臺中市○區○○路○○○巷○○號其住處內，將海洛因一包（數量可供吳啟煌施用一次）販賣予吳啟煌，並向吳啟煌收受價金三百元。
（四）雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月二日凌晨零時二十九分許，以門號0000000000號行動電話，接獲林士凱以0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）公共電話來電表示已到臺中市○區○○路○○○巷○○號等語；林士凱即以此電話通知雍保如欲入內購買海洛因。雍保如隨即開門讓林士凱進入屋內，並販賣海洛因一包予林士凱（數量可供林士凱施用二次），復向林士凱收取價金一千元。
（五）雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月二日上午九時十一分許，以門號0000000000號行動電話，接獲吳啟煌以0000000000號市內電話來電洽購售價一千元之海洛因事宜。吳啟煌復於同日上午十時十一分許，撥打上開門號告知雍保如其住處位置。約略經過二、三十分鐘，雍保如至臺中縣太平市○○路○段○○巷○○弄○號吳啟煌住處，販賣海洛因一包（數量可供吳啟煌施用二至三次）予吳啟煌，並向吳啟煌收取價金一千元。
（六）雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十八年六月六日下午六時五分許，以門號0000000000號行動電話，接獲林士凱以0000000000號公共電話來電洽購售價一千五百元之海洛因事宜。雍保如復於同日晚間六時四十六分許，以上開門號撥打門號0000000000號行動電話予林士凱，約定在臺中市中國醫藥大學附設醫院附近之全家便利商店交易。約略經過半小時後，雍保如在該便利商店前販賣海洛因一包予林士凱（數量可供林士凱施用三至四次），並向林士凱收取價金一千五百元。
二、嗣警方接獲檢舉而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對雍保如所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經臺灣臺中地方法院於九十八年五月二十二日核發九十八年度聲監字第五七九號通訊監察書，警方即於九十八年五月二十二日上午十時至同年六月二十日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、本件通訊監察譯文具證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。
（二）再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院九十八年度臺上字第五二七號判決意旨、九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨可資參照。
（三）查本案對被告雍保如所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院聲請經該院核准於通訊監察期間進行通訊監察等情，有臺灣臺中地方法院九十八年聲監字第五七九號通訊監察書影本、通訊監察案件審核表附卷可憑（參見他字卷第二六七、二六八頁，原審卷第一三三、一三四頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年五月二十二日上午十時起至同年六月二十日上午十時止），監聽所得之譯文，且被告雍保如所涉犯係販賣第一級毒品罪等，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，即非傳聞，係合法取得之證據。復本案之被告、辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
二、其餘供述證據之證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。
（二）經查，本案其餘供述證據，例如證人吳啟煌、張士凱於偵訊具結證述等及警方職務報告等書證，業據檢察官、被告及其辯護人於本院準備程式及審判期日中均未對此部分之證據表示意見（上訴卷第二０七、二０八頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有證據能力。
貳、本案認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告雍保如對上揭犯罪事實所載之販賣海洛因六次、Ｋ他命未遂一次之犯行於偵訊、原審及本院均坦承不諱（偵二三三三八卷第十八頁正反面、原審卷第一二九頁、上訴卷第二００至二０三頁），核與證人林士凱、吳啟煌於偵查、原審證述相符，復有門號0000000000號行動電話自九十八年五月二十六日起至同年六月六日止之通訊監察譯文（參見他字卷第一五七至一五九頁，第一七三頁至第一七九頁、第二○八頁至二一七頁）在卷可憑，足見被告雍保如自白與事實相符；其中被告雍保如就上揭犯罪事實欄一之（二）部分，既於電話中與林士凱聯繫交易毒品之事，而由不詳姓名之成年男子載同前往進行交易，其與該不詳姓名之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。從而，被告雍保如如上揭犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂犯行均堪認定。
二、再按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），又一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，況近年來因毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品取得不易而物稀價昂，是販賣毒品者倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告雍保如如上揭犯罪事實欄一所載之販賣第一級毒品海洛因既遂、第三級毒品Ｋ他命未遂之犯行，被告雍保如與購毒者林士凱、吳啟煌間，並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告雍保如本件以犯罪事實欄所載之價格賣予各購毒者林士凱、吳啟煌，其於主觀上各具有營利之意圖，亦可認定。
三、綜上所述，本件事證明確，被告雍保如上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、本件並無比較毒品危害防制條例修正前後之必要，應逕行適用行為時之法律即九十八年五月二十二日修正施行之毒品危害防制條例之說明：
按毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，並於同月二十二日施行。又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(1)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(2)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第○九八○○一四六四三號函示意旨參照）。被告雍保如犯本件販賣毒品犯行之行為期間，係於九十八年五月二十七日至六月六日間，本件自無比較新舊法何者有利被告雍保如之必要，自應逕行適用被告行為時之九十八年五月二十二日施行之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
二、核被告雍保如上揭犯罪事實欄一之（一）之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第三項、第六項之販賣第三級毒品未遂罪；被告雍保如上揭犯罪事實欄一之（二）至（六）之所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。又被告雍保如與不詳姓名之成年男子間就犯罪事實欄一之（一）所示之販賣第一級毒品及販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再被告雍保如於販賣前所持有之第一級毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告雍保如就犯罪事實欄一之（一）之部分，已著手予販賣Ｋ他命之犯行而收取價金，惟尚未交付Ｋ他命而未遂，為未遂犯，雖公訴人認被告雍保如就犯罪事實欄一之（一）部分之販賣Ｋ他命部分係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品犯行既遂罪云云（參見起訴書第六頁），惟被告雍保如於本院否認有交付Ｋ他命之事（上訴卷第二００頁），復證人林士凱於原審審理時證稱：當日被告雍保如先交海洛因給伊，他說Ｋ他命等他有的時候再給伊，伊當時交給被告雍保如一千元，伊事後有向被告雍保如要Ｋ他命，但被告雍保如是拿海洛因給伊，被告雍保如是在隔了三、四天後，伊又上臺中，他把原先要給伊的Ｋ他命換成五百元的海洛因，在他的住處交給伊，伊於偵查中提到有向被告買到Ｋ他命不實在，伊確定當天沒有拿到Ｋ他命等語（參見原審卷第九四頁背面、第九五頁、第九六頁背面）相符，是此部分除證人林士凱偵訊證詞外，要無其他證據可資證明被告雍保如販賣Ｋ他命既遂，本於罪疑唯輕之法理，自應做有利被告雍保如之認定（至被告未交付Ｋ他命，而於隔數日後再交付海洛因之事，乃被告另行時地之另行起意之販賣海洛因犯行之別一問題，此部分既未據起訴，自非本院審理效力所及），故被告雍保如已著手於販賣Ｋ他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，起訴書雖認被告雍保如販賣Ｋ他命既遂，因其罪名同為「販賣Ｋ他命」，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條，併予敘明。再被告雍保如於犯罪事實欄一之（一）之所為，係以一販賣行為觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條例第四條第三項、第六項之販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告雍保如所犯六次販賣第一級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本案加重減輕事由之說明
（一）再查，被告雍保如於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度簡字第九三○號判決處以有期徒刑五月確定，於九十八年四月二十四日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，被告雍保如就犯罪事實欄一所示之各犯行，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，餘法定本刑含罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
（二）被告雍保如本件犯行均有毒品危害防制條例第十七條第二項減輕事由適用之說明：
按毒品危害防制條例第十七條第二項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院九十八年度台上字第六九二八號判決意旨供參）。經查，被告雍保如就前揭上揭犯罪事實欄一所示之販賣第一級毒品部分，於偵查中及審判中均自白犯罪（偵二三三三八卷第十八頁、原審卷第一二九頁、上訴卷第二００至二０三頁），核與上開毒品危害防制條例第十七條第二項之規定相符，應就被告雍保如所為之六次販賣第一級毒品罪減輕其刑，被告雍保如同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。
（三）本件被告雍保如無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用之說明１再按毒品危害防制條例第十七條所稱「供出毒品來源，因
而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，最高法院九十八年度台上字第六三三一號判決意旨可資參照；換言之，是否符毒品危害防制條例第十七條第一項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，自須所供出之毒品來源與被告本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關，倘非係「本案被訴犯行之具關聯性」之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」，例如供出自己施用毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯，亦僅能在自己施用毒品犯行獲減輕其刑之寬典，既非自己販賣毒品之來源，自不能在自己販賣毒品犯行獲減輕或免除其刑之寬典，其理亦明。
２查被告雍保如為警查獲後，雖曾向檢警供稱其上手為江東
山，而警查獲江東山於九十八年七月至九月間以持用之0000000000號門號為聯繫工具，販賣合計價值為八千元之海洛因及甲基安非他命予雍保如之販賣海洛因犯行等情，業據被告雍保如九十八年十月二十八日警詢供稱：伊有在九月份前向江東山購買毒品，連續約二、三個月左右，伊那時持用0000000000及0000000000號電話撥打江東山的0000000000、0000000000號聯絡購毒事宜等語（上訴卷第三三五頁），核與證人顏睿杰於本院證稱：係因雍保如之指證才查獲江東山，係因雍保如之指證再做聲請通訊監察等語（上訴卷第四三四、四三五頁），並有臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第二五八七號被告江東山被訴販賣第一級毒品等案件之判決可佐（上訴卷第四九七至五一一頁），惟被告雍保如既係在九十八年七月之後向江東山購買第一級毒品，自僅可能係被告雍保如九十八年七月之後販賣海洛因之來源，而非被告雍保如於九十八年六月之前之販賣雍保如之來源，合先敘明（本院九十九年度上訴字第一九
四九、一九五０號被告雍保如另案被訴販賣海洛因案件之判決亦同此認定）。惟查：
①被告雍保如此部分向江東山購買海洛因之時間係在九十八
年七月之後，亦據證人江東山於本院證稱：「（你能否確認大概是在九十八年幾月份時有賣海洛因、安非他命給雍保如？）應該是在九月份。（你是否於九十八年五月至同年六月六日左右這段時間販賣海洛因、安非他命給雍保如？）應該不是，應該是在九月份，我只賣過他一次而已。‥‥我確實是只賣給他一次而已，時間確定不是在九十八年五月至同年六月六日之間」等語（上訴卷第四三一、四三二頁），已證稱販賣海洛因予被告雍保如之時間係九十八年九月份，確定不是在九十八年六月六日之前，證人江東山既坦承自己有販賣海洛因予被告雍保如之事，衡情自無須就販賣時間為虛偽供述。復參照被告雍保如於九十八年十月二十八日警詢供稱：伊有在九月份前向江東山購買毒品，連續約二、三個月左右，伊那時持用0000000000及0000000000號電話撥打江東山的0000000000、0000000000號聯絡購毒事宜等語（上訴卷第三三五頁），依其所稱亦指自己向江東山購買海洛因之時間係在九十八年七月至九月；又被告雍保如於本院亦對向江東山購買海洛因之時間、地點均供稱：忘記了等語（上訴卷第二０九頁），而無法陳述購買之時間、地點，則依被告雍保如之前揭供述，均不足認定被告雍保如係九十八年六月六日之前有向被告江東山購買海洛因之事。再查，被告雍保如於警詢所指證江東山販賣海洛因所使用之0000000000號門號，係於九十八年九月二十四日始開通使用等情，亦有台灣大哥大資料查詢在卷可佐（上訴卷第四九三頁），更足佐證被告雍保如撥打至該門號向江東山購買海洛因之時間絕非在九十八年六月之前。而臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第二五八七號被告江東山販賣海洛因案件之判決，亦認定江東山係於九十八年七月之後始販賣海洛因予被告雍保如，亦有臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第二五八七號判決等可佐（上訴卷第四九七至五一一頁；而本院九十九年度上訴字第一九四九、一九五０號被告雍保如另案被訴販賣海洛因案件之判決亦同此認定），從而，被告雍保如係九十八年七月之後始向江東山購買海洛因，亦可認定。
②至證人即警員顏睿杰上揭於本院證述係依被告雍保如之指
證而查獲江東山等語，僅證明警方係依被告雍保如之指證而查獲江東山，至於江東山該次所販賣予雍保如之海洛因，是否為本件被告雍保如販賣海洛因之來源，則非警員顏睿杰所知悉，自不能以證人顏睿杰之證述遽認被告雍保如已有供出本件販賣海洛因之來源，而有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用；另被告雍保如之辯護人所稱：被告於九十八年五月二十七日至二十九日有與江東山多次通聯，有通聯譯文可佐，顯見被告雍保如販賣之毒品來自江東山云云（上訴卷第二二五頁），惟「二人相識而有通聯往來」與「是否有購買海洛因」係屬二事，從該等通訊監察譯文（陳檢九五四卷第十九、二六、三十、三一頁）無從證明被告雍保如有持用0000000000號向江東山持用之0000000000號聯繫後，有向江東山購買海洛因之事，且該通訊監察譯文亦非被告雍保如於警詢指證向江東山購買海洛因時，雙方所使用之門號，自不能因被告雍保如與江東山係相識而有通聯往來，遽即認上開通聯之後，被告雍保如即有向江東山購買海洛因，且所購海洛因即被告雍保如本件被訴販賣海洛因之來源。
③查被告雍保如本件被訴之如上揭犯罪事實欄一所示之販賣
海洛因犯行，其等犯罪時間係在九十八年五月二十七日至九十八年六月六日。而被告供出向江東山購買海洛因之時間係於九十八年七月之後，已如上述，此外，復查無其他積極證據足資證明被告本件所販賣之海洛因來源確均係向江東山所購買，並因之查獲江東山於九十八年五月二十七日至同年六月六日止之前販賣海洛因予被告雍保如之犯行，江東山顯非被告雍保如如上揭犯罪事實欄一之九十八年五月二十七日至同年六月六日之販賣海洛因予林士凱、吳啟煌之來源，被告雍保如就此部分犯行自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用。
３再被告雍保如另行向檢警供出其上手為綽號「子華」之女
子，並於警詢供稱：係九十八年九月份起向子華購買安非他命及海洛因云云（上訴卷第三三三頁），惟未能提供子華之真實姓名、地址或可資識別其人之特徵供警追查，復未能陳明其向子華購買之時間、地點，致檢警均未查獲該綽號「子華」之人等情，亦有臺中縣警察局九十九年八月五日中縣警刑大偵一字第九九００一二九一六號函文檢送之職務報告在卷（上訴卷第二五五頁），且被告雍保如向子華購買之毒品時間既係九十八年九月份，顯係在被告雍保如本件販賣海洛因犯行之後，顯非本件被告雍保如販賣海洛因犯行之來源，此部分自無毒品危害防制條例第十七條第一項之供出毒品來源或因而為警查獲其他共犯或正犯可言。
４綜上所述，被告雍保如本件販賣海洛因犯行均無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，併予敘明。
（四）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告雍保如所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱因具毒品危害防制條例第十七條第一項或第二項之事由而減輕其刑後，仍達須判處十五年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告雍保如各次販賣第一級毒品之行為，販賣毒品之價額僅為三百或五百或一千或一千五百元，販賣所得不多，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等均屬零星販賣，各次販賣所得非多，販賣之數量非鉅，顯非中盤或大盤，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告各次犯案情節觀之，倘就被告雍保如上揭犯罪事實欄一之各次販賣海洛因犯行部分，各依所符合之毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑之事由，予以減輕其刑後，其各次犯行之最低刑度仍係十五年以上有期徒刑，均仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其各次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，就被告雍保如所犯販賣第一級毒品之各次犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
（五）綜上所述，被告雍保如就所犯上開販賣第一級毒品之罪，同時具有加重及二減輕事由爰依法先加後減，被告雍保如就所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，逕予依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，再依刑法第五十九條遞減其刑，其餘法定本刑部分則依刑法第四十七條第一項規定加重其刑後再依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕後，再依刑法第五十九條遞減其刑。
三、原審對被告雍保如論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）毒品危害防制條例係自九十八年五月二十二日起修正施行，已如前述（詳見理由參之一之說明），是本件自無為修正前後毒品危害防制條例之比較適用問題，惟原審仍為毒品危害防制條例修正前後之比較適用，尚屬有間。
（二）被告雍保如及其辯護人於原審即一再主張依證人即警員顏睿杰之證述，本件有毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源之適用等情（原審卷第一三一頁反面、一三九頁），原審就此爭點並未依刑事訴訟法第三百十條第二款規定，說明何以被告雍保如認該證據對其有利而不採之理由，尚非妥適。
（三）刑法第五十九條之適用，自須被告已依法就其他加重、減輕事由均予加重、減輕後，依最後適用結果認有犯罪之情狀顯可恕，科以最低刑度仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑，此為刑法第五十九條之適用前提。原審認被告雍保如所具之減輕其刑事由之適用順序，竟先適用刑法第五十九條減輕其刑，始依毒品危害防制條例第十七條第二項遞輕其刑，該適用順序亦有違誤，併予指明。
（四）又原審判決漏未就被告雍保如於犯罪事實欄一之（二）之販賣Ｋ他命之所得諭知沒收，亦有未合，查該次販賣Ｋ他命部分雖係未遂，既有收受價金，仍係販賣所得，自應一併諭知沒收。
再被告雍保如之上訴理由稱：販賣毒品具反覆性，接受一次評價已足，如何能論一次一罪或數罪之評價，且販賣毒品縱分論併處，仍屬裁判上一罪，現被告雍保如二案件分二法庭審判，對伊不利，請與臺灣臺中地方法院九十九年度訴字第
四三三、一０九六號案件合併審判；又伊有供出毒品上手江東山、子華，且有為警查獲江東山，何以未適用毒品危害防制條例第十七條第一項云云（上訴卷第二九至三一、一六三至一六七頁），惟查，被告雍保如本件所犯各該次販賣毒品犯行，係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並非集合犯，自無裁判上一罪或實質上一罪關係，復本案與被告雍保如另案所涉犯之販賣毒品案件，並非同一案件，亦無任何積極證據證明有裁判上或實質上一罪關係，亦無合併審判之必要；再被告雍保如所供出之上手江東山應係被告雍保如其他非本案起訴範圍之販賣、施用、持有海洛因來源，並非本件被告雍保如所販賣之海洛因來源，本件自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，亦如前述，被告雍保如此部分上訴亦無理由。惟原審判決既有前開瑕疵可指，自屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告雍保如販賣第一級毒品六次予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及被告雍保如犯後坦承犯行，暨被告販賣海洛因雖有不當，惟其所販賣數量尚屬非鉅，檢察官求刑顯屬過重等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並考量被告所犯犯罪事實欄一之犯行共六件，罪質相同，販賣對象係林士凱、吳啟煌二人等情，定其等應執行刑。
五、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告雍保如就犯罪事實欄上揭犯罪事實欄一之（一）至（六）所示之販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於各該犯行下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其中，被告雍保如與不詳成年男子就犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品及販賣Ｋ他命所得之價金共一千元（販賣Ｋ他命部分雖係未遂，惟販賣價金五百元既已收取，亦應一併諭知沒收），係被告與該不詳成年男子共犯販賣第一級毒品罪、第三級毒品所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
（二）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。查門號0000000000號之SIM卡及放置該SIM卡供以聯繫各該販賣毒品犯行所用之行動電話一支，雖未扣案，惟被告雍保如既承認該支行動電話及其內之ＳＩＭ卡為其所有（參見原審卷第一三一頁），且係被告雍保如與不詳姓名成年男子共犯本案犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品犯行所用，爰於該項犯行下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；又查，該支SIM卡及放置該SIM卡亦供聯繫上揭犯罪事實欄一之（二）至（六）之各次販賣海洛因犯行所用，均如前述，爰於各該犯行下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第六項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 99 年 12 月 31 日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│例第四條第一項│徒刑柒年捌月。未扣案之販賣第一級毒品所││ │一之（│之販賣第一級毒│得及販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元，與││ │一） │品罪、同條例第│不詳姓名之成年男子連帶沒收之，如全部或││ │ │四條第三項、第│一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；││ │ │六項之販賣第三│又未扣案之門號0000000000號 ││ │ │級毒品未遂罪。│SIM卡壹張及放置該SIM卡之行動電話壹支，││ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時，與該不詳││ │ │ │姓名之成年男子連帶追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第一項│柒年玖月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││ │一之（│之販賣第一級毒│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │二） │品罪。 │，以其財產抵償之；又未扣案之門號○九一││ │ │ │0000000號SIM卡壹張及放置該SIM卡││ │ │ │之行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 三 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第一項│柒年柒月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││ │一之（│之販賣第一級毒│臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │三） │品罪。 │，以其財產抵償之；又未扣案之門號○九一││ │ │ │0000000號SIM卡壹張及放置該SIM卡││ │ │ │之行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 四 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第一項│柒年玖月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││ │一之（│之販賣第一級毒│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │四） │品罪。 │，以其財產抵償之；又未扣案之門號○九一││ │ │ │0000000號SIM卡壹張及放置該SIM卡││ │ │ │之行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 五 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第一項│柒年玖月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││ │一之（│之販賣第一級毒│臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │五） │品罪。 │，以其財產抵償之；又未扣案之門號○九一││ │ │ │0000000號SIM卡壹張及放置該SIM卡││ │ │ │之行動電話壹支，沒收，如全部或一部不能││ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 六 │如犯罪│毒品危害防制條│雍保如販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第一項│柒年拾月。未扣案之販賣第一級毒品所得新││ │一之（│之販賣第一級毒│臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒││ │六） │品罪。 │收時，以其財產抵償之；又未扣案之門號○││ │ │ │000000000號SIM卡壹張及放置該 ││ │ │ │SIM 卡之行動電話壹支，沒收，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，追徵其價額。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘