臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1261號上 訴 人即 被 告 劉惠娟指定辯護人 洪主雯律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第105號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第23338、24543、26739號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於劉惠娟部分撤銷。
劉惠娟犯如附表編號一、二所示之罪，均累犯，各處如附表編號
一、二所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑捌年。
犯罪事實
一、劉惠娟（綽號「小琪」）有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、電信法及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國（下同）九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，再經本院裁定減刑後定應執行有期徒刑九月確定，於九十六年十月二十七日縮刑期滿執行完畢（本件已構成累犯），詎猶不知悔改，均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所規定之第一、二級毒品，未經許可不得販賣，竟分別於下列時、地，為販賣毒品之犯行：
（一）劉惠娟與雍保如基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（雍保如此部分所涉販賣海洛因部分未據檢察官起訴），由劉惠娟於九十八年五月二十六日晚間十時四十二分許，以雍保如之門號0000000000號行動電話，接獲王順龍（業於九十八年十二月四日死亡）以門號0000000000號行動電話來電洽購售價新臺幣（下同）五百元之海洛因事宜（以下電話聯繫雙方各持上開門話通聯），然劉惠娟因在臺灣臺中地方法院檢察署前等待其同居人吳保全（雍保如之兄）應訊結果，即向王順龍表示在忙之後再聯絡。王順龍又於同日晚間十時五十五分許，以上揭電話聯繫，欲向劉惠娟購買海洛因，惟由雍保如接聽，雍保如則於電話中要王順龍晚間十一時十五分再打來。王順龍再於同日晚間十一時十四分許，撥打上揭門號予劉惠娟，劉惠娟則表示有海洛因可供販賣，但要等半個小時。王順龍復於同日晚間十一時三十一分許，撥打上開門號詢問還要多久可拿到海洛因，劉惠娟則要王順龍到臺灣臺中地方法院檢察署前等，並由雍保如至不詳地點取得供販賣之海洛因後，放置於臺中市○○路○○○巷○○號附近之滅火器旁；而王順龍於同日二十三時四十四分到達臺灣臺中地方法院門口時，即以電話通知劉惠娟，俟二人見面，劉惠娟表示可至「矮房子那裡」即臺中市○區○○路○○○巷○○號附近拿取海洛因，王順龍依言至該處滅火器旁取得所購買之海洛因一包（數量不詳），並將價金五百元放在滅火器後方。惟劉惠娟、雍保如因未取得王順龍所應支付之五百元價金，雍保如先於翌日凌晨零時一分許，撥打電話予王順龍詢問：「怎麼沒拿錢給姐仔就走了」，並要求王順龍返回，後王順龍再於凌晨零時七分許與劉惠娟電話聯繫，劉惠娟於電話中亦怒責王順龍吃霸王藥，王順龍則解釋有將價金五百元放在滅火器後方，惟劉惠娟仍未找到該五百元，而未取得價金。
（二）劉惠娟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十八年五月二十九日上午五時五十七分許，以門號0000000000號行動電話，接獲王順龍以門號0000000000號行動電話來電洽購售價五百元之甲基安非他命事宜，雙方並約在臺中市○區○○路上之白雪舞廳碰面。王順龍再於同日上午六時八分許，撥打上開門號予劉惠娟，表示已到達白雪舞廳，劉惠娟則表示在白雪舞廳對面巷子內之７－便利商店前交易。隨即，劉惠娟至該７－便利商店前，將甲基安非他命一包（數量不詳）販賣予王順龍，並向王順龍收取價金五百元。
二、嗣警方接獲檢舉而報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對劉惠娟與雍保如所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經臺灣臺中地方法院於九十八年五月二十二日核發九十八年度聲監字第五七九號通訊監察書，警方即於九十八年五月二十二日上午十時至同年六月二十日上午十時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案證據能力之說明
一、證人王順龍之警詢筆錄對被告劉惠娟未具證據能力之說明
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦有明文；另按被告以外之人於審判中有死亡、記憶喪失或無法陳述、所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三亦有明文。
（二）又按所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachm entevidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第第三百二十八條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考，最高法院九十七年度臺上字第六五八五號判決可資參照；再按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院九十七年度台上字第一九八一、六三二一號判決可資參照。
（三）被告劉惠娟之辯護人主張證人王順龍之警詢證述對被告劉惠娟不具證據能力等語（上訴卷一第二０八頁）；檢察官復未提出證據證明證人王順龍之警詢證述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三得為證據之要件不符，是本院依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，認證人王順龍之警詢供述，對被告劉惠娟不得作為認定事實之證據；惟上開證人王順龍之警詢證述，非不得以之為彈劾證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力。
二、證人王順龍於偵查具結之供述具證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力（最高法院九十六年度台上字第三五二七號判決可資參照）。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明。又同法第二百四十八條第一項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三各款情形外，非不得於審判中由被告行使已補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度臺上字第一六五三、三五六號、九十八年度臺上字第三六七號判決意旨參照）。且按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院九十七年度臺上字第二九八四號判決意旨參照）。
（二）查證人王順龍於偵訊具結向檢察官所為之證述，業經具結，有證人結文在卷可佐（他三０六卷第二七五頁），雖證人王順龍業已於九十八年十二月四日死亡，有王順龍個人基本資料查詢結果在卷可佐（原審卷第五十九頁），致原審及本院均無從再予傳喚；然被告劉惠娟或其辯護人並未釋明證人王順龍於偵查中證述有何「顯有不可信之情況」，本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，則證人王順龍於偵查中具結之證詞，雖未經被告劉惠娟之詰問，仍無礙該證人王順龍偵查證述具證據能力之認定，再參以被告劉惠娟及其辯護人對證人王順龍偵訊證述之證據能力均無爭執（上訴卷第二０八頁），該證人王順龍之偵訊具結證述具證據能力亦明。
三、本件通訊監察譯文具證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項定有明文。
（二）再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，最高法院九十八年度臺上字第五二七號判決意旨、九十五年度臺上字第二九五號、九十四年度臺上字第四六六五號判決意旨可資參照。
（三）查本案對被告劉惠娟及同案被告雍保如所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院聲請經該院核准於通訊監察期間進行通訊監察等情，有臺灣臺中地方法院九十八年聲監字第五七九號通訊監察書影本、通訊監察案件審核表附卷可憑（參見他三０六卷第二六七、二六八頁，原審卷第一三三、一三四頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年五月二十二日上午十時起至同年六月二十日上午十時止），監聽所得之譯文，且被告劉惠娟等所涉犯係販賣第一級毒品罪等，係最輕本刑為無期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪過程多係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處。從而，上開通訊監察既係依法定程序所為，即非傳聞，係合法取得之證據。復本案之被告、辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
四、其餘供述證據之證據能力之說明
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。
（二）經查，本案其餘供述證據，例如警方職務報告等書證，業據檢察官、被告及其等辯護人於本院準備程式及審判期日中均未對此部分之證據表示意見（上訴卷一第二０七、二０八頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認此部分即本案未經爭執之供述證據，對被告均有證據能力。
貳、本案認定事實所憑之證據及理由訊據被告劉惠娟對於上揭犯罪事實欄一之（一）、（二）之時地固不否認有通訊監察譯文所載之通訊內容，惟矢口否認有販賣海洛因、甲基安非他命犯行，就犯罪事實欄一之（一）部分辯稱：這不是伊的本意云云（上訴卷一第一九八頁），就犯罪事實欄一之（二）部分辯稱：有打電話，所講如監聽譯文，但沒有去現場云云（上訴卷一第二０一頁）。惟查：
一、被告劉惠娟如犯罪事實欄一之（一）之犯行部分：
（一）業據被告劉惠娟於原審審理時坦承：「檢察官起訴我在九十八年五月二十六日透過一名不詳男子，這個男子叫做小○○○區○○路○○○巷○○號交五百元的海洛因給王順龍之犯罪事實，我承認，當初是因為王順龍把錢夾在滅火器後面我不知道，所以我才會打電話給王順龍，說你吃霸王藥，實際上我並沒有收到這五百元。」、「因為雍保如都罵我胖，所以我就叫他胖哥、小胖，實際上是我在地檢署等吳保全交保，雍保如也在我旁邊，王順龍打電話來要跟我買海洛因，我就看了雍保如一眼，雍保如說有貨」、「我就跟王順龍說到精武路那邊去」、「雍保如在旁邊比一個手勢，以口語告訴我矮房子那邊，所以王順龍就到精武路那邊拿貨」、「我承認檢察官起訴九十八年五月二十六日販賣給王順龍海洛因的事實，詳情如同我剛才所述」等語不諱（參見原審卷第一二九頁），並於本院坦承：「王順龍打來的對話內容就如監聽譯文。王順龍打電話來是要買海洛因，‥‥他一直問我說有沒有東西，他一直打電話進來，我就看了雍保如一眼，雍保如就比一下，就叫王順龍過來而已」、「雍保如跟我說，『叫王順龍到矮房子那邊』，我就跟王順龍回答到矮房子，王順龍就知道要去精武路那裡」等語（上訴卷一第一九八頁），且供稱：「（這件犯行除了你跟雍保如之外是否還有第三人參與？）沒有。（你在原審有提到本案是跟小胖的人，指的是否就是雍保如？）正確」等語（上訴卷一第一九九頁）在卷。
（二）核與同案被告雍保如對聽聞被告劉惠娟同庭上揭陳述後於原審供稱：「劉惠娟說的小胖就是我」等語在卷（原審卷第一二九頁），並於本院供稱：「（雍保如對於被告劉惠娟剛才所述有何意見？）正確。（是誰跟你一起到精武路二一七巷十一號去取海洛因？）我自己去拿，沒有第三人。（是誰拿海洛因給王順龍？）我拿了海洛因之後，就放在滅火器旁邊。是我自己一個人放的，沒有第三人參與」等語（上訴卷一第一九九頁）在卷，並於本院證稱：「我過去矮房子、應該是把毒品放在滅火器後方那裡」、「之後好像王順龍有過去那邊、有拿到毒品」、「我只記得重點是我將毒品放在消防器材那邊，王順龍他有把毒品拿走，但沒把錢放在那邊」等語（上訴卷一第四四三、四四五頁），亦與被告劉惠娟前揭所述大致相符。
（三）並據證人王順龍於偵訊具結證稱：伊打電話給小琪，本來要買海洛因五百元，小琪叫伊來法院，因為她在等朋友要送去臺中看守所或是監獄，伊有來地檢署大門口，有看到小琪，但是伊沒有在現場拿到，伊又到精武路的矮房子那裡，五百元伊夾在門口的滅火器後面，海洛因有給伊，當天伊在家裡就施用完了。伊確定是海洛因等語（他三０六卷第二七二頁），並有被告劉惠娟與同案被告雍保如先後以持用之0000000000號門號與王順龍持用之0000000000號門號於九十八年五月二十六日二十二時四十二分、二十二時五十五分、二十三時十四分、二十二時三十一分、二十三時四十四分、九十八年五月二十七日零時一分、零時五分、零時七分許之通訊監察譯文在卷可佐（他三０六卷第二六二頁正反面），其中上開門號於九十八年五月二十六日二十二時五十五分、九十八年五月二十七日零時一分、零時五分許之通訊監察譯文（他三０六卷第二０八頁即二六二、二六三頁）係雍保如本人與王順龍之對話，亦據證人雍保如於本院證述在卷（上訴卷一第四四三頁），在在可證被告劉惠娟、雍保如確有犯意聯絡及行為分擔，於上揭時地販賣海洛因予王順龍之事。
（四）至證人王順龍雖於偵訊指證係另有一個小弟前來交付海洛因云云，惟倘有另一不詳姓名之男子持海洛因前來交付，衡情證人王順龍將販賣海洛因之對價直接交付該男子即可，何須放置於滅火器後面，是此部分應以被告劉惠娟、證人雍保如於本院所述並無另一不詳姓名之男子參與本件犯行等語（上訴卷一第四四七、一九九、五六０頁），較堪採信。
（五）被告劉惠娟先於本院自白認罪（上訴卷一第一九八頁），後再否認此部分販賣海洛因犯行，辯稱：伊不知道雍保如要交易云云（上訴卷一第四一五頁），惟查，被告劉惠娟於本院即坦承：「王順龍打來的對話內容就如監聽譯文。王順龍打電話來是要買海洛因，‥‥他一直問我說有沒有東西，他一直打電話進來，我就看了雍保如一眼，雍保如就比一下，就叫王順龍過來而已」等語（上訴卷一第一九八頁），已自承知悉王順龍要購買海洛因，且雍保如並要被告劉惠娟告知王順龍過來之事，復參以被告劉惠娟與王順龍以上揭門號對話，於二十二時四十二分許之通訊監察譯文內容觀之，王順龍向被告劉惠娟表示「要一個女孩」等語，有通訊監察譯文可佐（他三０六卷第二六二頁），並據證人王順龍於偵訊證稱：一個女孩即指一包海洛因等語在卷（他三０六卷第二七二頁），而一般毒品交易用語，只要類似影射女子方面的就是講毒品海洛因，亦據證人雍保如於本院證述在卷（上訴卷一第四四四頁），是王順龍此處所稱之「女孩」即指海洛因亦明，顯見被告劉惠娟知悉王順龍電話聯繫係要購買海洛因；再佐以同案被告雍保如稍後於九十八年五月二十七日凌晨零時一分許，於上揭門號與王順龍對話，而向王順龍詢以：「你怎麼沒拿錢給姐仔就走了」等語，其後被告劉惠娟亦於同日凌晨零時七分許，再以上揭門號指責王順龍「你吃霸王藥喔」，王順龍則答稱「我錢放在門外面滅火器的後面」等語，均有通訊監察譯文可佐（他三０六卷第二六二頁反面），顯見同案被告雍保如、被告劉惠娟有於數分鐘內，先後向王順龍追討販賣海洛因之款項，在在可證被告劉惠娟與同案被告雍保如確有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔，且被告劉惠娟對同案被告雍保如要王順龍前往「矮房子那裡」即臺中市○區○○路○○○巷○○號，即係為販賣海洛因予王順龍知之甚詳，被告劉惠娟猶改口稱不知情云云，顯非可採。
（六）從而，被告劉惠娟此部分販賣海洛因之犯行亦可認定。
二、被告劉惠娟如犯罪事實欄一之（二）之犯行，
（一）業據被告劉惠娟於本院坦承：「（指當日）有打電話，所講如監聽譯文。王順龍說他要安非他命，如譯文所載。『男生』就是指甲基安非他命等語（上訴卷一第二０一頁），復據證人王順龍於偵查中具結向檢察官證稱：「（你在五月二十九日上午五時五十七分打電話給「小琪」，問有沒有男生，她說有，在白雪舞廳，這次有無買到？）有，我在白雪舞廳對面那條巷子買到，是早上六時多，我是和「小琪」買到安非他命，五百元，當天就用完了，確實是安非他命。」、「（是否在一家７－的門口等的？）是，我記得是一間便利商店）。」等語（他三０六卷第二七三頁）；且證人王順龍與被告劉惠娟確實有於九十八年五月二十九日上午五時五十七分、上午六時八分以前述門號之行動電話進行通話，其監察譯文內容如下（Ａ係被告劉惠娟，Ｂ係證人王順龍）：
①九十八年五月二十九日上午五時五十七分：
「Ｂ：有男生的嗎？
Ａ：有，在白雪舞廳。
Ｂ：我馬上過去。」②九十八年五月二十九日上午六時八分：
「Ｂ：到了。
Ａ：對面是不是有一間洋酒的？
Ｂ：是。
Ａ：巷子進來有一間７－，在７－門口等我。
Ｂ：喔。」亦有通訊監察譯文在卷可佐（他三０六卷第二六五頁面）。比對證人王順龍證述內容與前揭監察譯文，兩者互核相符，堪信證人王順龍偵訊所述屬實。
（二）且查，證人王順龍使用之0000000000號曾多次與持用0000000000號之被告劉惠娟通聯，亦有九十八年五月二十六日、五月二十九日之通訊監察譯文可佐（他三０六卷第二六二、二六三、二六五頁），衡情二人間有相當交情，王順龍自無誣指被告劉惠娟有販賣甲基安非他命之必要；再依九十八年五月二十九日雙方前揭監察譯文顯示，被告劉惠娟持用手機之基地臺位置在臺中市○區○○路○○號十二樓，係在白雪舞廳附近，更足佐證證人王順龍所述非虛。在在可證證人王順龍偵訊所證足堪採信，被告劉惠娟確有此部分販賣甲基安非他命犯行亦明。
（三）至證人王順龍雖於警詢證稱：伊九十八年五月二十九日是打電話向劉惠娟購買海洛因云云，惟查，依上揭九十八年五月二十九日雙方通訊監察譯文所載，證人王順龍係向被告劉惠娟詢問「有男生的嗎」，依一般毒品買賣用語，影射男生即指甲基安非他命，亦據證人雍保如於本院證述在卷（上訴卷第四四四頁），顯見證人王順龍於警詢就所購買毒品種類之指證有誤，應以其偵訊證述較為可採，再證人王順龍警詢證述就購買之時間、地點均與偵訊證述相符，顯見應確有其事，自不能以上開警詢指證時對所購毒品種類之陳述有誤，遽即認其於偵訊所述並非可採。
（四）至被告劉惠娟雖辯稱當日伊並未交往交易，只是在耍王順龍云云，惟查，被告劉惠娟就其所在位置，於原審辯稱：伊人在五廊街，大雅路與五權路附近云云，隨即改稱：伊在東興市場上云云（原審卷第一三一頁），對自己所在位置辯詞反覆，已非無疑；再衡情倘被告劉惠娟確未前往交易，證人王順龍豈可能未再撥打電話詢問等候地點有無錯誤、催促詢問為何未到，豈非與常情不符？參以證人王順龍之前在犯罪事實欄一之（一）所示時間打電話向被告劉惠娟購買海洛因時，因被告劉惠娟在等待同居人吳保全應訊結果，沒空立刻處理，證人王順龍即多次撥打電話詢話是否有海洛因可供販賣，亦有前揭通訊監察譯文在卷可佐（他三０六卷第二六二頁正反面），足見證人王順龍購毒時若未買到毒品會有持續撥打電話詢問、催促之情況；同理，如證人王順龍於犯罪事實欄一之（二）所示時、地，未等到被告劉惠娟出現交易甲基安非他命，以吸毒者急需毒品解癮之心態，理應再行撥打電話詢問被告劉惠娟有無出門交易，惟觀諸被告劉惠娟持用之門號0000000000號行動電話之監察譯文，證人王順龍於九十八年五月二十九日上午六時八分與被告劉惠娟通話約定交易地點後，於該日即未再撥打電話予被告劉惠娟，且證人王順龍於同年六月二日撥打門號0000000000號行動電話欲找被告劉惠娟，由同案被告雍保如接聽，證人王順龍於該通電話中亦未向雍保如抱怨被告劉惠娟該日有不守信用，未依約販賣甲基安非他命情事，此有該通電話之監察譯文在卷可憑（他三０六卷第二一五頁），更足佐證被告劉惠娟辯稱：未前往交易云云，並非可採。再辯護人雖稱被告劉惠娟與張建中一同去賴彩蓮住處並未離開云云（上訴卷一第二一一頁），惟證人張建中於本院具結證稱：伊記得有去過賴彩蓮家，伊去就睡了，不記得幾點醒來，這是九十八年六月中旬之後的事情，詳細日期伊不記得等語（上訴卷一第四三九、四四０頁），其既因睡著而不知被告劉惠娟之行蹤，復甚不記憶係何日之事，自不足為被告劉惠娟於九十八年五月二十九日並未前往與王順龍交易甲基安非他命之佐證，被告劉惠娟空言辯稱該日未與證人王順龍見面云云，顯非可採。
（五）被告劉惠娟又辯稱：伊與證人王順龍有感情糾紛，伊與證人王順龍曾經在一起過，如果他是很好的對象，伊還有可能再跟別人在一起嗎，伊跟他只有一個月而已云云（參見原審卷第一三一頁）。然證人王順龍於偵查中證稱：伊不可能追她，不可能陷害她等語（參見他三０六卷第二七三頁），證人王順龍已否認曾經追求被告劉惠娟，被告劉惠娟亦未能提出證人王順龍有追求之證明，且被告劉惠娟自始均僅空泛辯稱與證人王順龍有感情糾紛，其空言辯稱證人王順龍因感情糾紛而構陷云云，委無可採。
（六）從而，本案犯罪事實欄一之（二）部分亦堪認定。
三、再被告劉惠娟上揭犯罪事實欄一所載之犯行部分均有意圖營利之販賣犯意之說明：
按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），再按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，況近年來因毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品取得不易而物稀價昂，是販賣毒品者倘非有利可圖，當無令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告劉惠娟本件如上揭犯罪事實欄一之（一）、（二）之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，被告劉惠娟與購毒者王順龍間，並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告劉惠娟本件以犯罪事實欄所載之價格賣予購毒者王順龍，其等於主觀上各具有營利之意圖，亦可認定；又被告劉惠娟就犯罪事實欄一之（一）部分雖未取得依約定可取得之售價，然此部分無礙被告劉惠娟此部分販賣海洛因犯意之認定。
四、再被告劉惠娟雖一度聲請傳訊證人賴彩蓮，惟於審理時業已捨棄傳訊賴彩蓮（上訴卷一第五五七頁），本院經核此部分事證明確，已無傳訊必要，併此敘明。綜上所述，本件事證明確，被告劉惠娟上揭犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、本件並無比較毒品危害防制條例修正前後之必要，應逕行適用行為時之法律即九十八年五月二十二日修正施行之毒品危害防制條例之說明：
按毒品危害防制條例業於九十八年五月二十日修正公布，並於同月二十二日施行。又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(1)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(2)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條自公布後六個月施行之規定（司法院九十八年六月二十九日院臺廳刑一字第○九八○○一四六四三號函示意旨參照）。
被告劉惠娟、雍保如犯本件販賣毒品犯行之行為期間，係於九十八年五月二十六日至六月六日間，本件自無比較新舊法何者有利被告劉惠娟、雍保如之必要，自應逕行適用被告行為時之九十八年五月二十二日施行之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
二、核被告劉惠娟於犯罪事實欄一之（一）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；又被告劉惠娟於犯罪事實欄一之（二）所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告劉惠娟與雍保如間就犯罪事實欄一之（一）之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。再被告劉惠娟於販賣前所持有之第
一、二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉惠娟所犯上開之販賣第一級毒品罪與販賣第二級毒品罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、本案加重減輕事由之說明
（一）再查，被告劉惠娟前於九十三年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑一年、八月，應執行有期徒刑一年六月確定，再經本院裁定減刑後定應執行有期徒刑九月確定，於九十六年十月二十七日縮刑期滿執行完畢；又被告雍保如於九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十七年度簡字第九三○號判決處以有期徒刑五月確定，於九十八年四月二十四日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可憑，被告二人前受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，被告劉惠娟就犯罪事實欄一之（一）、
（二）之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分所示之犯行，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定不得加重外，餘法定本刑含罰金刑部分，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
（二）本件被告劉惠娟就上揭如犯罪事實欄一之（一）之販賣海洛因犯行有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用之說明：
被告劉惠娟先於原審審理時就犯罪事實欄一之（一）部分供稱：「因為雍保如都罵我胖，所以我就叫他胖哥、小胖，實際上是我在地檢署等吳保全交保，雍保如也在我旁邊，王順龍打電話來要跟我買海洛因，我就看了雍保如一眼，雍保如說有貨，我就跟王順龍說到精武路那邊去」、「雍保如在旁邊比一個手勢，以口語告訴我矮房子那邊」等語（原審卷第一二九頁），而供出此部分之共犯係同案被告雍保如，亦據同案被告雍保如經當庭見聞被告劉惠娟上揭供述後，亦於原審亦自承其事（原審卷第一九九頁），並於本院自承有將海洛因放於精武路滅火器處等情在卷（上訴卷一第四四三、四四五頁），又於本院證稱：該毒品海洛因應該不是劉惠娟拿給伊的等語（上訴卷一第四四四頁），並有上揭九十八年五月二十六日、二十七日之通訊監察譯文可佐（他三０六卷第二六二頁正反面），且同案被告雍保如並因被告劉惠娟之上揭指證，始為檢察官偵查起訴此部分之販賣海洛因犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第一三二七號起訴書在卷可佐（上訴卷二第十七至二一頁），足認被告劉惠娟確有供出該次販賣海洛因犯行之來源，因而查獲共犯即同案被告雍保如亦有參與本件販賣海洛因之事，且被告劉惠娟為上開陳述時，已為當庭之檢察官所知悉，而被告劉惠娟上揭供出同案被告雍保如亦有參與本件犯行之前，檢警顯均不知悉同案被告雍保如亦涉犯本件犯行，從而，被告劉惠娟應有毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，亦堪認定，被告劉惠娟就犯罪事實欄一之（一）之販賣海洛因犯行，同時具有加重減輕事由，爰依法先加（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後減。
（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告劉惠娟所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」（縱因具毒品危害防制條例第十七條第一項或第二項之事由而減輕其刑後，仍達須判處十五年以上有期徒刑），不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告劉惠娟本件販賣第一級毒品之行為，販賣毒品之價額僅為五百元，預期可獲之販賣所得不多，復王順龍復未支付該五百元，已如前述，是被告雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其等均屬零星販賣，各次販賣所得非多，販賣之數量非鉅，顯非中盤或大盤，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從而，由被告犯罪事實欄一之（一）之犯案情節觀之，此部分之販賣海洛因犯行部分，依累犯加重（法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外），再依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，予以減輕其刑後，其最低刑度仍係十五年以上有期徒刑，仍無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告劉惠娟本次販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定，就被告劉惠娟所犯販賣第一級毒品之犯行，予以酌量減輕其刑，並遞減之。
（四）被告劉惠娟所犯販賣第二級毒品犯行無刑法第五十九條適用之說明：
按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年臺上字第八九九號判例意旨參照）。查毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，其中販賣第二級毒品之法定刑度為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，被告劉惠娟為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣甲基安非他命對社會、國人之不良影響，害人害己，衡以立法目的、該犯行之法定最低刑度及販賣甲基安非他命對社會之危害，本院認為尚無「情輕法重」或「犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重」之情形，故本案關於被告劉惠娟被訴販賣第二級毒品犯行部分，即無適用刑法第五十九條之餘地，亦予敘明。
（五）綜上所述，被告劉惠娟就所犯上開販賣第一級毒品之罪，同時具有加重及二減輕事由，爰先依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外）後，再依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕後，再依刑法第五十九條遞減其刑。又被告劉惠娟就所犯上開販賣第二級毒品犯行，同時具有加重及減輕事由，均爰依法先加（除就法定本刑為無期徒刑部分不得加重外）後減。
四、原審對被告劉惠娟論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）原審認定被告劉惠娟就犯罪事實欄一之（一）部分係與雍保如及不詳姓名之人共三人間有犯意聯絡，惟此部分業據被告劉惠娟、雍保如一再否認在卷，原審復未敘明認定尚有該不詳姓名之人存在之依據，及不採被告劉惠娟、雍保如此部分供述之理由，尚有未合。
（二）毒品危害防制條例係自九十八年五月二十二日起修正施行，已如前述（詳見理由參之一之說明），是本件自無為修正前後毒品危害防制條例之比較適用問題，惟原審仍為毒品危害防制條例修正前後之比較適用，並認被告劉惠娟所犯之修正前毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪，尚屬有間。
（三）再原審就被告劉惠娟關於販賣海洛因犯行部分，未及適用毒品危害防制條例第十七條第一項之規定予以減輕其刑，亦有未合。
被告劉惠娟之上訴理由稱：本案從未與證人王順龍當庭對質，又伊自警詢、偵訊均稱係在「東興市場朋友住處」，於地院訊問係記錯路名，絕非供詞反覆云云（上訴卷一第7至9頁），惟證人王順龍於偵訊具結證述雖未經被告劉惠娟對質，復證人王順龍因已於九十八年十二月四日死亡，致被告無從對證人王順龍進行交互詰問及對質，然此均無礙證人王順龍偵訊具結證據具證據能力之認定，已如前述（詳見理由欄壹之二所載），復證人王順龍之偵訊證述具證明力之理由，亦如前述（詳見理由欄貳之一、二所載），是被告劉惠娟此部分所指，尚非可採，再被告劉惠娟就於犯罪事實欄一之（二）部分，確有證人王順龍之證述及通訊監察譯文等證明犯罪，而被告劉惠娟就自己當時所在地點，確有前後陳述不一之情形，亦如前述（詳見理由欄貳之二所載），是原審判決所載亦無違誤，是被告劉惠娟之上訴無理由。惟原審判決既有前開瑕疵可指，自屬無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告劉惠娟前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、電信法、違反毒品危害防制條例等前科，素行不良，本件再犯販賣第一級毒品一次、販賣第二級毒品一次，販賣毒品足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，暨被告販賣海洛因雖有不當，惟其所販賣數量甚少，檢察官求刑顯屬過重等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並考量被告劉惠娟所犯之犯罪事實欄一之（一）、（二）之販賣海洛因、甲基安非他命之罪之販賣對象係同一人即王順龍，又各該販賣對價僅500元，數額非巨等情，定其應執行刑。
六、沒收：
（一）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）。查被告劉惠娟就犯罪事實欄一之（二）所示販賣第二級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍應依同條例第十九條第一項規定於該犯行下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（二）按犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同條例第十九條第一項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院九十六年度台上字第二三三一號判決意旨參照）。查被告劉惠娟於犯罪事實欄一之（一）所示之販賣海洛因犯行，該次販賣毒品對價因其找不到證人王順龍放在滅火器後方之價金而屬「尚未取得」，依上開說明不應為沒收之諭知。
（三）按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第十九條第一項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院九十八年度台上字第三○三九號判決意旨參照）。又按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要，如未扣案，併諭知如不能沒收時，應追徵其價額或以共同正犯財產連帶抵償之，於法難謂有違（最高法院九十八年度台上字第四○○三號判決意旨參照）。查門號0000000000號之SIM卡及放置該SIM卡供以聯繫各該販賣毒品犯行所用之行動電話一支，雖未扣案，惟被告雍保如既承認該支行動電話及其內之ＳＩＭ卡為其所有（參見原審卷第一三一頁），且係與被告劉惠娟犯本案犯罪事實欄一之（一）所示販賣第一級毒品犯行所用之物，爰於被告劉惠娟主刑下諭知與雍保如連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。
（四）按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、 預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是（最高法院九十六年度台上字第七○六九號判決意旨參照）。被告劉惠娟於犯罪事欄一之（二）販賣第二級毒品時所用之門號0000000000號SIM卡及放置該SIM卡之行動電話一支，並未扣案，且係同案被告雍保如所有，已如前述，既非被告劉惠娟所有，亦非違禁物，爰不另於該犯行之主文下為沒收之諭知，自亦無庸宣告追徵其價額或以財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十七條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 22 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 王 國 棟法 官 黃 家 慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 丞 晏中 華 民 國 100 年 3 月 22 日附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│劉惠娟共同販賣第一級毒品，累犯，處有期││ │事實欄│例第四條第一項│徒刑柒年捌月。未扣案之門號○九一五四○││ │一之（│之販賣第一級毒│八九四四號SIM卡壹張及放置該SIM卡之行動││ │一） │品罪。 │電話壹支，與雍保如連帶沒收，如全部或一││ │ │ │部不能沒收時，與雍保如連帶追徵其價額。│├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│劉惠娟販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │事實欄│例第四條第二項│柒年貳月。未扣案之販賣第二級毒品所得新││ │一之（│販賣第二級毒品│臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││ │二） │罪。 │，以其財產抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘