臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1371號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 張志新律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第3407號中華民國99年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第16626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國96年間因違反著作權法案件，經本院以97年度上易字第116號判處有期徒刑3月確定，於97年5月9日以易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知坐落臺中市○○區○○段198、199、200、201之1、203、204、205地號等7筆土地，為財政部國有財產局（下稱國有財產局）管理之國有土地，且均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，依山坡地保育利用條例第10條規定，不得非法占用及開發，詎其為在上開土地上經營餐廳牟利，竟意圖為自己不法之利益，未經國有財產局之同意，即於97年10月30日擅自僱請不知情之工人清除上開7筆土地之雜草並鋪設水泥地，且在其上搭蓋鐵皮涼棚、鐵皮屋等工作物，而為建築用地之開發，做為其所經營之「東山美食廣場」（門牌號碼為臺中市○○區○○路1段383之16號）之停車場、露天用餐區、室內餐廳等使用，而擅自占用上揭公有山坡地，其占用面積共計為483平方公尺（約為146.1坪，所占用各公有山坡地之面積、位置，詳如附圖符號198-A、198-B、198-C、199-A、199-B、200-A、200-B、201-1-A、201-1-B、201-1-C、201-1-D、203-A、203-B、204-A、204-B、204-C、205-A、20 5-B、205-C所示）。嗣經國有財產局臺灣中區辦事處派員勘查上開土地，發覺遭丙○○占用，要求丙○○拆屋還地而遭拒絕，乃報警處理而查悉上情。
二、案經國有財產局臺灣中區辦事處訴由臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人乙○○於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人乙○○於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。本案下列其餘引用之證據（含證人乙○○之警詢筆錄），檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，即同意有證據能力，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條之規定，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○固坦承其明知上開7筆土地為國有財產局管理之國有土地，且自97年10月30日起雇請工人清除上開土地上之雜草並鋪設水泥地，及在其上搭蓋鐵皮涼棚、鐵皮屋做為「東山美食廣場」之停車場或餐廳等使用，惟矢口否認有何違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：其經營「東山美食廣場」需使用到上開7筆土地，其於97年10月30日要使用上開7筆土地時，有請里長來見證，並向國有財產局提出申請，也願繳納土地使用補償金予國有財產局，其無不法占用之意圖，且其不知道上開7筆土地係經政府公告為山坡地保育利用條例之山坡地，其認為是建地云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據證人乙○○（任職財政部國有財產局臺灣中區辦事處助理員）於警詢及偵查中證述屬實。且坐落臺中市○○區○○段198、199、200、201之1、203、204、205地號等7筆土地，均為國有土地，面積合計為483平方公尺（約146.1公尺，計算式為483×0.3025），重測前地段名稱為軍功寮段，依臺灣省政府69年2月6日六九府農山字第120166號公告之土坡地範圍，上開7筆土地，均係位於山坡地範圍，而山坡地範圍之公告程序，係由臺灣省政府劃定山坡地範圍報請行政院核定，再由臺灣省政府公告，故上開7筆土地均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地等情，有土地登記第二類謄本7份、臺中市政府98年7月21日府經農字第0980184102號函1份、行政院農業委員會99年9月7日農授水保字第0990159842號函在卷可稽（見原審卷第69至76頁、偵查卷第5頁、本院卷第55頁）。而被告業於偵查中供稱：「（是否知道東山美食廣場坐落的土地屬於法定山坡地？）知道。」等語（見偵查卷第8頁），且該次偵訊影音光碟經本院勘驗之結果，上開筆錄內容並無錯誤，且檢察官於該問答後，再訊問「山坡地嘛，對嗎？」被告則答稱：「嘿」，此有本院勘驗筆錄可按（本院卷第62頁背面），足見被告應未誤解檢察官詢問之題意，是其除知悉上開7筆土地均係國有土地外，復明確知悉該7筆土地均係經主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地無誤。
㈡、又被告於97年10月30日在臺中市北屯區東山里里長林標權見證下，雇請不知情之工人清除上開7筆土地雜草並鋪設水泥地，且在其上搭蓋鐵皮涼棚、鐵皮屋等工作物，做為「東山美食廣場」之停車場、露天用餐區、室內餐廳使用等情，有林標權出具之見證書2紙及臺中市警察局第五分局取締破壞國土案件會勘紀錄1份、會勘相片8張、國有土地占有資料清冊1紙、97年12月11日土地勘清查表1份及國有土地勘查使用現況圖1紙及現況照片4張、98年2月23日土地勘清查表1份及國有土地勘查表使用現況圖1紙及現況照片4張、98年1月19日土地勘清查表1份及國有土地勘查使用現況圖1紙及現況照片6張、98年3月19日土地勘清查表1份及國有土地勘查使用現況圖1紙及現況照片26張在卷可憑（見警卷第8至51頁、第
56、57頁），並經原審法官會同地政人員前往現場繪測勘驗無訛，有原審勘驗筆錄、現場照片及臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第24至26頁、第48至54頁），且被告占用上開7筆國有土地之前，並未經該土地管理人即國有財產局之同意乙節，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時自承在卷（見警卷第2頁、偵查卷第8頁、原審卷第15頁反面、本院卷第78頁反面），足見被告係為經營餐廳之利益，未經所有權人之同意，擅自占用國有山坡地，為建築用地之開發至明。雖被告辯稱其願繳納使用土地補償金，其無不法占用之意圖云云，然查國有財產局人員發現被告非法占用上開7筆土地後，曾請被告拆除其上工作物並返還土地，被告卻置之不理，國有財產局方提出告訴等事實，業據告訴代理人乙○○於警詢、原審審理時陳述明確（見警卷第4、5頁；原審卷第62頁），且被告迄今仍未返還土地，自難以被告願繳納使用土地補償金即認被告占用該土地有合法之權源。況使用土地補償金係國有財產局因被告無權占用該土地而請求被告給付之不當得利補償金，非因被告願繳納使用土地補償金而認被告即可任意非法占用國有土地。是被告所辯稱其無不法占用之意圖云云，亦無足取。
㈢、被告另聲請傳喚證人林標權里長以證明其有向國有財產局提出租用之申請，且至今均有繳納租金云云。惟被告未經國有產財產局同意、核准，即擅自開發、使用上開7筆土地，係屬無權占有該等土地，則國有財產局本得向被告收取相當於租金之不當得利，此亦據告訴代理人乙○○於原審審理時陳稱：「（本件臺中市○○區○○段198、199、200、201-1、
203、204、205地號土地，被告是否有繳土地使用費？）是土地使用補償金。」等語明確。是被告繳付給國有財產局之金錢，係相當於租金之不當得利，尚難以此證明其有合法承租或使用上開7筆土地之權限。是被告聲請傳喚證人林標權，自無必要，併此敘明。
㈣、綜上所述，被告之辯解顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行應堪認定。
二、核被告丙○○所為，係違反山坡地保育利用條例第10條，並有同條例第9條第5款所規定之情形，而係犯同條例第34條第1項之在公有山坡地內，擅自占用及為建築用地之開發罪。而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應擇一適用山坡地保育利用條例第34條第1項之規定論處（最高法院97年度台上字第6893號、86年度臺上字第2956號判決參照）。被告利用不知情之工人在上開7筆土地鋪設水泥地，搭蓋鐵皮涼棚、鐵皮屋，為間接正犯。又被告前因違反著作權法案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於97年5月9日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項、刑法第11條、第47條第1項前段之規定，予以論罪科刑。並審酌被告對該山坡地無使用權限，擅自占用國有山坡地，迄未返還土地，足見其未見悔意之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度等一切情狀，量處如有期徒刑9月。復說明在土地上構築之建築物及其他可供利用之物，均屬山坡地保育條第地34條第5項所稱之工作物（最高法院90年度臺上字第4509號判決參照），是如附圖符號198-A、198-B、198-C、199-A、199-B、200-A、200-B、201-1-A、201-1-B、201-1-C、201-1-D、203-A、203-B、204-A、204-B、204-C、205-A、20 5-B、205-C所示之停車場及露天用餐區之水泥地、鐵皮涼棚、鐵皮屋等所有工作物，應依山坡地保育利用條例第34條第5項規定予以宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 李 雅 俐法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 宜 珊中 華 民 國 99 年 10 月 28 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項違反第 10 條規定者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。