臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1289號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳坤宏輔 佐 人 周雅芬 臺中市政府社會局社工人員指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第259號中華民國99年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳坤宏二人以上共同對精神障礙之人犯強制性交罪，處有期徒刑玖年，並應於刑之執行前令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、Ａ男（代號00000000，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ男）於民國（下同）90年3、4月間因精神疾病，為精神障礙之人。陳坤宏與Ａ男因另案於民國90年間起在臺灣彰化監獄勇舍第 4舍房執行，為同舍房之受刑人。陳坤宏明知Ａ男係精神異常之人，亦無意願為其口交（即以口含陳坤宏之生殖器）或任其肛交（即以生殖器插入肛門），竟為滿足己身性慾，於90年3、4月間某日，利用該舍房廁所係監視器死角之機會，由同舍之黃明瑞（所涉對Ａ男為妨害性自主案件，業經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第656號案件判處有期徒刑9年確定）為其把風，乃先褪去自身所穿著褲子後，即呼叫Ａ男至廁所內，不顧Ａ男之意願，強令Ａ男先為其口交後，再不顧Ａ男之拒絕及喊痛並欲離開，仍喝令Ａ男不要動，而違反Ａ男意願強行以其生殖器官插入Ａ男肛門內之方式，對Ａ男強制性交得逞 1次。嗣因同舍房之受刑人張昀郁見狀向監所管理員反應後，Ａ男即遭調離該舍房；嗣經張昀郁於執行完畢出監後，於94年3月3日向臺灣彰化地方法院檢察署檢察長告發，始循線查知上情。
二、案經張昀郁告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案程序事項之說明：
（壹）本案起訴及審判範圍之說明：本案檢察官係起訴「被告於90年3、4月間某日，在舍房廁所，由黃明瑞把風，而由被告對Ａ男強制性交得逞 1次」（詳見起訴書犯罪事實欄），復本件經本院審理結果，認應適用修正後刑法之規定（詳如理由欄參之一之說明），是不問被告除起訴之 1次加重強制性交外，是否尚有其他次對Ａ男強制性交等之犯行，本件審理範圍自無擴張至非裁判上一罪之被告於90年3、4月間其他次（即起訴之 1次外）對Ａ男強制性交犯行之事實，合先敘明。
（貳）本案證據能力之說明：
一、本案審判外陳述均具證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159
條之1至第159條之 4之規定，然經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本案採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞陳述（
含書證），固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日時，就此部分之證據能力有無，均表示沒有意見（上訴卷一第 192頁），且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，該審判外之陳述均有證據能力。
二、本件卷附之鑑定報告均具證據能力之說明㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第 208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第 208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第 198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。
㈡查本件卷附之彰化基督教醫院關於被告行為時之精神鑑定報
告書（原審卷二第22頁）、天主教耕莘醫院關於Ａ男於90年
3、4月間之精神鑑定報告書（上訴卷二第 9至15頁）等，均係法院送請鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由訊據被告對於90年3、4月間曾與Ａ男在監獄執行時同一舍房等情固不否認，惟矢口否認有與黃明瑞共同對具精神障礙之Ａ男強制性交犯行，辯稱：伊沒有對Ａ男強制性交云云，惟查：
一、被告本件強制性交犯行，業據證人張昀郁於偵訊及審理多次指證在卷：
㈠有證人張昀郁下列詳述可佐：
⒈證人張昀郁於95年11月27日檢察官訊問時具結證稱：「黃
明瑞跟陳坤宏說，被害人很會口交，後來陳坤宏也叫被害人進去幫陳坤宏服務，這個我也有親眼看到，後來陳坤宏、黃明瑞就在討論雞姦的事情」、「（問：你看到用肛交的方式的人有誰？）黃明瑞及陳坤宏」等語（見95年度偵字第1447號偵卷第162頁）。
⒉又於96年12月 6日檢察官訊問時具結證稱：「（問：陳坤
宏對Ａ男為性侵害的情形為何？）陳坤宏叫Ａ男幫他吹喇叭，也就是Ａ男用嘴巴含住陳坤宏的陽具，還有陳坤宏用他的生殖器插入Ａ男的肛門。‥‥（問：前開行為是陳坤宏強迫還是經Ａ男同意？）是陳坤宏強迫的。‥‥（陳坤宏叫Ａ男幫他吹喇叭次數？）數不清，一天大概 2次，假日則是隨陳坤宏高興，因假日時間較長，陳坤宏有需要，就叫Ａ男幫他吹喇叭。期間是在90年3、4月間。（問：陳坤宏將他的陽具插入Ａ男肛門的次數？）我看到的至少 6次以上，地點都在舍房廁所內。都是Ａ男幫陳坤宏吹喇叭後，陳坤宏再行插入Ａ男肛門。（有無見到陳坤宏叫Ａ男幫他吹喇叭？）有，我親眼見到至少 6次以上。‥‥（問：陳坤宏對Ａ男為性交行為，是否都自己一人？）陳坤宏每次都找黃明瑞。」等語（見96年度偵字第1607號偵卷第
31、32頁）。⒊再於97年10月7日原審96年度訴字第656號妨害性自主案件
另案審理時具結證稱：「（問：是否記得誰用生殖器性侵害Ａ男？）黃明瑞及陳坤宏。」、「黃明瑞、陳坤宏會輪流在舍房門口把風，看管理員有無過來。」等語（原審卷三第23頁）103、108頁）。
⒋又於97年12月 5日檢察官訊問時具結證稱：「（問：你之
前在警、偵訊時證述是否實在？）實在，陳坤宏在監獄裡面對Ａ男雞姦，‥‥在廁所裡面我看過陳坤宏幾乎每天都對Ａ男雞姦，或叫Ａ男幫他口交，有時兩樣都有，有時一天一種，這種狀況持續到我跟管理員報告為止，時間大概
1、2個月。‥‥黃明瑞也有參與，‥‥是黃明瑞先玩過Ａ男之後，才找陳坤宏一起來玩。（Ａ男有無反抗？）Ａ男蹲的姿勢不夠低時，陳坤宏有要求他要蹲低一點，Ａ男只會講會痛會痛，陳坤宏就叫他不要動，Ａ男是弱智，才會被他們這樣欺負」等語（見97年度偵字第3374號偵卷第12
8、129頁）。⒌再於99年 4月27日原審就本案審理時具結證稱：「（問：
被告如何性侵害被害人？）有肛交（俗稱走後門）、口交（俗稱吹喇叭）。‥‥（問：你所見被告加害被害人，是在舍房門口還是在廁所？）大部分都在廁所。‥‥（問：
被告在舍房門口性侵害被害人，主管不會看到嗎？）他們會算時間，避開主管沒有注意的時候。」、「被告先叫Ａ男吹喇叭後，我去上廁所，等我下次上廁所時，就看到被告對Ａ男肛交。而且Ａ男是同時幫兩個人吹喇叭。‥‥（問：你於廁所內看過被告對Ａ男肛交，看過幾次？）親眼看過的兩次以上。（問：這兩次都是只有被告與Ａ男在而已？）黃明瑞在把風，他是在舍房門口處把風。」等語（見原審卷三第56、57頁）在卷。
㈡證人張昀郁先後多次一再指證被告與同案被告黃明瑞基於犯
意聯絡，由黃明瑞把風，由被告在舍房廁所強迫Ａ男口交即以口含被告生殖器、再續為肛交即被告以生殖器插入Ａ男肛門之事，指證歷歷，倘非確有其事，自難為上開證述。復證人張昀郁於另案審理對自己會關於監獄精神病舍之精神狀況亦證稱：「以前裝病，想說在精神病間會給藥，比較好睡。（在精神病間之前或之後有無任何精神科的就診紀錄？）之前因為要拿證明所以有，‥‥但之後沒有。‥‥（90年3、4月的精神狀況？）正常，但是為了騙藥，我經常裝病」等語（原審卷三第22、24頁），足認證人張昀郁神智正常。㈢且由證人張昀郁之歷次證述觀之，其證述內容雖因被告與黃
明瑞對Ａ男之強制性交次數係多次，而就強制性交之日期、次數無法明確具體陳明，甚且，證人張昀郁所證稱之被告對Ａ男肛交之次數：「我看到的至少 6次以上」（偵1607卷第
31、32頁）、「我看過陳坤宏幾乎每天都對Ａ男雞姦或叫Ａ男幫他口交」（偵3374卷第128、129頁）、「親眼看過的（指被告在廁所內對Ａ男肛交）兩次以上」（原審卷三第56、57頁），顯就次數之陳述並非完全一致，然此種不一致，顯係證人張昀郁因目睹被告對Ａ男以上揭強制性交方式多次所致，且其指證被告確曾於舍房廁所內，對Ａ男口交、肛交之強制性交行為則為一致之陳述，可認定證人張昀郁親眼目睹被告對Ａ男在舍房廁所為強制性交犯行應有 2次以上，證人張昀郁之前揭指證，自足為檢察官起訴被告與黃明瑞對Ａ男強制性交一次之證據，自不能因證人張昀郁上揭證述目睹次數之陳述非完全一致之細節上之瑕疵，俱論其證述內容均非可採。
㈣本院再考量本件發生之背景係在監所之封閉環境內，任何人
處於該期間（即90年3、4月間）並無其他特定節日因素之情形下，目睹被告對Ａ男為諸多性侵害情節，實難刻意記憶確切具體日期，是自不能以證人張昀郁雖無法具體陳述其親眼目睹被告對Ａ男強制性交之確切某日之日期，遽即認其證述均非可採。再證人張昀郁之歷次證述，雖曾提及被告對Ａ男強制性交之地點亦有在「舍房門口」等語，即證人張昀郁於95年 9月15日警詢（偵1447卷第135、136頁）、95年11月27日偵訊（偵1447卷第161、162頁）、96年12月 6日偵訊（偵1607卷第31、32頁）及99年 4月27日原審審理（原審卷三第
56、57頁）多次證稱被告另有在舍房門口對Ａ男肛交，並向對面舍房綽號小四之人說「這砲我幹你的」之事，惟此係因證人張昀郁陳述被告除在舍房廁所對Ａ男強制性交外，亦有在舍房門口對Ａ男為肛交之強制性交犯行，是證人張昀郁就指證被告有在舍房廁所對Ａ男強制性交之地點乙節，並無證述不一之情形，自不能因證人張昀郁證述被告尚另對Ａ男強制性交之地點亦有在舍房門口，遽即指摘證人張昀郁之證述就強制性交地點之陳述有所不一。
二、復查，證人即同舍房之陳從奮於95年11月27日偵訊亦證稱：「黃明瑞、陳坤宏常常叫Ａ男幫他們吹喇叭」等語在卷（偵1447卷第169頁），又於97年12月5日偵訊亦證稱：「陳坤宏常常叫房間內的人幫他吹一支，包括我及Ａ男，但是我不要」等語（偵3374卷第 132頁），顯見被告與同案被告黃明瑞常有要求Ａ男為其等口交之事，更足佐證證人張昀郁前揭證述並無子虛，足堪採信；復Ａ男因在舍房遭性侵害而遭調離該舍房之事，亦為證人黃明瑞於另案原審審理時證述所不否認在卷（原審卷三第13頁），並於偵訊亦供稱：「我們對被害人做的那一次隔天，就有人向監所報告，被害人就被調去別間房了」等語（偵1774卷第84頁），亦不否認被害人Ａ男因遭舉報被同舍房性侵害之事而遭調房，亦與證人張昀郁於本案原審審理、另案審理時均證稱：伊舉發被告性侵害被害人，向主管張逢祥報告，被害人就調房了等語（原審卷三第54頁反面、22頁反面）相符，更足佐證證人張昀郁所述並非杜撰，確有其事。而證人Ａ男於本院亦自承在彰化監獄有吹喇叭（即指以口含對方生殖器）之事在卷（上訴卷一第 262、265、266頁），並對有遭同舍房之人對伊肛交之事亦不否認（上訴卷一第267 頁），並於本院證稱：「（他們有叫你打手槍，打到你尿拉出來才停止嗎？）他有叫我打，也有叫我吹。‥‥我知道有人打我，用廁所的刷子戳我」等語（上訴卷一第 268頁），亦足佐證證人Ａ男於該舍房內被要求為口交、肛交之行為，均係遭人強迫為之。又查，參以該舍房廁所確有監視器死角等情，亦據被告於原審亦供稱：「監獄有死角」、「（監視器是否可以照的到廁所？）可以照到有何人進出，但是進去廁所的行為拍攝不到」等語（原審卷三第60頁反面、63頁），證人即管理員張逢祥於偵訊證述：在監舍裡面有監視器死角的話應該在浴室裡等語在卷（偵1447卷第 160頁），該處所指之浴室即係廁所，核與證人張昀郁於另案審理證述相符（原審卷三第24頁反面），且本件當時精神舍房即係勇舍，亦據證人張昀郁於原審另案審理時證述在卷（原審卷三第22頁反面），並有臺灣彰化監獄96年 6月11日彰監戒字第 966300023號函文亦說明：本監勇舍之舍房內裝有監視器乙部，監視器之監控範圍為舍房內及舍房廁所入口處，舍房廁所內部因水泥牆之阻隔而無法監控等語，有該函文在卷可佐（偵3374卷第 170頁），更足佐證證人張昀郁所證應可採信，在在可證被告確有於同案被告黃明瑞把風之情形下，於上揭時地對Ａ男為強制性交犯行。且查，Ａ男具精神分裂症、輕度智能障礙，於90年3、4月間其所罹精神疾病，已使Ａ男依其辨識而行為之能力顯著減低，且Ａ男當時所罹患之精神疾病，已達於領取殘障手冊之標準等情，亦有財團法人天主教耕莘醫院100年3月31日耕醫服字第990007
220 號函及鑑定人即天主教耕莘醫院精神科暨心理衛生中心主治醫師100年2月10日之精神鑑定報告書在卷可佐（上訴卷二第 9至17頁）；復證人Ａ男於90年1、2月間即經醫師診斷具精神分裂症及疑智能不足等情，亦有行政院衛生署朴子醫院診斷證明書、臺灣彰化監獄90年 2月份受刑人經醫師檢查符合和緩處遇報告表（偵1447卷第109、124頁）及臺灣彰化監獄99年8月12日彰監總字第991500477號函（上訴卷一第21
1 頁）在卷可佐，復Ａ男亦有智力不佳之情形，亦據證人賴季村於警詢證稱：他（指Ａ男）一樣有精神病，頭腦也不好，有弱智情形等語在卷（警卷第15頁），復依臺灣彰化監獄對Ａ男之護理觀察紀錄亦載明「90.2.22.由鹿草移入，現實感可，答非所問，注意力不集中、傻笑」等語，有護理觀察紀錄在卷可佐（偵1447卷第 125頁），佐以Ａ男現持有中度精神障礙之殘障手冊，係具身心障礙之人，亦據證人Ａ男陳明在卷（上訴卷一第259、261頁），在在可證Ａ男於90年 3、 4月間所罹精神分裂症之精神疾病已使其達可領殘障手冊程度為精神障礙之人。而被告與Ａ男於90年3、4月間既經彰化監獄安排同於精神舍房即勇舍第 4舍房，朝夕相處，被告對Ａ男於90年3、4月間係精神障礙之人自難諉為不知，再被告明知Ａ男並無意願，竟強行對Ａ男為該強制性交犯行，已如前述，其強行違反Ａ男之意願，先要求Ａ男為其口交，再續對Ａ男肛交，均係為滿足自己淫慾，其具對Ａ男強制性交之犯意，且與知情並負責把風之黃明瑞具犯意聯絡亦明。
三、再查，當時同舍房之受刑人除張昀郁外，尚有Ａ男、黃明瑞、陳從奮、賴季村、陳坤宏、宋正國等人，亦據證人張昀郁於偵訊及原審另案審理時證述在卷（偵3374卷第129、103頁），證人陳從奮於偵訊亦證稱有與陳坤宏、黃明瑞、張昀郁、賴季村及Ａ男同舍房之事在卷（偵3374卷第 130頁）。而本案除證人宋正國經本院合法傳拘未到庭，有送達證書、個人基本資料查詢、在監在押全國紀錄表、臺北縣政府警察局汐止分局函覆拘提未遇結果（上訴卷一第241、269、271、371頁）外，再參以證人即同舍房之張昀郁、同案被告黃明瑞、陳從奮、賴季村、證人Ａ男關於其他Ａ男於舍房內遭同舍房之被告、黃明瑞、陳從奮、賴季村等人任意欺壓、玩狎之情形（例如毆打Ａ男、令Ａ男含陰莖為口交、強以手指或馬桶刷插入Ａ男肛門、強令Ａ男自慰打手槍交出精液給他人看、強令Ａ男幫被告打手槍即按摩陰莖至射精等）之相關供述綜合觀之，顯見Ａ男於監所內與被告關在同一舍房之90年 3、 4月間係居於弱勢，遭同舍房之被告、黃明瑞、陳從奮、賴季村等人於該期間任意欺壓、玩狎，亦足為本案之補強證據，更足佐證證人張昀郁所證述關於被告對Ａ男強制性交之事，應係確有其事，絕非憑空誣指，亦非與被告間有何怨仇之挾怨誣指，詳述如下：
㈠證人張昀郁除上揭證述外之證述內容：
⒈證人張昀郁於94年 7月29警詢時陳稱：「（問：請說明你
所檢舉案件經過？）我大約於90年3至4月問，在彰化監獄第四房內時，我有看到黃明瑞叫Ａ男進到廁所內，…看到黃明瑞叫Ａ男為他以俗稱『吹喇叭』的方式進行吹陽具服務，我看到黃明瑞將性器官插入Ａ男口中時，Ａ男表情很痛苦要站起來時，黃明瑞還用雙手猛打Ａ男頭部，並威脅Ａ男說，他敢起來看看，後來Ａ男怕到了，就一直為黃明瑞性服務，但是表情一直很痛苦。後來只要黃明瑞想要時，就會叫Ａ男進到廁所並強迫Ａ男為黃明瑞性服務，平均每天至少要二次。後來有位叫『俊宏』的就叫黃明瑞插Ａ男肛門，但黃明瑞說他有試但不能插入，『俊宏』就叫黃明瑞先用手挖Ａ男肛門使肛門變大，黃明瑞就用手挖Ａ男的肛門，直到Ａ男肛門流血。隔天後黃明瑞除了要Ａ男為他吹喇叭外，還要以俗稱『走後門』方式以性器官插入Ａ男肛門進行性行為，Ａ男被性侵害時會抗拒並說很痛，但黃明瑞還罵說『痛什麼』，還是一直對Ａ男性侵害；後來陳坤宏知黃明瑞對Ａ男有此舉動後也加入，每天與黃明瑞討論誰先性侵害Ａ男，此後平均每天Ａ男要被黃明瑞及陳坤宏二人性侵害約六次，…陳坤宏在性侵害Ａ男時，還會向對面監舍的人說『這砲我幹你的』，可見陳坤宏的精神狀態並沒有異常，陳坤宏還規定Ａ男假日時要Ａ男自己打手槍，還一天五次並說要看到精液，若Ａ男打不出來時，陳坤宏還會為Ａ男打手槍…。後來連陳從奮也加入陳坤宏與黃明瑞，三人連手對Ａ男進行性侵害，我沒有親眼看到陳從奮性侵害Ａ男，但我有看到他們四人在廁所內下半身裸體過，陳坤宏與黃明瑞二人的性器官那時還是勃起的。
我那時向陳從奮說有必要玩到這樣嗎？但陳從奮卻向我說只是好玩，後來陳從奮出廁所後有向我說他沒有性侵害Ａ男。」等語（見警卷第1至2頁）。
⒉證人張昀郁於95年 9月15日警詢時陳稱：「（問：請再次
說明你檢舉代號00000000（以下本院均載為Ａ男）遭人妨害性自主的過程？）最初是我先看到黃明瑞在廁所小便池角落，沒穿褲子並大罵三字經，原來是黃明瑞強迫Ａ男幫他吹喇叭，Ａ男覺得很痛苦想起身，卻被黃明瑞毆打並罵說『幹你娘還起來，叫你不要起來講不聽』。然後黃明瑞隔幾天就說給剛調進來的陳坤宏知道，陳坤宏也加入強迫代號Ａ男為他吹喇叭進行性服務。後來黃明瑞還以手指插入Ａ男的肛門要使肛門變大，好方便他們進行『走後門』方式對Ａ男進行雞姦，黃明瑞最初是用二指，然後三指再來是四指，然後Ａ男就說他會痛而且肛門還流血。流血後隔天黃明瑞就以陽具插入Ａ男肛門進行性侵害，再來是陳坤宏在舍房門口處雞姦Ａ男，並在舍房門口向對面窗口向綽號『小四』的人說『這砲我幹你的』。然後黃明瑞、陳坤宏二人在假日時除了強迫Ａ男要為他們二人進行口交及對Ａ男雞姦以外，陳坤宏還強迫Ａ男要『交五支給他』，就是要Ａ男自己打手槍五次，並給陳坤宏檢驗，Ａ男在打到第四次左右時是精液與尿液一起出來時，陳坤宏才叫他停止。黃明瑞此時若是進到舍房內時，就會叫Ａ男進到廁所為他進行口交服務或是進行雞姦，天天都有，有時甚至一天二次以上。賴季村則在廁所門口與舍房門口間，以馬桶刷的柄插入Ａ男肛門，插入太深時，Ａ男覺得會痛，就在那裡跳，並握著那支馬桶刷。我還看到黃明瑞、陳坤宏、陳從奮及Ａ男在廁所門四個人都沒穿褲子，我就向陳從奮責問說『你也跟人家這樣玩？』，陳從奮向我說他沒有。」等語（見95年度偵字第1447號偵卷第135至136頁）。
⒊證人張昀郁於95年11月27日檢察官訊問時具結證稱：「（
問：請再講一次當時看到的情形？）黃明瑞本來在廁所角落打手槍，之後他就叫被害人進去，我覺得他怎麼進去這麼久，我去看的時候，就看到黃明瑞的陽具強迫被害人幫他口交，我看到的時候，有看到黃明瑞將他的陽具放在被害人的嘴巴裡，被害人受不了就爬起來，黃明瑞就用雙手打被害人的頭，然後罵三字經不准他起來。」、「後來陳坤宏、黃明瑞就在討論雞姦的事情，黃明瑞先用 2根手指頭抽屁股，然後用3根，到第4根的時候，被害人的屁股有流血，他才停止。」、「（你看到的有用肛交的方式的人有誰？）黃明瑞及陳坤宏，尤其是陳坤宏站在舍房前雞姦被害人，還跟對面的人說，這一炮是幹你的。」、「我看到賴季村拿洗廁所的刷子由柄的部分插入被害人的屁股裡，有沒有插入我不清楚，我只有看到被害人在跳」等語（見95年度偵字第1447號偵卷第161至162頁）。
⒋證人張昀郁於96年12月 6日檢察官訊問時具結證稱：「陳
坤宏還另外規定Ａ男自己去廁所打自己的手槍，且要交出精液，每天 6次，打手槍就是自慰的意思。‥‥有時他們叫Ａ男進去，我沒有去看，但都是Ａ男幫陳坤宏吹喇叭，一天至少 2次。‥‥（為何你會知道陳坤宏叫Ａ男自己去打手槍？）我有看到Ａ男交精液給陳坤宏，因為陳坤宏說要交出精液才有算。（問：有無看到陳坤宏、黃明瑞、陳從奮對Ａ男為性交行為，黃明瑞把風？）我有看到，我看到他們 3人下半身都是赤裸的，另陳從奮我則沒有看到，我只看到他下半身赤裸，但他陽具沒有勃起，陳坤宏、黃明瑞 2人的陽具則是勃起的，我有看到Ａ男對陳坤宏或黃明瑞口交，我再次進去廁所時，發現陳坤宏、黃明瑞有清洗陽具的動作。（問：陳坤宏對Ａ男為性交行為，是否都自己一人？）陳坤宏每次都找黃明瑞。陳坤宏用陽具插入Ａ男肛門時，還會跟對面房的人說：『這炮是幹你的』。
那次他是單獨的，他單獨對Ａ男為性交行為在 6次以上。
」等語（見96年度偵字第1607號偵卷第31、32頁）。
⒌證人張昀郁於97年12月 5日檢察官訊問時具結證稱：「（
問：你之前在警、偵訊時證述是否實在？）實在，陳坤宏在監獄裡面對Ａ男雞姦，他某一天因為Ａ男不聽他的話，他就要求Ａ男在廁所打 5次手槍，並將精液射在衛生紙上，拿給他看，他才要饒過他，Ａ男打到第 3次，因為受不了，連尿都跑出來，陳坤宏才放過他」等語（見97年度偵字第3374號偵卷第128、129頁）。
⒍證人張昀郁又於另案審理時證稱：「（你在偵訊時說有看
到賴季村有拿馬桶刷子插被害人屁股，但是有無插進去伊不知道，是否真的？）真的，我有看到賴季村有拿馬桶刷子」等語（原審卷三第26頁）。
⒎證人張昀郁於原審99年 4月27日審理時具結證稱：「（問
：你所見被告加害被害人，是在舍房門口還是在廁所？）大部分都在廁所。我看到被告在舍房門口性侵害被害人一次，也就是幹給小四看的那一次。」等語（見原審卷㈢第
56、57頁）在卷。⒏從而，依證人張昀郁之上揭證述，尚有提及最初係黃明瑞
強令Ａ男對其口交，之後黃明瑞以手指挖Ａ男肛門至流血，其後自此始對Ａ男肛交，後被告亦加入對Ａ男為性侵害行為；且被告曾在舍房門口對Ａ男肛交，並向對面監舍之綽號小四之人稱「這炮我幹你的」；又被告曾強令Ａ男自己打手槍一天五次，並說要看到精液；再有一次目睹陳坤宏、黃明瑞、陳從奮與Ａ男在廁所，陳坤宏、黃明瑞、陳從奮均下半身赤裸等情，均足佐證Ａ男在舍房內遭欺壓、玩狎之情形。
㈡再查，證人即同舍房之黃明瑞亦有下列證述：
⒈證人黃明瑞於94年 8月23日警詢時陳述：「我在90年時在
舍房廁所尿尿時叫Ａ男幫我吹喇叭，‥‥後來我還曾被賴季村叫我以陽具插Ａ男的肛門表演給對面舍房的人看，但那時我陽具不夠硬插不進，後來是賴季村用通馬桶的塑膠柄插Ａ男的肛門，‥‥。（問：你曾看過尚有誰對Ａ男妨害性自主過？）我曾看過賴季村以通馬桶的柄插Ａ男肛門，還曾一次因為陳坤宏、陳從奮要玩Ａ男，就叫我在廁所外看主管有沒有來，但我沒有親眼看到他們 2人有沒有對Ａ男妨害性自主。‥‥我只看到賴季村在用塑膠柄插Ａ男時，他表情很痛苦。‥‥是陳坤宏叫Ａ男每天要交 3支就是要自己打手槍 3次」等語（見警卷第6、7頁），其所述自己有強令Ａ男為口交，另有一次賴季村有用通馬桶的柄插Ａ男肛門，及另有為在廁所之被告陳坤宏、陳從奮要玩Ａ男時把風，又被告有要求Ａ男每天要自己打手槍數次之事，均與證人張昀郁指證內容相符。
⒉證人黃明瑞又於95年 6月15日檢察官訊問時證稱：「賴季
村‥‥拿通馬桶的長柄插進被害人的屁股，被害人不知道有無流血，賴季村就把長柄抽出來，約插進去2、3下，抽出後有大便跑來，‥‥被害人就去上廁所及清洗，對面的人就叫我表演給他們看，‥‥我就用右手食指插進去被害人的屁股，我們當時是在勇舍第四房，‥‥我抽插進去幾下，我忘記了，之後就抽出，被害人就說他要去大便，‥‥。另有 1次陳從奮及陳坤宏叫我在廁所門口把風，我在門口看主管有沒有來，我不清楚他們與Ａ男在廁所做什麼事，也不清楚他們為何叫我把風，我看到陳從奮、陳坤宏在摸Ａ男的屁股，他們有脫Ａ男的褲子，我有看到陳坤宏將生殖器掏出來，有聽到陳坤宏說他插不進去，陳從奮都在廁所旁邊看。‥‥房間與廁所有隔 1個門，廁所門是透明的，我是在房間門外把風，知道裡面在做什麼」等語（見95年度偵字第1447號偵卷第83頁），倘非確有其事，豈可能憑空杜撰賴季村以馬桶刷柄插進Ａ男肛門，自己有以手指插入Ａ男肛門，及陳述自己為在廁所之陳坤宏、陳從奮把風，被告陳坤宏有脫Ａ男褲子，摸Ａ男屁股，且被告陳坤宏有說插不進去等情，均足佐證證人張昀郁之前開證述絕非誣指，Ａ男在舍房有遭被告欺壓、玩狎而無力反抗之情形。
⒊復同案被告黃明瑞於97年 8月14日原審另案審理時亦坦承
有以手指插入Ａ男肛門之事在卷（原審卷三第 7頁）；又於本案原審審理時坦承對Ａ男有強制性交犯行：「（問：
你對Ａ男性侵害之地點為何？）舍房、廁所都有。（問：
性侵害時你不怕被人發現？）我不怕。曾經聽說有這種事情，所以我就想說我也要來幹Ａ男的屁股。我不覺得這件事情有這麼嚴重。」等語，更足佐證證人張昀郁指證之真實性，證人張昀郁之指證內容，絕非任意誣指，而係確有其事。
㈢再證人陳從奮於97年12月 5日偵訊證稱：「我常看到陳坤宏
、黃明瑞打Ａ男，或跟Ａ男摔角，若在浴室內打Ａ男時，就沒有穿褲子，‥‥有時陳坤宏要去廁所，會找黃明瑞跟Ａ男一起進去廁所，他們進去廁所做什麼，因為我沒有跟進去」（偵3374卷第 129頁）、「他（指陳坤宏）常常欺負或打Ａ男，我常常聽到陳坤宏叫房間內的人替他吹一支」等語（偵3374卷第 132頁），依其證述內容，亦足佐證被告、黃明瑞經常毆打Ａ男及找Ａ男一同進廁所之情形，被告、黃明瑞既平日對Ａ男並非友善，何以找Ａ男一同進廁所？均足佐證Ａ男遭同舍房之被告欺壓之情形。
㈣再證人賴季村於警訊亦證稱：伊記得有一次陳坤宏叫Ａ男幫
他打手槍等語（警卷第15頁），又於偵訊證稱：「Ａ男幫陳坤宏打手槍，Ａ男是否自願我不清楚，Ａ男常常主動幫陳坤宏打手槍」等語（偵3374卷第 131頁）在卷，被告於同日偵訊亦不否認Ａ男曾替其打手槍之事（偵3374卷第 131頁），證人賴季村雖未證述其有目睹被告對Ａ男強制性交之事，惟由證人陳從奮前揭已證述被告、黃明瑞經常毆打Ａ男，Ａ男與被告既非戀人，Ａ男自無可能有意願為陳坤宏打手槍，亦足佐證Ａ男在舍房居於弱勢，被告經常欺壓Ａ男之情形。
㈤復據證人Ａ男於本院證稱：「（在彰化開庭當時案件的被告
有兩位，也是你同舍房的舍友，一位叫黃明瑞、另外一位叫賴季村，黃明瑞曾跟檢察官證述，有一次他有看到陳從奮和剛才在庭的被告陳坤宏叫他到廁所把風，叫黃明瑞到門口看主管有沒有來，當時他有看到陳從奮和被告陳坤宏有在摸你的屁股、脫你的褲子，陳坤宏將他的生殖器掏出來，陳坤宏說他插不進去，是否有黃明瑞所述的這件事情？）有。」等語（上訴卷一第 265頁），並原審另案審理時證稱：伊知道被人用拳頭打、吹喇叭、有用馬桶刷柄戳伊屁眼。伊有表示不願意。伊不吹，他們有打伊等語（原審卷三第20頁反面、第21頁），又於本院對自己在彰化監獄時有吹喇叭（即口交），還有遭人有用洗廁所的馬桶刷插屁眼等情證述在卷（上訴卷一第265、266頁），且對在監所有遭同舍房之人對伊肛交之事亦不否認（上訴卷一第 267頁），並證稱：「（他們有無叫你打手槍給他們看過？）有。‥‥（他們有叫你打手槍，打到你尿都拉出來才停止嗎？）他有叫我打，也有叫我吹。‥‥（你說其他人有的時候，被告陳坤宏是否有幫忙把風讓他們可以對你做這些事？）我沒有記憶，我知道有人打我，用廁所的刷子戳我」等語（上訴卷一第 268頁），亦證述自己遭同舍之人口交、肛交、以馬桶刷插屁眼等性侵害之情節，均與證人張昀郁前揭證述及證人黃明瑞上述證述相符。
㈥綜上所述，由證人即同舍房之張昀郁、同案被告黃明瑞、陳
從奮、賴季村、證人Ａ男關於其他Ａ男於舍房內遭同舍房之被告、黃明瑞、陳從奮、賴季村等人任意欺壓、玩狎之情形（例如毆打Ａ男、令Ａ男含陰莖為口交、強以手指或馬桶刷插入Ａ男肛門、強令Ａ男自慰打手槍交出精液給他人看、強令Ａ男幫被告打手槍即按摩陰莖至射精等）之相關供述綜合觀之，足認Ａ男於90年3、4月間在該舍房遭欺壓、玩狎之情形，更足佐證證人張昀郁前揭指證被告有對Ａ男強制性交之證述內容，確有相當真實性，其絕非挾怨誣指，是證人張昀郁指證被告有以強暴方法對Ａ男口交、肛交犯行之證述，確有相當證明力，足以憑採。
四、至證人Ａ男於99年11月16日本院審理時雖證稱：被告未要求伊對他口交，即未要求伊對他吹喇叭；亦未對伊肛交云云（上訴卷一第264頁），惟查：
㈠Ａ男具精神分裂症、輕度智能障礙，於90年3、4月間其所罹
精神疾病，已使Ａ男依其辨識而行為之能力顯著減低，且Ａ男當時所罹患之精神疾病，已達於領取殘障手冊之標準等情，亦有財團法人天主教耕莘醫院100年3月31日耕醫服字第990007220 號函及鑑定人即天主教耕莘醫院精神科暨心理衛生中心主治醫師100年2月10日之精神鑑定報告書在卷可佐（上訴卷二第 9至17頁）；復Ａ男亦有智力不佳之情形，亦據證人賴季村於警詢證稱：他（指Ａ男）一樣有精神病，頭腦也不好，有弱智情形等語在卷（警卷第15頁），並有行政院衛生署朴子醫院診斷證明書可佐（偵14 47卷第109頁），顯見Ａ男具智能不足之情形。再Ａ男於90年3、4月間其於監所內與被告關在同一舍房期間係居於弱勢，遭同舍房之被告等人期間任意欺壓、玩狎，已如前述（參見理由欄貳之三所載），其竟均未向監所管理人員或教誨師或醫師報告、陳述或求救，亦據證人Ａ男於另案審理時證稱：伊不敢講。伊肛門被馬桶刷柄戳後有流一點血，但是沒有看過（指就診），而且監所定期看病時候，伊也不敢跟醫生說等語（原審卷三第21頁），可證證人Ａ男個性長期隱忍，不敢揭發事實，不願招惹同舍房之被告等人之情形。
㈡再查，同案被告黃明瑞確有令Ａ男口交、又對Ａ男以手指、
生殖器方式為肛交之強制性交等情，亦據同案被告黃明瑞於偵訊供稱：伊有以右手食指插進去被害人的屁股，當時其他人在旁邊看。伊有一次曾叫Ａ男幫伊口交，是有人要出監，叫伊表演給他看，伊就叫Ａ男幫伊吹喇叭。伊也有一次以生殖插入被害人肛門，是跟口交同一時間等語（偵1447卷第83頁）；並於另案審理時證稱、供稱：伊有用手指插入Ａ男肛門，也用生殖器插下去等語（原審卷三第13頁反面、33頁反面、34頁），並於本案原審亦自白坦承：「我有做，‥‥（你對Ａ男性侵害之地點為何？）房舍、廁所都有。‥‥（有無他人看到你幹Ａ男（筆錄原文載Ａ男綽號）的屁股？）大家都有看到」等語（原審卷二第45頁），並據證人張昀郁前揭證述在卷，足見確有其事。然證人Ａ男竟於95年12月26日偵訊時證稱：在彰化二林監獄精神病房，當時同舍房的人沒有欺負伊；沒有人強迫伊做不願意做的事情云云（偵1447卷第177頁），復又於臺灣彰化地方法院96年度訴字第656號黃明瑞、賴季村被訴妨害性自主案件作證時，仍一再證稱：黃明瑞並無違反伊的意願做過什麼事；賴季村對伊很好，沒有欺負伊；黃明瑞沒有欺負伊，是另外四個有云云（原審卷三第18頁反面、19頁），否認黃明瑞、賴季村有對其性侵之事，可證證人Ａ男長期隱忍此事，不敢揭露真相。
㈢再參以證人Ａ男於99年11月16日本院審理時證述內容，係證
稱：被告未要求伊對他口交，即未要求伊對他吹喇叭；亦未對伊肛交云云，全然對被告有利，然證人Ａ男於本院證述前，經審判長訊問在被告的面前陳述，會否害怕，證人Ａ男即答稱：「會。」等語在卷（上訴卷一第249、252頁），審判長於訊問證人Ａ男時，即先行隔離被告再對Ａ男進行訊問，均有審理筆錄在卷（上訴卷一第 261頁），證人Ａ男於當日庭訊其後所為陳述均係對被告有利，竟仍對在被告面前作有利被告之陳述仍感畏懼害怕，更足佐證證人Ａ男對被告心理隱忍之畏懼更甚。在在可見證人Ａ男本性因長期居於弱勢，對被告甚為畏懼，其居於息事寧人而不願招惹被告而為虛偽供述。倘被告未有強令其口交、肛交之行為，何以證人張昀郁、陳從奮竟為上開證述？再證人Ａ男何以連陳述對被告有利之證述內容，竟均對被告面前陳述，亦感害怕？足見證人Ａ男於本院證述被告未強令其口交、肛交云云，其於本院之陳述內容與事實並不相符，均係迴護被告之詞，並非可採，不能以證人Ａ男之本院證述內容，為被告未為本件強制性交犯行之認定。又證人即被害人Ａ男於偵訊及原審另案審理時雖未明確指證被告有何對其強制性交之行為（見95年度偵字第1447號偵卷第177、178頁、97年度偵字第3374號偵卷第98-102頁），惟審究該等筆錄內容，證人Ａ男於95年12月26日偵訊係證稱：同舍房的人沒有欺負我云云（偵1447卷第 177、178 頁），與Ａ男在舍房確有遭性侵害之客觀事實不符，該陳述並非可採，已如前述；再證人Ａ男於97年10月 7日另案審理之證述（偵3374卷第98至 102頁），完全未詢問及被告陳坤宏有無對其為性侵害犯行，而係針對該案被告黃明瑞、賴季村所為證述，且該證述內容亦有維護黃明瑞、賴季村之情形，亦如前述，自不能以Ａ男上開證述內容，遽即為被告未對Ａ男為強制性交犯行之認定。
五、至證人黃明瑞雖於原審證稱：沒有看過其他人幹Ａ男屁股，都是伊自己做的云云（原審卷二第45頁反面），並證稱：伊寫該自白書之目的係因與被告有仇，要害被告云云（原審卷二第43頁），惟查，依同案被告黃明瑞親筆書寫給張昀郁之自白書稱：「郁兄：對不起罵你、幹屁股和吹拉 8、是俊宏叫我做了，陳從奮有幹他的屁股吹拉 8」等語，亦有該自白書在卷可佐（他 395卷第32頁），則該信紙上無一語與被告有關，則證人黃明瑞書寫該自白書又如何能陷害被告？甚且，證人黃明瑞於偵訊及原審均證稱：伊書寫該自白書，係希望張昀郁不要報警等語在卷（偵1447卷第84頁、原審卷二第44頁反面），則既希望張昀郁不要報警而書寫該自白書交予張昀郁，又如何能以該自白書陷害被告？顯見證人黃明瑞於原審所述不實；再證人黃明瑞於原審亦證稱：伊與陳坤宏同舍房期間可能不到半年；伊於95年 6月15日偵訊時並未與被告同監執行等語（原審卷二第44、45頁），辜不論證人黃明瑞於原審所證述因常吃陳坤宏的東西，彼此時有爭執；因陳坤宏會打伊，伊想害被告云云（原審卷二第43頁反面、第44頁反面），惟倘黃明瑞有意陷害被告何以與被告於90年間同舍監時未設詞誣陷，反於95年 6月15日偵訊時（偵1447卷第83頁），已未與被告同舍監數年始誣陷被告，豈非與常理有違？在在可證證人黃明瑞於原審證述並非可採，其於原審翻異前詞，無非迴護被告，並非可採。
六、至證人即與被告及Ａ男同舍房之陳從奮先於95年11月27日偵訊亦證稱：黃明瑞、陳坤宏常常叫Ａ男幫他們吹喇叭等語在卷（偵1447卷第169頁），而於97年12月5日偵訊則改口證稱：我常看到陳坤宏、黃明瑞打Ａ男，或跟Ａ男摔角，若在浴室內打Ａ男時，就沒有穿褲子，至於有無雞姦、口交，我沒有注意看云云（偵3374卷第 129頁），改口稱伊沒有注意看被告及黃明瑞有無對Ａ男肛交或令Ａ男口交云云，惟查，證人Ａ男證稱同舍房有 4人對其有吹喇叭、拿馬桶刷戳屁眼之事（偵3374卷第 100頁），再參以證人張昀郁、黃明瑞之上揭供述，足認Ａ男所述屬實，證人陳從奮亦未否認Ａ男有於舍房遭同舍房之人性侵害之事，則同舍房之陳從奮豈可能不知究係何人所為？證人陳從奮於偵訊稱：伊未注意云云，再佐以證人黃明瑞於偵訊亦證稱：伊對Ａ男雞姦、口交時，全部舍房的人都有看到等語（偵3374卷第 130頁），而證人陳從奮竟仍證「陳坤宏、黃明瑞有無雞姦、口交，伊沒有注意看」云云，顯係迴護被告之詞，並非可採。另證人即同舍房之賴季村雖於97年12月 5日偵訊證稱：伊沒有看過陳坤宏性侵Ａ男云云（偵3374卷第 130頁），惟證人賴季村因涉及對Ａ男妨害性自主案件，於97年10月28日甫經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第656號案件判處有期徒刑8年，該案於97年12月 5日賴季村偵訊證述時，尚上訴於本院審理中，證人賴季村尚賴同舍房之被告陳坤宏為其於該案為有利證述尚有不及，豈可能為不利被告之證述，是證人賴季村所證亦不足為有利被告之認定。
七、被告於原審辯稱：伊與張昀郁有嫌隙，有發生口角云云（原審卷一第95頁反面），並於本院辯稱：伊與張昀郁在監所認識，因伊以前有打過他，他為了報復才舉發伊，黃明瑞也說伊沒做這件事；黃明瑞精神狀況不是太好，伊跟賴季村相處不是很好，陳從奮跟伊有毆打過，故其等所述均不實云云（上訴卷一第 295頁），惟查，倘證人張昀郁之指證出於誣指，何以同舍房之黃明瑞、陳從奮、賴季村及Ａ男之前開陳述（參見理由欄貳之二、三）亦有諸多均與證人張昀郁之指證內容悉相符？且查，被告雖辯稱張昀郁係挾怨誣指云云，惟被告於警詢先稱：陳坤宏曾偷開伊錢卡，冒用名義開了近50
0 元的錢卡買乳液及水果云云（警卷第17頁），於偵訊則辯稱：伊跟張昀郁有口角，因伊分配工作時他們不太高興，伊為了一瓶乳液曾跟張昀郁吵罵，回來就被調到別房云云（偵
16 67卷第7頁），又辯稱：張昀郁被我們欺負的很慘，卡裡有10幾萬，都不花錢，我都用言語諷刺他，我沒動手打他云云（偵3374卷第 9、10頁），與證人黃明瑞於原審證稱：張昀郁常吃陳坤宏的東西，陳坤宏不高興，就打張昀郁；張昀郁也偷陳坤宏的東西云云（原審卷二第43頁反面）亦有矛盾不符；復其等所稱之怨仇均係小事，衡情證人張昀郁亦不可能為此節細怨而於數年後，多次指證被告與黃明瑞等人對Ａ男為強制性交犯行，是被告此部分所辯亦非可採。
八、綜上所述，被告所辯實難採信，本件事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
參、論罪部分：
一、新舊法之比較說明：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1
日施行。茲就與本案有關之法條比較刑法新舊法決定刑法之適用結果如下：
⒈刑法第2條第1項規定部分：修正後刑法第2條第1項規定，
已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉查刑法原就性交一詞並無立法定義，於88年 4月21日修正
公布之刑法新條文中，始於第10條第 5項增列性交之法律定義為：「稱性交者，謂左列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門之行為。」以取代原刑法所使用之「姦淫」一詞，並將「口交」、「肛交」、「異物插入性器或肛門」等行為均列入性交行為之範疇；而其主、客體範圍，並不以男對女為限，即女對男、男對男、女對女，亦均屬之；而所謂性器、肛門、口腔被進入之主體究屬己方或他方，亦不影響於性交行為之認定，考其立法目的，旨在保護男女之性自主權，以期符合目前社會實際之需求（最高法院92年度臺上字第 385號、97年度臺上字第5784號、99年度臺上字第3977號、臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2922號〈經最高法院以99年度臺上字第2070號判決駁回上訴確定〉、98年度重上更㈤字第22號〈經最高法院以99年度臺上字第1213號判決駁回上訴確定〉、臺灣高等法院高雄分院97年度上更㈠字第26號〈經最高法院以99年度臺上字第2102號判決駁回上訴確定〉等判決要旨可資參照）。本案被告行為後，修正後刑法第10條第5項第1款、第 2款雖增訂「或使之接合」之行為，而使得性交定義更為明確。查被告行為後刑法第10條第 5項規定雖有上開文字之修正，並於該條項序文並增列「非基於正當目的所為之」之文字，然依前揭所述，被告本件對Ａ男為強制性交犯行，係基於滿足自己性慾，並非基於正當目的所為，則無論依修正前後刑法之規定，均屬性交行為，前開法律修正對被告不生有利與否之情形，即無新舊法之比較問題。
⒊又被告行為時刑法第222條第1項之加重強制性交罪，其行
為時之法定刑度為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」，95年7月1日修正後其法定刑度變更為「 7年以上有期徒刑」，行為時法律顯較不利於被告，自應適用修正後法律，對被告較為有利。
⒋修正前刑法第19條第 2項規定「精神耗弱人之行為，得減
輕其刑。」而修正後刑法第19條第 2項則規定，行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。查被告本件犯行依修正前、後之刑法第19條第 2項之規定，均未具該得減輕其刑之事由（詳如下述），自無為此部分即刑法第19條新舊法之必要。
⒌綜上所述，經綜合比較結果，本件以修正後刑法之適用結果，較有利於被告，自應適用修正後刑法之規定論處。
㈡關於強制治療規定之比較適用：
⒈按刑法第91條之 1所規定之強制治療處分，係屬拘束人身
自由之保安處分，如因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，雖亦應依刑法第2條第1項規定，定其應適用之法律，但因其與罪刑無關，屬裁量權行使範圍，則不在上開綜合比較之範圍內（最高法院96年度臺非字第16號、97年度臺上字第3223號、97年度臺上字第3117號判決採同一見解）。被告行為後，94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第91條之 1有關妨害性自主強制治療處分之規定，業由刑前治療改為刑後治療；而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議決議可資參照），是刑法第91條之 1有關妨害性自主強制治療之適用，並不在綜合比較整體適用之列，先此敘明。
⒉又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不
溯及既往原則之適用，其因法律變更而發生新舊法律之規定不同者，依新法第1條、第2條第 1項規定，定其應適用之法律；至非拘束人身自由之保安處分，仍適用裁判時之法律（最高法院95年第 8次刑事庭會議內容參照）；刑法第91條之 1性侵害治療處分，係屬拘束人身自由之保安處分，自應依刑法第2條第1項為新舊法之比較。而刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年 4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，規定犯刑法第221條至第 227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治療為止。但最長不得逾 3年。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定改為：「犯第221條至第227條、第 228條、第229條、第230條、第234條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第 1款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第91條之1第3項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第81條第1項、第82條之1、第83 條第1項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告（參照最高法院96年2月6日96年度第 3次刑事庭會議決議、最高法院96年度臺上字第1266號判決意旨參照），故本案關於強制治療部分，經比較新舊法結果，應以修正前刑法第91條之 1規定較有利於被告（最高法院98年度臺上字第4001號、4750號判決要旨參照）。
二、查Ａ男具精神分裂症、輕度智能障礙，於90年3、4月間其所罹精神疾病，已使Ａ男依其辨識而行為之能力顯著減低，且Ａ男當時所罹患之精神疾病，已達於領取殘障手冊之標準等情，亦有財團法人天主教耕莘醫院100年3月31日耕醫服字第990007220 號函及鑑定人即天主教耕莘醫院精神科暨心理衛生中心主治醫師100年2月10日之精神鑑定報告書在卷可佐（上訴卷二第 9至17頁），該鑑定報告書係經該院醫師綜合對Ａ男身體及神經學檢查、精神狀態檢查、臨床心理衡鑑報告等資料所為鑑定結果，認Ａ男「輕度智能不足水準，無法因應外在問題並做適當解決，而個案（指Ａ男）以消極接受的方式來因應（例自述服刑期間幾乎每日被打，可坦露被性侵，但因羞愧感不願詳述細節）」、「Ａ男之臨床精神疾病診斷為精神分裂症及輕度智能障礙。依鑑定當日的精神狀態檢查、家屬提供之醫療資料及心理測驗，推估個案（即指Ａ男）於90年3、4月間，其精神疾病已使個案依其辨識而行為之能力顯著減低，個案當時所罹患之精神疾病，已達領取殘障手冊之標準」，有上揭精神鑑定報告書在卷可佐（上訴卷二第11至15頁）；再參以Ａ男於90年1月9日經行政院衛生署朴子醫院診斷結果，亦認其「疑智能障礙合併精神異常」，有該院出具之診斷證明書可佐（偵1447卷第 109頁），復臺灣彰化監獄90年 2月份受刑人Ａ男經醫師檢查符合和緩處遇報告表之醫師診斷欄亦經醫師鄧博仁載明「診斷：精神分裂病」等情，有該彰化監獄90年 2月份受刑人Ａ男經醫師檢查符合和緩處遇報告表在卷可佐（偵1447卷第 124頁），再佐以彰化監獄關於Ａ男之護理觀察記錄亦記載：「90.2.22.由鹿草移入，現實感可，答非所問，注意力不集中、傻笑」等語，亦有該護理觀察紀錄可佐（偵1447卷第 125頁），均足認前開天主教耕莘醫院鑑定Ａ男於90年3、4月間確係精神障礙之人，應可採認。核被告陳坤宏所為，係犯修正後刑法第222條第1項第1款、第3款之二人以上共同對精神障礙之人犯強制性交罪。公訴人雖認被告係犯修正後刑法第222條第1項第
3 款之對身心障礙之人犯強制性交罪云云，惟公訴人於起訴書之犯罪事實欄業已載明被告係與同案被告黃明瑞共同為本件犯行，本院同此認定，是公訴人就被告同時具刑法第 222條第1項第1款之事由，顯係漏未記載，併此敘明。再被告與同案被告黃明瑞間就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再查，被告於90年3、4月間之本件犯行時、具器質性精神病，持有中度身心障礙手冊，自92年 2月26日始為重度身心障礙者等情，有嘉義市政府於98年11月 9日府社救字第985035653號函檢附之被告90年2月20日、91年3月7日、92年2月26日鑑定之身心障礙者鑑定表可佐（原審卷一第119、137至139、153至186頁），惟查，被告雖持有身心障礙手冊，然其行為時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，亦有財團法人彰化基督教醫院對被告行為時之精神鑑定結果，認被告「於犯行時之精神狀態依臨床醫理推估，應與鑑定時類似，並無特定精神異常之情形。」，有該院99年 1月11日彰基精鑑字第98120001號精神鑑定報告書（見原審卷二第22頁）可憑，且查，本院經再就被告持有精神殘障手冊乙節，再詢問財團法人彰化基督教醫院於上揭鑑定被告為本件犯行即90年3、4月間之精神狀態是否有考量被告所罹持有殘障手冊之精神上疾病，復考量後是否仍認被告犯行時並無特定精神異常，且犯行時之精神狀態，對外界事務之知覺理念及判斷作用較普通人之平均程度顯然減退等情形，經該院函覆稱：「一、殘障手冊為精神疾病治療半年以上，於病狀穩定後所開立之證明文件。因此該手冊僅能表達其於接受殘障鑑定時之精神狀態。且精神疾病治療穩定後，通常並不會有明顯的特定精神異常症狀，多數患者呈現的是某種程度的社會功能退化，而非變成容易犯罪的精神不穩定狀態。二、鑑定時（指該院此次對被告所為之精神鑑定）會考量個案於犯行前、後的所有病史，包括殘障手冊之記錄，以做為其診斷及症狀穩定度評估的依據，並依一般臨床醫理，推估犯行時的精神狀態。本個案於鑑定時，所謂「無『特定』精神異常」，係指並未見直接足以影響並導致其犯罪之精神病症狀，並依病史推估，個案於犯行時之精神狀態亦應與鑑定時類似，因此做出其精神疾病並未明顯影響個案而導致其因此犯罪之鑑定結論。」等語，有財團法人彰化基督教醫院99年8月6日99彰基精鑑字第99080003號函文可佐（上訴卷一第105、163頁），足認被告於本件犯行時雖持有器質性精神病之中度殘障手冊，惟對被告為行為時之精神狀態鑑定之財團法人彰化基督教醫院經就此節亦納入考量評估，仍認被告行為並無特定精神異常而導致犯案，所為鑑定應係可採。從而，被告行為時並無因其精神障礙致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自無修正後刑法第19條第1項或第2項之適用，併此敘明。
三、原審判決認本件證據不足證明被告被訴犯行，惟本件被告應成立本件犯行，已如前述，原審判決尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原審判決有誤，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告具器質性精神病，惟其行為時並無因其神障礙致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，其因另案在監執行，未思反省思過，僅為滿足一己之性慾，無視對他人之性自主權應予尊重，竟於監所機構內為所欲為，明目張膽對同時關在監獄舍房內對具精神障礙之弱勢被害人Ａ男為本件強制性交犯行，且其本件犯罪之方法係與同舍房之黃明瑞一同為之，復犯罪之手段係以暴力強行要求Ａ男為其口交及對Ａ男肛交，對被害人Ａ男所致之危害，暨考其素行、智識程度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。再被告所犯之刑法第222條第1項第1、3款之罪，屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之罪，復經宣告逾有期徒刑1年6月，依同條例第3條第1項前段之規定，自不予減刑。
四、強制治療部分：依修正前刑法第91條之1第1項、第2項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第 234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾 3年。」本案被告經原審送請財團法人彰化基督教醫院作精神鑑定結果認：「個案（指被告）意識清楚，外表‥‥，態度被動合作，注意力尚可，表情淡漠，情緒稍顯煩燥，言談型戒適切，行為觀察無特定病能行為，知覺未述及特定幻覺，思考內容未有特定妄想，認知功能尚可。性侵犯的危險性評估分（Static -99），總分6分及以上，預估5年再犯罪率為39% ，屬高危險性。個案於鑑定時意清醒未述及特定精神病態，應能面對後續司法程序。於犯行時之精神狀態依臨床醫理推估，應與鑑定時類似，並無特定精神異常之情形。於再犯危險性部分，依心測鑑定會談內容評估，若其被控犯行為真，則其性侵危險度屬高危險性。」、「其再犯危險性依評估結果為高危險性，宜給予適當之處遇，並於未來有需要時，加強社區監控及相關再犯預防之治療。」等語，有該院99年 1月11日彰基精鑑字第98120001號精神鑑定報告書及九九評估量表（Staic-99）在卷（見原審卷二第21、22頁）可憑。本院參酌前揭鑑定報告之內容，鑑定人就本件鑑定依被告自述及法院卷宗，瞭解被告家庭狀況、犯罪史、身體狀況及身體疾病史、酗酒及毒品使用史、性犯罪行為及心理狀況，並進行身體檢查、神經學檢查、心理衡鑑及會談與行為觀察，並進行健康性格習慣量表、人際思考行動習慣量表之測驗結果，始完成本件鑑定，亦有上開財團法人彰化基督教醫院之精神鑑定報告書可佐，認該鑑定過程嚴謹且有精神醫學之依據，應具有高度可信性，認被告確實有接受強制治療之必要，並令入其於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，不得逾3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、修正後刑法第222條第1項第1款、第3款、修正前刑法第91條之1第1項、第2項，判決如
主文。本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康應龍
法 官 王國棟法 官 黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江丞晏中 華 民 國 100 年 5 月 24 日