臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1239號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林淑如上 訴 人即 被 告 廖炳煌前列二人共同選任辯護人 羅豐胤律師
李秀貞律師黃靖閔律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3565號中華民國99年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第9671號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣廖阿金、廖陳碧雲生有廖江洋（長子）、廖炳煌（次子）、廖江柳（三子）等三子，廖炳煌與林淑如則為夫妻。廖阿金、廖陳碧雲，廖炳煌、陳寶石（已於民國八十八年間死亡）、陳葉玉竹（陳寶石之配偶）、陳旭能（陳寶石之子）於民國七十九年初集資設立「永鈿油機有限公司」，並於民國七十九年五月十二日辦理設立登記（於八十年一月十日更名為永鈿機械工業有限公司，下稱永鈿公司），所登記的公司資本額為新台幣（下同）五百萬元，其中廖炳煌登記的出資額為一百萬元，其餘股東登記的出資額均各為八十萬元，並由廖炳煌出任負責人。至八十八年五月間，廖炳煌與林淑如明知廖阿金、廖陳碧雲未同意轉讓其二人的出資，竟共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，持廖阿金、廖陳碧雲之前留存在永鈿公司之印章、國民身分證影本，委託不知情之記帳士曹麗華辦理上揭事宜，曹麗華乃於八十八年五月三十一日，先在其位於臺中縣豐原市○○路○○○號之事務所製作內容為：「茲經全體股東同意下列事項：
……⒈原股東廖陳碧雲出資額新台幣八十萬元整分別由新股東廖容嫺、廖容瑩（該二人均不知情，並經檢察官為不起訴處分）各承受四十萬元整。⒉原股東廖阿金出資額新台幣八十萬元整轉由新股東林淑如承受之……。」等不實事項於二份股東同意書上，並持交廖炳煌、林淑如二人盜用廖阿金、廖陳碧雲之印章各蓋印於該股東同意書之退出股東欄上，以表彰廖阿金、廖陳碧雲願出轉讓其二人之出資額，而偽造屬於私文書之「股東同意書」，再於同年六月五日，委由不知情之曹麗華持前開內容不實之股東同意書、公司章程及上揭廖阿金、廖陳碧雲留存之國民身分證影本等相關文件，向臺灣省政府建設廳（現已改制為經濟部中部辦公室）申請辦理公司變更登記而行使，使不知情的承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管之有限公司變更登記卡之公文書上，足以生損害於廖阿金、廖陳碧雲及主管機關對公司登記管理之正確性。嗣廖阿金於九十年五月二十二日，因病過世，廖陳碧雲欲辦理不動產移轉登記時，發現其與廖阿金在永鈿公司已無出資，並於之後所召開之家庭會議中陳述其原有之出資額已不存在，始為廖江洋查悉上情。
二、案經廖江洋訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人陳葉玉竹、陳旭能、曹麗華、廖江洋、羅瑞旺於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告二人及辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂並無證據能力，而應予排除。本件所引用的錄音譯文，是在被告等人家庭會議時所錄，目的在於了解廖阿金及廖陳碧雲的出資轉讓情形，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的，而於事前精心籌劃所為，又無刑法第三百十五條之一各款所列舉或有通訊保障及監察法第二十九條第三款規定「出於不法目的」之情事，且被告二人對於該錄音內容及譯文的真正，也沒有爭執，自得為證據（最高法院刑事判決九十八年度台上字第二五一三號判決參照）。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之其他書證（供述證據部分），雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第一百五十九條之一至之四等前四條之情形，檢察官、被告之選任辯護人及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告廖炳煌、林淑如固坦承確有委託證人曹麗華製作永鈿公司股東同意書，並蓋用其父廖阿金、其母廖陳碧雲留存在永鈿公司之印章後，持向臺灣省政府建設廳申請辦理公司變更登記等事實，惟均矢口否認有何上揭行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行，均辯稱：其二人確有徵得廖阿金、廖陳碧雲之同意，方將廖阿金、廖陳碧雲之出資額移轉，此由留存之股東同意書上有廖陳碧雲親自蓋印之指印可證；又廖阿金當時之精神狀況是好的，並非不醒人事；況永鈿公司原本就是被告廖炳煌及陳寶石投資設立；其中陳寶石的出資分別登記在陳寶石、陳葉玉竹及陳旭能名下；其出資則除登記其名下外，並借用廖阿金、廖陳碧雲名義登記，實際上廖阿金及廖陳碧雲並沒有出資，其二人將被告廖炳煌原有之出資額移轉回來，應不構成上揭偽造私文書等犯行云云，經查：
（一）被告廖炳煌、林淑如委託不知情之記帳士即證人曹麗華，於八十八年五月三十一日，先在證人曹麗華位於臺中縣豐原市○○路○○○號之事務所製作內容為：「茲經全體股東同意下列事項：……1、原股東廖陳碧雲出資額新台幣八十萬元整分別由新股東廖容嫺、廖容瑩各承受四十萬元整。2、原股東廖阿金出資額新台幣八十萬元整轉由新股東林淑如承受之……。」等事項於股東同意書上，並持交被告二人以廖阿金、廖陳碧雲原置放於永鈿公司之印章各蓋印一枚於該股東同意書之退出股東欄上，再於同年六月五日，由證人曹麗華持前開之股東同意書、公司章程及上揭廖阿金、廖陳碧雲留存之國民身分證影本等相關文件，向臺灣省政府建設廳（現已改制為經濟部中部辦公室）申請辦理公司變更登記而行使，使承辦公務員將該事項登載於職務上所掌管之有限公司變更登記卡之公文書上等情，除據被告被告廖炳煌、林淑如於偵查、審理時承認外，並有證人廖江洋於偵查及原審審理時具結證述屬實，復經證人曹麗華於偵查及原審審理時具結證稱明確，且有永鈿公司變更登記事項卡、公司章程、股東同意書、臺灣省建設廳（函）稿等影本在卷可稽（見永鈿公司案卷），則此部分之事實，應堪認定。
（二）關於廖阿金及廖陳碧雲是否有出資部分：被告廖炳煌及林淑如雖為廖阿金及廖陳碧雲沒有實際出資的辯解。惟：
⒈被告廖炳煌、林淑如及證人廖江洋、廖江柳、廖陳碧雲等
人在前開出資轉讓手續辦理完畢後的九十年八月五日下午二時三十分許起至同日下午五時五十分止，曾召開過家族會議，並請時任里長之證人羅瑞旺在場見證，此有該會議過程之錄音光碟一份在卷可考。而錄音光碟經原審勘驗結果，內容略以（下列時間為光碟顯示之時間）：
①01分30秒起
廖陳碧雲：「我的費嘛照常在公司啦，一個月二萬，所有阮倆老的費，在當時第二（按指被告廖炳煌）Ａ岸（指經營），也是付出安ㄋㄟ的費。」②02分43秒起
廖陳碧雲：「我所以講這間工廠，啥咪人愛做，哪一個都可以做，今嘛為著這間工廠，我就是欲安ㄋㄟ，工廠我的、厝殼我欲踏，厝地嘛我欲踏，我老伙仔要『所費』（指生活費）。工廠名、……我的還在，我欲留ㄌㄟ啊，我不要退出，哪一個愛做，一個月要拿二萬起來乎我作『所費』（按即生活費）」，啊那有賺錢，年終要多拿一些乎我，安ㄋㄟ有理否？」等語。
③17分25秒起
廖江洋：「媽在這裡，公司章程、公司的股東名冊，拿出來乎大家看、公開，你過戶安那過？幾年？公開出來。」羅瑞旺：「那時候恁老爸、我阿舅還在世。」廖江洋：「老爸還在世，欲做啥嘛要尊重父母、兄弟。」羅瑞旺：「講乎大家知影。」廖江洋：「對。」④23分07秒起
廖炳煌：「里長伯我甲你講一句坦白的，因為我改名是為著走稅這簡單，我也沒鴨霸說用來貸款，恁欲愛名總乎恁沒要緊。這攏不去用這個公司名來貸款或做啥。」林淑如：「因為我公公他有老人痴呆症，在法律上他已經沒有意思的能力，所以講不得已要換名，阮嘸什麼用意。」廖炳煌：「我嘛嘸講改這個名拿來貸款，公司攏嘸負債啦。我用我的名沒有錯，嘸去尊重你，這你嘜去見怪。」⑤25分22秒起
廖江柳：「問題是講佔這個名，老爸你欲過過別人的名，你有徵求兄弟、阿兄、小弟的同意否？嘸佔阮的名，還有佔你的名，你欲轉的時，佔Ａ名你有徵求講我甲改掉否？你賣看他（指父親）頭ㄎㄚㄎㄡㄎㄡ（意指頭腦不清楚），他咁一個子而已？」廖炳煌：「我改掉，我卡不對，但是你要了解講我改這攏嘸去借款、嘸去做啥，你要了解安ㄋㄟ就好啊，我甲你會一ㄌㄟ不對。」⑥46分31秒起：
廖炳煌：「講卡歹聽Ａ，這為著走稅的問題，……安ㄋㄟ我卡不對。」⑦01時05分14秒起
廖江洋：「今嘛咱這Ａ名改幾個，阿炳？」廖炳煌：「攏改掉，改過去，恁講未用ㄝ，就再改回來就好啊，嘸去甲你負債、嘸去借錢，恁就免煩惱，我嘸去貸款、嘸去啥，安ㄋㄟ就好啊。……我就是為著走稅的問題，甲恁講一下，好、我嘸（不）對，為著老爸仔走稅的問題，才會講名攏改掉。」林淑如：「若是阿爸的名，你今ㄋㄚˋ要納上百萬的所得稅，這是啥咪人要負擔？」廖炳煌：「我就甲恁講，嘸對就嘸對去了啊，對否，我嘸去甲公司借錢、嘸去做啥，恁要，我用恁的名嘛攏無要緊，我不是在計較，是不是這樣。」⑧01時18分45秒起
廖江洋：「啊今嘛恁攏無留一份？」廖陳碧雲：「有！我有一口。」廖江洋：「阮老母講ㄨㄧ（從）這啦。」廖陳碧雲：「我有一口。……我有一口。」廖江洋：「這個什麼名，你講出來我知影。」廖炳煌：「阮及阮的孩子。」廖江洋：「你跟恁那些的女孩子，四個攏有？」廖炳煌：「嘿啦。」羅瑞旺：「沒要緊啦，名嘸大家攏有，這沒要緊啦。」廖陳碧雲：「攏改改乎ㄧㄣ這。」羅瑞旺：「今嘛、目前，伊這個名，……就算是伊的名，過戶是嘸甲恁講。」廖陳碧雲：「ㄍㄚ˙那我ㄝ欲留ㄌㄟ。」此有原審九十九年三月二十三日勘驗筆錄一份在卷可稽（見原審卷㈠第一四七頁以下）。依前開錄音譯文，可見在廖陳碧雲等人質疑被告二人為何擅自辦理出資轉讓手續過程中，被告廖炳煌及林淑如都沒有提到廖阿金及廖陳碧雲名下的出資實際上是其所出資的，被告二人有權利辦理出資轉讓等問題；而且依前開②之內容，廖陳碧雲除表示工廠誰要做，誰都可以做外，甚至稱「工廠我的」、「工廠名、……我的還在，我欲留ㄌㄟ啊，我不要退出」等語，衡情，廖阿金及廖陳碧雲如果未實際出資，何以能為上開表示。又依前開④至⑧譯文內容，被告廖炳煌已明確表示為了「走稅」而辦出資轉讓手續，及「我改掉，我卡不對」，並一再稱沒有因此去辦理貸款，甚至稱「「攏改掉，改過去，恁講未用ㄝ，就再改回來就好啊。」等語，則如果本件確是僅由被告廖炳煌出資，被告廖炳煌何以會稱「我改掉，我卡不對」、「再改回來就好」等語。顯見被告二人所辯廖阿金及廖陳碧雲沒有出資部分，並非事實。
⒉證人陳葉玉竹於九十八年五月二十日檢察官偵查中具結證
稱：「（問：你們是否為永鈿機械之原始股東？）是。」、「（問：永鈿機械公司是何人出資設立？）我先生。廖陳碧雲出資十萬元，其餘是我們出。」、「（問：該公司資本額？）不清楚。」、「（問：為何廖阿金之子女僅有廖炳煌任職股東？）廖炳煌早期在我先生公司做，當時表現就很乖巧，我先生提拔他，其他的就是他父母親、我、我兒子陳旭能。」、「（問：退股你們有拿回多少錢？）二百萬元。」等語（見九十八年度偵字第九六七一號偵查影印卷第一０五頁）。又證人廖江柳於九十八年五月二十日檢察官偵查中具結證稱：「（問：永鈿機械公司是何人設立的？資金是何人出資？）我的舅舅陳寶石與我母親廖陳碧雲，資金是他們合資。」、「（問：你及你父母、舅舅、廖炳煌等人，誰最清楚公司營運狀況？）應該是廖炳煌。」等語（見九十八年度偵字第九六七一號偵查影印卷第一０五頁）。證人廖江洋於原審審理時具結證稱：「（問：你是否知道你父母親有出資？）我父母親有出錢，但是出多少錢我不知道。」、「（問：土地、廠房當時是否是你父親的？）是的，都是登記我父親的名字。」等語，上揭證人中，證人陳葉玉竹除為永鈿公司之原始股東外，亦為當時股東之一陳寶石之妻，顯見其二人應對永鈿公司設立之初原有之出資有相當之瞭解，又經核上揭證人所述廖阿金、廖陳碧雲確有出資之情節大致相同等情，顯見永鈿公司成立之初，廖阿金、廖陳碧雲二人確有出資始成為股東至明。再參以證人羅瑞旺於檢察官偵查中亦具結證稱：廖阿金是伊母親的堂弟；永鈿公司是廖家開的等語（見九十八年度偵字第九六七一號偵查影印卷第五七、五八頁），亦足認永鈿公司並非係被告廖炳煌一人代廖阿金、廖陳碧雲出資而成立。至於證人陳葉玉竹就廖陳碧雲是否有確實出資，其陳述雖有不一致情形（有時說有，有時說沒有），惟並不足以影響廖陳碧雲確有出資的認定。
⒊廖陳碧雲在世之時曾委由律師陳榮輝發函予被告廖炳煌之
情，亦據證人陳榮輝律師於原審審理時到庭證稱屬實，證人陳榮輝律師另具結證稱：「（問：請求提示九十八年偵字第九六七一號影卷第二三頁國際法律事務所的函文，這個函文是否是你們事務所發出並且由你具名？）（提示函文並告以要旨）是的。」、「（問：發這個函文之前，你本人是否有跟廖陳碧雲女士確認發函的內容？）函件下面有廖陳碧雲的簽名，那部分我是想慎重一點，所以當時就有請廖陳碧雲當場簽名，內容我有向廖陳碧雲確認過。」、「（問：當時廖陳碧雲有跟你具體說到她與他先生出資供三名子女成立的機械公司是哪一個？（提示上開函文並告以要旨）有，她有講到她有出資。我記得應該是永鈿公司。」、「（問：會有她與她先生出資的用詞，也是廖陳碧雲口述的？）對。」、「（問：廖陳碧雲請你發函的時候精神狀況如何？）很好，很正常。」、「（問：提示九十八年偵字第九六七一號影卷第二三頁，這個律師函你當時是如何向廖陳碧雲確認你所擬具的內容全部都是廖陳碧雲的真意？）（提示並告以要旨）我有逐字念給廖陳碧雲聽，而且我有解釋意思給廖陳碧雲，我有跟廖陳碧雲確認過內容。」、「（問：上開律師函所載他出資的部分，一樣也有用口頭與廖陳碧雲確認？）有，那個是根據廖陳碧雲講的，而且也有跟廖陳碧雲確認。」等語明確，足認廖陳碧雲確有在委託陳榮輝律師發函時，向其提到有出資永鈿公司的事實。
⒋又被告廖炳煌、林淑如雖另辯稱：永鈿公司所坐落之土地
係被告廖炳煌向廖阿金所承租，每年並均有給付租金予廖阿金，故廖阿金、廖陳碧雲確無出資，其二人僅係借名登記，並提出各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證；證人陳葉玉竹在本院審理中一度供稱：廖阿金的土地，永鈿公司有付租金等語。然:
①證人廖江洋於原審審理時具結證稱：「（問：土地、廠
房當時是否是你父親的？）是的，都是登記我父親的名字。」等語；證人陳葉玉竹於原審審理時證稱：「（問：你是否知道這六個股東的出資情況？）現金是我先生陳寶石出現金，我們出多少錢我不知道，他們是出土地。」、「（問：土地是誰的？）土地是廖阿金的。」、「（問：就你所知，這個土地用到何時？）土地用到何時我忘記了，我先生過世後我與陳旭能的股份過戶轉讓給廖炳煌的時候，公司用的土地還是廖阿金提供的土地。」、「那個土地是廖阿金的，不是公司的資產。」等語，均陳明廖阿金係以提供土地之方式入股，並無將土地出租予被告廖炳煌或永鈿公司之情事。
②永鈿公司係於七十九年五月十二日即已成立，若被告廖
炳煌於公司成立之初真有向廖阿金租用上揭土地使用並給付租金，何以並無租賃契約可憑？③依永鈿公司八十六年度薪資印領清冊所載，廖阿金確曾
於八十六年間曾按月向永鈿公司支領薪資四萬元，則廖阿金所領取究係租金或薪資，已屬不明；復參酌前開錄音譯文：①01分30秒起廖陳碧雲：「我的費嘛照常在公司啦，一個月二萬，所有阮倆老的費，在當時第二（按指被告廖炳煌）Ａ岸（指經營），也是付出安ㄋㄟ的費。」等語，是提及由被告廖炳煌負責經營永鈿公司時，每個月由公司給付廖阿金及廖陳碧雲二萬元，而不及於其他，是僅憑被告廖炳煌、林淑如提出之各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證，應難認定廖阿金、廖陳碧雲之出資額係由被告廖炳煌所支付之事實。
④況廖阿金、廖陳碧雲在永鈿公司之出資額若真係被告廖
炳煌一人所支付，而僅借廖阿金、廖陳碧雲之名登記，則以被告廖炳煌當時尚有其他兄弟即證人廖江洋、廖江柳，且被告廖炳煌、林淑如於偵查中亦均陳稱廖陳碧雲有嚴重重男輕女之觀念，家裡一切事情均由廖陳碧雲在決定等情觀之，若永鈿公司成立之初，廖阿金、廖陳碧雲之出資額確真係被告廖炳煌一人支付，則被告廖炳煌為免以後發生兄弟分產糾紛，衡情，當會先與廖阿金、廖陳碧雲預先簽立借名登記契約，以杜日後發生兄弟爭產之爭議才是，詎其捨此不為，顯與常情有違，益徵廖阿金、廖陳碧雲二人於永鈿公司確實有出資方登記為公司股東甚明。
⒌又永鈿機戒工業有限公司的前身是永鈿油機有限公司（於
八十年一月二日經臺灣省政府建設廳核准變更名稱為永鈿機戒工業有限公司）；而永鈿油機有限公司是於七十九年五月十二日經臺灣省政府建設廳核准設立登記，當時登記的公司資本總額為五百萬元，至本案發生時，其資本總額始終維持為五百萬元，並無增資或減資情形，有永鈿公司案卷可參；而該設立時的五百萬元的來源，證人即被告林淑如在本院審理時證稱：要設立公司時，陳寶石說：「資金方面要做驗資證明，我來安排」，並叫她去銀行取文件，送給會計師做驗資的證明等語（見本院卷㈡第一百零五頁）；且觀永鈿油機有限公司籌備處在合作金庫商業銀行南豐原分行所開立的帳戶，是於七十九年五月五日一次存入五百萬元，並於該公司經核准設立登記後的七十九年五月三十一日即將該五百萬元一次領出（轉帳支出），有合作金庫商業銀行南豐原分行九十九年十二月二日函檢附的交易明細表可參（見本院卷㈠第一九五頁），顯見該五百萬元只是為了應付公司設立時的查核而存入前開帳戶內，無法顯現永鈿公司的真正的出資情形（被告也一再陳明其是技術出資），惟此尚不足以影響廖阿金及廖陳碧雲有出資的認定。
（四）關於廖阿金是否同意辦理出資轉讓部分：⒈廖阿金已於九十年五月二十二日死亡，有死亡證明書可參（見九十八年度偵字第九六七一號卷第四頁）。
⒉證人即辦理本件出資轉讓的代辦人員曹麗華在原審證稱：
本件出資轉讓的事，是被告廖炳煌及林淑如二人出面跟她接洽，她沒有看當場到其他股東在同意書上蓋印或按指印印；她送件去被告的公司時，沒有遇到廖阿金、廖陳碧雲等語明確（見原審卷㈠第一二二頁、第一二八頁、第一二九頁）。足見證人曹麗華在代為辦理本件出資轉讓過程中，並沒有與廖阿金直接接洽，對廖阿金是否有同意本件出資轉讓，並不清楚。又被告廖炳煌在原審供稱：「股份移轉的登記都有經過我母親廖陳碧雲的同意，廖阿金是我父親，他當時狀況時好時壞，因為家裡大小事情都是我母親處理，所以經由我與母親溝通之後辦理。」等語；被告林淑如在原審也供稱：「這件事（指出資轉讓）是廖炳煌先跟廖陳碧雲在我們豐北街的家裡講好，廖陳碧雲講說因為陳寶石過世後，要繳交很多稅，廖陳碧雲就教我們去改改。」等語（見原審卷㈠第十九頁）。
⒊被告廖炳煌上開所述：「他（廖阿金）當時狀況時好時壞
」部分，本院參酌①廖阿金於八十七年十二月七日業經精神科醫師診斷為老人癡呆症（失智症），並會撿拾石頭、自己的糞便，吃飯會一邊吃一邊吐出渣等情，有行政院衛生署豐原醫院診斷證明書及病歷節本在卷可稽（九十八年度偵字第九六七一號偵影卷第五一、五二頁）。②證人廖江洋於原審審理時具結證稱：「（問：廖阿金七十七年開始就有老年癡呆症，嚴重是從何時開始？）在八十七年診斷之前就越來越嚴重，後來沒有比較好，是越來越嚴重。」「我很怕我父親亂跑，都要找人顧著我父親。」等語（見原審卷㈠第一六一頁、第一五九頁）。③證人廖江柳於偵查中具結證稱：「（問：廖阿金何時罹患老人癡呆症？）約七十九年間，廖阿金之前有失蹤過，我們還有報案。」、「（問：八十七年十二月，醫師診斷他有失智狀況，他失智狀況為何？）他連自己兒子、媳婦都不記得，他若在家吃飯，他在廚房會誇獎媳婦怎麼這麼會料理，但一走出房子，就忘記誰是誰。」、「（問：八十八年時（即去世前二年），廖阿金之精神狀況為何？）完全不知道人，要餵食及灌食，吃飯洗澡都不能自理。他走失該段時間，就會把報紙撕下來，說要去換香菸。」等語（見九十八年度偵字第九六七一號偵影卷第一０四頁）。④證人曹麗華於原審審理時具結證稱：「……廖阿金的情況比較不方便，都會有外傭跟著。」、「我看到的情形就是有女傭跟著，廖阿金會亂跑，我有向廖阿金禮貌上點頭、叫一下，我忘記了他有無回應我，就是女傭又跟著廖阿金又出去了，廖阿金沒有固定坐在那裡。」等語（見原審卷㈠第一二四頁、第一三０頁）；認廖阿金當時因罹患老人癡呆症多年，致無法處理日常事務，足認本件股權移轉事項，並未經過廖阿金同意。
⒋被告二人雖又稱當時是徵得廖陳碧雲同意辦理出資轉讓，
再由廖陳碧雲告知廖阿金，並舉證人廖容瑩、廖余真、廖晏辛於原審審理時均一致具結證稱：廖阿金於八十八年間精神狀況仍非常好，復常與她們外出散步，當時未見有外勞在旁照顧廖阿金云云，並提出背面印有日期之渠等與廖阿金外出散步之照片共四張為證。惟其所述並無見過有外傭跟在廖阿金身旁等情，與廖阿金的診斷證明書所載症狀（老人癡呆症（失智症），並會撿拾石頭、自己的糞便，吃飯會一邊吃一邊吐出渣）明顯不符，也與證人廖江洋及曹麗華前開證詞不符；況證人廖容瑩、廖余真、廖晏辛均係被告廖炳煌、林淑如之女，則她們有迴護被告二人之詞，亦與常情無違，顯見證人廖容瑩、廖余真、廖晏辛證稱：八十八年間廖阿金精神狀況不錯，仍可獨自一人與她們外出散步云云，應屬不實。則證人廖容瑩、廖余真、廖晏辛所述，不能作為被告二人有利的證據。
（五）關於廖陳碧雲是否同意辦理出資轉讓部分：⒈按廖陳碧雲已經於九十七年十月一日死亡，有死亡證明書可參（見九十八年度偵字第九六七一號卷第五頁）。
⒉依上開證人曹麗華在原審所證述的內容，足見證人曹麗華
在代為辦理本件出資轉讓程中，並沒有與廖陳碧雲直接接洽，對廖陳碧雲是否有同意本件出資轉讓，並不清楚。
⒊被告雖提出廖陳碧有蓋指印的股東同意書（見本院卷㈠第
一一三頁），以證明廖陳碧雲確有同意本件股權移轉；惟經本院將該股東同意書及廖陳碧雲在其涉犯毀損案（臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第九九五七號）卷內所留存的指印，送請法務部調查局鑑定是否同一人所有，因待鑑股東同意書上指紋與參對案卷內的「廖陳碧雲」指紋捺印不清且範圍過小，致指紋特徵點不足，而無法鑑定，有該局九十九年十月八日函可參（見本院卷㈠第一二七頁）；則依現有證據顯無法經由鑑定以確定該股東同意書上的指印是否廖陳碧雲的指印。而證人曹麗華於原審審理時雖證稱：「我是建議被告二人，老人家如果不識字的話，讓老人家蓋一下手印會比較好，有的老人家不識字，有蓋手印比較好。」、「後來被告二人告訴我說有蓋了，但是送件的文件裡面是不用蓋手印的。」、「一般不識字的老人家，我們都會建議讓老人家在上面蓋指印比較好。」等語。惟：
①證人曹麗華另證稱：於八十八年四月十七日辦理陳葉玉
竹出資轉讓之案件並未要求同為不識字之陳葉玉竹另留存一份股東同意書，並在留存之股東同意書上按捺指印等語（見原審卷㈠第一二九至一三０頁）；顯見證人曹麗華在其後不久的八十八年五月三十一日受被告廖炳煌、林淑如委託辦理廖阿金、廖陳碧雲二人出資轉讓登記時，已與其之前所承辦相同之出資轉讓登記事件之過程不同，再參以被告廖炳煌、林淑如留存之該份股東同意書上除廖陳碧雲之指印外，並未有廖阿金之捺印之情，則證人曹麗華上揭證述另製作一份股東同意書留存，要求廖阿金、廖陳碧雲在股東同意書上按捺指印乙節，是否可採，已不無可疑。
②依廖陳碧雲前開涉犯毀損案件卷內筆錄，廖陳碧雲雖不
識字，但於該案之警詢、偵訊筆錄中，仍可自行簽名，此有各該筆錄附卷可稽（見該卷一第八、九、二五頁），以廖陳碧雲確能自行簽名之情觀之，縱依證人曹麗華所言需在留存之股東同意書上按捺指印係為以示慎重，而被告廖炳煌、林淑如若果真經得廖陳碧雲同意轉讓廖阿金、廖陳碧雲之出資，何不另要求廖陳碧雲在該留存之股東同意書上簽名，以示慎重且可避免日後爭議，是被告廖炳煌、林淑如二人此舉亦與常情相悖。
③又被告廖炳煌於檢察官偵查中以證人身分具結證稱：「
我們請會計師來，當天我母親不在，過幾天我向她解釋清楚，說這要蓋章，之後我在我家跟我母親說會計師有拿文件來，當時我母親與我同住。她說好，叫會計師來，順便印章蓋一蓋交給她，我們就叫會計師來。當時會計師來我家，我母親也在場，會計師有跟我母親打個招呼，我就拿印章給我母親蓋。當時我母親是在裡面蓋的，會計師沒有在我母親蓋章的現場，我拿出來給會計師看，會計師後來看完後，又跟我母親說，請我母親再蓋手印。」等語（見九十八年度偵字第九六七一號卷第一
四三、一四四頁）；而被告林淑如則於偵查中以證人身分具結證稱：「事後我才知道，因為當時我先生跟我婆婆談好，拿給會計師，會計師跟我婆婆說，妳既然有蓋章，按捺指印會更好。」、「（問：這是會計師自己跟你婆婆說的？）是。我婆婆還說已經蓋印章給妳了，難道還不算數？」等語（見九十八年度偵字第九六七一號卷第一五０頁）；但證人曹麗華於原審審理時是證稱：
「（問：你有無拿任何文件給廖阿金、廖陳碧雲在你的面前給他們二人蓋印過？）在我的面前沒有。」、「（問：你之前在偵查中確認八十八年五月三十一日股東登記同意書都沒有去廖阿金、廖陳碧雲的住處給他們親自蓋印？）是的，我沒有親自送去家，我是送去公司，我送件去公司的時候，我在辦公室當時沒有遇到廖阿金、廖陳碧雲他們二人。」、「（問：被告廖炳煌之前稱你來的時候，廖陳碧雲在場，你還跟廖陳碧雲打招呼，而且是你告知廖陳碧雲要請他母親蓋手印？）我是跟林淑如說老人家不識字要蓋指印，但是我沒有跟廖陳碧雲講過這樣的話。」等語，經核被告廖炳煌、林淑如與證人曹麗華所述股東同意書製作交付被告廖炳煌、林淑如二人蓋章之過程及廖陳碧雲於蓋章之日有無見過證人曹麗華等情節均屬不一，是僅以證人曹麗華上揭有瑕疵之證述，尚難認定該送件之股東同意書係經得廖陳碧雲同意而蓋印。
④況廖陳碧雲事後於九十年八月五日之家庭會議中猶仍堅
持其尚持有永鈿公司之出資額，已如上述，顯見廖陳碧雲迄九十年八月五日召開家庭會議之時止，並無退股之意；如當時被告二人已持有該蓋有廖陳碧雲指印的同意書，對於被告二人本即為有利的證據，何以當時被告二人均未表示有該蓋有廖陳碧雲指印的同意書存在，並出示給在場人員，則縱該於八十八年五月三十一日所留存之股東同意書上退出股東欄上捺有廖陳碧雲之指印，惟僅憑該股東同意書，並無從認定廖陳碧雲捺印之時間係在證人曹麗華辦理廖阿金、廖陳碧出資額及股東身分移轉登記之送件前，且該指印是否廖陳碧雲係在明確知悉該股東同意書內容及效果之情況下所為，亦屬可疑，是僅以廖陳碧雲曾在被告廖炳煌、林淑如留存之股東同意書上按捺指印之情，尚難遽認廖陳碧雲已知悉並同意移轉廖阿金、廖陳碧雲二人在永鈿公司之出資額及股東身分。足認本件出資轉讓確實沒有經過廖陳碧雲的同意。
⒋證人曹麗華雖證稱：廖陳碧雲知道本件出資轉讓的事件，
並問她辦好了沒有等語，因與上開證據不符，無從為被告二人有利的認定。
（六）綜上所述，被告廖炳煌、林淑如上揭所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告廖炳煌、林淑如上揭行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行，均堪認定。
二、新舊法比較部分：被告二人行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行。其中修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨可資參照。查：
㈠刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪雖未修正，惟該罪
罰金刑部分之法定最低刑度依修正後刑法第三十三條第五款之規定，均為新臺幣一千元；然依被告二人行為時之刑罰法律，即修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段及修正前刑法第三十三條第五款規定，上開二罪之罰金刑法定最低刑度為銀元十元即新臺幣三十元，是比較修正前後刑度結果，修正後之規定對被告二人並無較為有利之情形，自應適用修正前之規定。
㈡又刑法第五十五條關於牽連犯之規定業已刪除，是被告二人
犯罪後法律已有變更，而本件被告二人於舊法時期所犯之行使偽造私文書罪及使公務員登載不實等罪，依修正施行前刑法第五十五條之規定，為牽連犯，應從一重之行使造私文書罪論處，而依修正施行後之刑法，並無牽連犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十五條規定從一重之行使偽造私文書罪為重，經比較新舊法結果，以被告二人行為時之規定較有利於被告二人，新法之規定對於被告並無較為有利之情形，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正施行前之刑法第五十五條之牽連犯規定論處。
㈢是經綜合比較結果，修正後之規定並非較有利於被告二人，
是揆諸前揭刑法第二條第一項前段規定，本件上揭修正部分即應一體適用修正前刑法之相關規定。至於刑法第二十八條雖有修正，但因適用，對於被告二人沒有影響，應直接適用修正後規定。
㈣又被告二人行為後，刑法第四十一條第一項曾於九十年一月
十日修正公布，而於同年0月00日生效，並於九十四年二月二日再次修正公布，且自九十五年七月一日起施行，依修正後之同法第四十一條第一項前段之規定，本件被告等人所犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受有期徒刑六月以下刑之宣告，自屬得易科罰金之情形，與修正前（即九十年一月十二日修正生效前）之刑法第四十一條第一項前段相比較，修正後之新法較有利於被告二人，自應依刑法第二條第一項但書，應適用被告二人行為後之刑法第四十一條第一項前段規定，而諭知易科罰金之折算標準。又九十五年七月一日刑法修正生效後第四十一條第一項前段有關易科罰金折算標準之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
」，而修正前（即九十年一月十二日修正生效後）同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依修正廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即係以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。是比較上揭修正之刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，自以九十五年七月一日修正生效前、九十年一月十二日修正生效後之刑法第四十一條第一項前段之規定，較有利於被告二人。
三、被告廖炳煌、林淑如二人利用不知情之證人曹麗華偽造上揭不實內容之股東同意書，並盜蓋廖阿金、廖陳碧雲之印章後，再委由不知情之證人曹麗華持向臺灣省政府建設廳（現已改制為經濟部中部辦公室）申請辦理公司變更登記而行使，使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管之有限公司變更登記卡之公文書上，應足以生損害於廖阿金、廖陳碧雲及主管機關對公司登記管理之正確性。是核被告二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。其二人盜用印章之行為乃為偽造私文書行為之部分行為，均不另論罪；又被告二人偽造私文書後復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦均不另論罪。被告二人就上開行使偽造私文書及使公務員登載不實等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告係利用不知情之證人曹麗華先偽造上揭私文書後，再持以向臺灣省政府建設廳）申請變更登記而行使之，應為間接正犯。又被告二人所為行使偽造私文書之犯行，係以一行使偽造私文書行為侵害廖阿金、廖陳碧雲二人之法益，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一情節較重之行使偽造私文書罪處斷。又被告所犯行使偽造私文書及使公務員登載不實等罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審以被告二人罪證明確，因而適用刑法第二條第一項前段、但書、刑法第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條（修正前後）、第四十一條第一項前段（九十年一月十二日修正生效），刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正（刪除）前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，並審酌被告二人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，素行尚可，被告二人逕以變更公司登記之方式移轉其父母之出資額，影響其他兄弟之權益，以及被告二人之智識程度、本件為家族企業之糾紛及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑五月，並均諭知易科罰金之折算標準（均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日），以資懲儆。又敘明本件被告二人之犯罪時間，均係在九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之要件，應均依該條例第二條第一項第三款、第七條之規定各減其刑期二分之一，並依該條例第九條之規定，均諭知減後之刑之易科罰金折算標準。及被告二人於如股東同意書上盜蓋「廖阿金」、「廖陳碧雲」印章所產生之印文，因非屬偽造之印文，自無庸予以宣告沒收，公訴人認應依刑法第二百十九條規定宣告予沒收該「廖阿金」、「廖陳碧雲」之印文，尚有未洽，併予指明。其認事用法，核無不合，被告二人上訴意旨否認犯罪，均無理由，檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，也無理由（被告於九十一年十二月間，將永鈿公司之生財器具，及原物成品，讓與廖江洋及廖江柳－見九十八年度偵字第九六七一號卷第四十五頁），應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟法 官 黃 仁 松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠中 華 民 國 100 年 5 月 11 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。