臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1373號上 訴 人即 被 告 林子勝選任辯護人 楊淑琍 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第434號，中華民國99年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵續字第500 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林子勝九十八年六月二十二日共同販賣第一級毒品予蕭淑媛部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
林子勝被訴九十八年六月二十二日共同販賣第一級毒品予蕭淑媛部分，無罪。
其他上訴駁回。
林子勝上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年陸月。因犯罪所得之財物新臺幣肆仟元，與蔣惠芳連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、林子勝前因殺人未遂等案件，經本院以九十年度上更㈠字第二六○號判決處以應執行有期徒刑六年十月（殺人未遂有期徒刑六年，傷害有期徒刑一年），由最高法院以九十一年度台上字第五七八號判決駁回上訴確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十四年度訴緝字第一二九號判決處以應執行有期徒刑十一月確定（施用第一級毒品有期徒刑八月，施用第二級毒品有期徒刑四月）；後經臺灣臺中地方法院以九十六年度聲減字第四九五九號裁定就上開傷害、施用第一、二級毒品部分予以減刑後，各自合併定應執行有期徒刑六年五月、五月又十五日確定，並接續執行，於民國九十八年五月六日假釋付保護管束，於一百年四月十五日假釋方得期滿。林子勝明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與其同居女友蔣惠芳（業經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第四一○一號案件判處應執行有期徒刑十年二月確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，共謀將販賣海洛因所得供作二人之生活費用，而分別於假釋期間之下列時、地，共同為販賣海洛因之犯行：
㈠蔣惠芳於九十八年六月二十二日晚間八時三十四分許，以門
號0000000000號手機，接獲蕭淑媛以門號0000000000號手機來電洽購海洛因。之後蔣惠芳與蕭淑媛陸續透過上開門號相互聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於翌日下午二時三十六分後之某時，由同具有犯意聯絡之林子勝騎駛機車搭載蔣惠芳，至臺中縣○○鄉○○路與大豐路交岔路口附近（即潭雅神綠園道自行車道旁），由蔣惠芳在機車後座下機車並往右後方一、二公尺處，以一千元之價格將海洛因一包（數量約可供蕭淑媛施用二次）販賣予蕭淑媛，蕭淑媛隨即交付一千一百元予蔣惠芳（其中一百元係清償前次交易海洛因之欠款）。
㈡蔣惠芳於九十八年七月十一日下午一時十五分許，以門號0
000000000號手機，接獲張惠雯以0000000000市內電話來電洽購海洛因。之後蔣惠芳與張惠雯陸續透過上開電話聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於同日下午五時四十三分至五十一分間某時，由同具有犯意聯絡之林子勝駕駛自用小客車搭載蔣惠芳坐副駕駛座，至臺中市○區○○路與樂業南路交岔路口附近（即臺中市立樂業國民小學旁），於張惠雯進入車內後座，由蔣惠芳轉身以三千元之價格，將海洛因三包（重量約○‧四公克）販賣予張惠雯，張惠雯則交付三千元予蔣惠芳。
二、嗣因警方建請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向臺灣臺中地方法院聲請對蔣惠芳所持用之門號0000000000號行動電話進行通訊監察，經臺灣臺中地方法院於九十八年六月十六日核發九十八年度聲監字第六四九號通訊監察書，警方即於九十八年六月十五日中午十二時至同年七月十四日中午十二時止之通訊監察時間內進行通訊監察，始查知上情。
三、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十七年度台上字第三五六號判決意旨參照）。是證人蕭淑媛、張惠雯於偵查中以證人身分作證之證詞，雖未經被告林子勝之詰問，然被告及其選任辯護人於原審審判中已經對上開二位證人當庭及先前之陳述進行詰問，已賦予被告對上開二位證人詰問之機會，則上開二位證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之依據。
二、本案對蔣惠芳所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向臺灣臺中地方法院聲請核發實施，有九十八年聲監字第六四九號通訊監察書影本附卷可憑（參見偵字卷第九○頁背面、第九一頁），符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內（九十八年六月十五日中午十二時起至同年七月十四日中午十二時止），監聽所得之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又本案被告、選任辯護人對於通訊監察案件譯文內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成文書之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時間搭載蔣惠芳至上開地點等情不諱，惟矢口否認有何共同販賣海洛因犯行，辯稱：伊不知蔣惠芳是去販賣海洛因云云。然查：
㈠證人蔣惠芳於前揭時、地二次販賣海洛因予證人蕭淑媛、張
惠雯等情，業據證人蕭淑媛、張惠雯於偵查中及原審審理時證述綦詳，並為證人蔣惠芳於原審九十八年度訴字第四一○一號案件中供承在卷，復有通訊監察譯文附卷足參，且經原審九十八年度訴字第四一○一號判決確定（判決書參見原審卷第十九至二六頁），堪信為真。
㈡被告於原審審理自承：伊有搭載證人蔣惠芳去三次，就是起
訴書所載的三次等語（見原審卷第五九頁，其中第一次部分不成立販賣毒品罪，詳如後述），但辯稱：第一次證人蔣惠芳說要向人家拿錢，說別人欠她錢，伊把車停在７－，她走路過馬路，之後回來說她錢拿到了，伊與證人蔣惠芳就回去了，伊沒有看她們那邊，伊不知道她們在交易毒品，是事發之後伊才知道（此次不成立販賣毒品罪，詳如後述），第二次也是說要向人家拿錢，說人家欠她，一樣在鐵馬道那邊，伊騎機車，停在鐵馬道路旁，證人蕭淑媛就騎機車停在伊的右後方，證人蕭淑媛的機車停一下就走了，證人蔣惠芳說好了，可以走了等語（見原審卷第五九頁背面）。然證人蔣惠芳於原審審理時證稱：第一次送海洛因給蕭淑媛，是伊騎機車載伊弟弟去，到７－伊下車，伊在７－裏面交易海洛因，第二次是被告載伊去的，他沒有下車，只有伊下車，在７－外面路邊交易，被告沒有看到，因為那裏有二個門，被告的機車停在７－的一個門口，伊跟證人蕭淑媛在另一個門口交易，伊是跟被告說伊要去上廁所，就從７－的一個門進去，從另一個門出來跟證人蕭淑媛交易，伊沒有跟被告說伊要跟別人碰面等語（見原審卷第六二頁），則被告與證人蔣芳惠對於第二次與證人蕭淑媛交易海洛因時，被告所在位置，說詞互不一致，已非無疑。而證人蕭淑媛於偵查中證稱：九十八年六月二十三日，也是同一個男的載證人蔣惠芳去，證人蔣惠芳是在機車旁跟伊交易，她沒有下車，她坐在後座，他男友就坐在前座，伊錢給她，給她一千元，她給伊一包海洛因，然後他們就騎走了等語（見偵續卷第十八、十九頁），又於原審審理時證稱：第二次也是被告騎機車載證人蔣惠芳到現場，也是證人蔣惠芳下車拿毒品交給伊，伊交錢給她，她拿了就上機車，被告沒有下車，機車有沒有熄火，伊沒有注意，這次交易機車在前面一點，距離是現在伊與檢察官間的距離等語（見原審卷第五一頁），則證人蕭淑媛前揭證述與被告所供述案發時之相對位置較相符，足見證人蔣惠芳前揭證詞係為被告飾卸脫罪之詞，要無可採。
㈢被告於原審審理時辯稱：二次載證人蔣惠芳去找證人蕭淑媛
，證人蔣惠芳都說是要向人家拿錢，說別人欠她錢等語（見原審卷第五九頁背面），惟證人蔣惠芳於原審審理時證稱：伊是跟被告說要上廁所，沒有跟被告說要跟別人碰面等語（見原審卷第六二頁），則被告何以與證人蔣惠芳所述不一？證人蔣惠芳若果真的向被告陳稱去向他人收錢，大可向本院直言不諱，何須假造上開證詞，反致與被告之辯詞迥異，足見被告與證人蔣惠芳就此所述非可盡信。被告復供稱：當時有聲請低收入戶，伊剛假釋回來，還沒有工作，證人蔣惠芳那時有做靈骨塔業務員，做了二、三天就說她沒有辦法做了，也沒有領到錢，因為該份工作有規定要做滿七天才能領錢，所以那段時間也沒有工作等語（見原審卷第五九頁），是被告與證人蔣惠芳當時均無工作，生活困頓，而聲請低收入戶補助，被告身為證人蔣惠芳同居男友，應知證人蔣惠芳無此經濟能力借錢予他人，且證人蔣惠芳若要對被告隱瞞販毒之事實，亦不會找被告騎機車載其一同前往，是證人蔣惠芳實無必要對被告編造要去收取欠款之說詞，益徵被告對證人蔣惠芳於九十八年六月二十三日要去販賣海洛因乙節，理當有所認識。又證人蕭淑媛於原審審理時證稱：第一次（指九十八年六月二十二日該次）買海洛因時，伊給證人蔣惠芳九百元，欠她一百元，所以第二次買海洛因時，伊給她一千一百元，其中一百元是要還上一次欠她的錢等語（見原審卷第五一頁及其背面），惟證人蕭淑媛既在第二次交易時拿給證人蔣惠芳一千一百元，而此次蔣惠芳下機車後就在右後方處為毒品之交易，非如第一次之交易毒品有橫越馬路之情狀，且依監察譯文內容（見警卷第五六至六四頁），證人蕭淑媛並未在通話中或以簡訊向證人蔣惠芳表示要返還先前積欠價金一百元，是證人蕭淑媛在交付一千一百元當下應會向證人蔣惠芳陳明其中一百元是返還前次購買海洛因時積欠之價金，以被告當時將機車停在前方一、二公尺處，當有所聽聞；此外，被告亦有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告既非無交易毒品經驗之人，其觀諸證人蕭淑媛與證人蔣惠芳短暫交換金錢及物品，雙方即行離去之行為，怎會不知證人蔣惠芳正與證人蕭淑媛交易海洛因，是被告就此辯稱毫不知情云云，顯與常情不符，即非可採。
㈣又被告辯稱：證人蔣惠芳跟伊說有人打電話約她吃飯，叫伊
載她去，伊就跟伊哥借車，載她去吃飯，結果沒有吃，去到路途中，有讓證人張惠雯上伊的車，她們二人聊一下天，後來二人又下車，之後證人蔣惠芳上車說改約別天吃飯云云（見原審卷第五九頁背面），證人蔣惠芳則證稱：當天是證人張惠雯打電話給我，說要請伊與伊先生一起去吃飯，因為轎車要開去還給人家，轎車是被告的哥哥租的，要被告開去還給人家，後來沒有去吃飯，證人張惠雯打給伊時，說要東西，伊說現在不行，伊說伊要跟被告開車去還給人家，證人張惠雯就說叫被告開車一起過來吃個飯，順便買毒品，伊就跟被告說證人張惠雯要約伊與被告一起去吃飯，這樣好不好，被告說要去哪裡載證人張惠雯，伊說樂業路，伊與被告就去了云云（見原審卷第六一頁背面、第六二頁），然證人張惠雯於原審審理時證稱：認識證人蔣惠芳，與被告不熟，只知道被告是證人蔣惠芳的先生，朋友介紹伊與證人蔣惠芳認識的原因就是跟她拿海洛因等語（見原審卷第五三頁背面），則證人蔣惠芳與證人張惠雯間僅係販賣海洛因之賣家與買家間關係，並無深交，被告係第一次搭載蔣惠芳前去與張惠雯碰面，若無參與證人蔣惠芳該次販賣海洛因之犯行，怎會知有張惠雯此人，是證人張惠雯證稱；伊就跟被告說證人張惠雯要約伊與被告一起去吃飯云云，反徵被告知悉證人蔣惠芳與證人張惠雯間交易海洛因之情事，證人蔣惠芳才會向被告提及證人張惠雯此人。證人蔣惠芳自覺所證失言，遂改稱：伊沒有跟被告說是證人張惠雯約伊與被告一起吃飯，只有說是朋友要約伊與被告一起吃飯云云（見原審卷第六三頁），復證稱：是證人張惠雯要伊跟被告說約伊吃飯，意思是要騙被告云云（見原審卷第六四頁），惟證人蔣惠芳若要對被告隱瞞販毒之事實，豈會找被告開車載其一同前往，且被告開車而於蔣惠芳與張惠雯交易毒品時，其三人均處在自小客車之窄小空間數分鐘之久，蔣惠芳與張惠雯之相關交易動作及對話，衡情被告焉有不知情之可能，復依監察譯文內容（參見警卷第八六至八八頁），證人張惠雯並無向證人蔣惠芳說要約吃飯或要證人蔣惠芳騙被告出來吃飯之相關通話內容或簡訊，益見被告與證人蔣惠芳所述均不實在，證人蔣惠芳應係向被告稱說證人張惠雯要購買海洛因，被告才會開車搭載蔣惠芳出門前去交易，並由蔣惠芳負責將毒品交予張惠雯乙節，當較符情理。
㈤證人張惠雯於偵查中證稱：九十八年七月十一日下午五點前
○○○區○○路跟樂業南路口，證人蔣惠芳先生開車載證人蔣惠芳來，是水藍色的豐田自小客車，應該是出租車，伊坐上後座，男的開車，證人蔣惠芳坐副駕駛座，伊先交付現金三千元給證人蔣惠芳，她直接把手上的海洛因遞給伊，是一個不透明小信封袋，裡面放三小包海洛因毒品，伊與證人蔣惠芳就閒聊一下，證人蔣惠芳先生坐在旁邊有看到伊與證人蔣惠芳交易毒品與金錢，他不可能不知道，在伊打電話給證人蔣惠芳時，她有說要等人來載她，因為他有看到伊拿三千元給證人蔣惠芳，而且他們住在一起，有二、三個小孩等語（見偵續卷第二四頁），又於原審審理時證稱：當時證人蔣惠芳坐在車子的副駕駛座，叫伊上車，伊上車坐在後座的中間，伊就付錢給她，她再交毒品給伊，在車上伊有與證人蔣惠芳閒聊，她問伊抱的小孩是男的還是女的，這次是證人蔣惠芳先生開車，就是在庭被告等語（見原審卷第五四頁及其背面），復證稱：伊上車時，證人蔣惠芳就把手伸出來，意思是要跟伊拿錢，伊就把錢交給她，她就把海洛因交給伊，海洛因是用紙袋裝著，她好像本來就拿在手上，被告有看到伊拿錢給證人蔣惠芳，證人蔣惠芳把紙袋遞給伊等語（見原審第五五頁、五七頁背面），則證人張惠雯之證詞前後大致相符，比對上開被告與證人蔣惠芳不合情理之辯詞，證人張惠雯所證應較堪採信。再參以被告亦有施用毒品前科，故被告非無任何交易毒品之經驗，業如前述，被告既有看見證人張惠雯一上車即與證人蔣惠芳交易金錢與紙袋，此行為模式顯係在進行毒品買賣，被告理當知悉證人蔣惠芳與證人張惠雯在交易海洛因，是被告辯稱毫不知情云云，實無足採。
㈥按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行
為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議第一○九號解釋文參照）。被告於原審審理時自承：伊與證人蔣惠芳是同居人關，從八十八年、八十九年就認識在一起了，是男女朋友，在九十年開始同居，生了三個小孩，先有了小孩，才同居，同居後又繼續生小孩，小孩最大國小三年級，老二國小一年級，老三六歲，還沒有上幼稚園，目前還沒有經濟讓老三上幼稚園，九十八年六、七月間，伊與證人蔣惠芳、小孩住在豐原大漢街，房子是租來的，房子是證人蔣惠芳的父親租的，當時有聲請低收入戶，小孩的學費不用繳，那時伊剛假釋回來，生活費都是伊叔叔或伊奶奶幫伊，伊從九十八年五月假釋回來開始找工作，找到去年十月份才找到工作，伊現在做光學組裝鏡頭的工作，證人蔣惠芳那時有做靈骨塔業務員的工作，做了二、三天就說她沒有辦法做了，也沒有領到錢，因為該份工作有規定要做滿七天才能領錢，所以那段時間也沒有工作等語（見原審卷第五八頁背面、第五九頁），是被告於九十八年六、七月間，因剛假釋回來，尚未找到工作，無法負擔與證人蔣惠芳同居生活之家庭生活費用；而被告又自承：證人蔣惠芳拿回來的錢用來買小孩的東西，或家裏煮的菜，證人蔣惠芳身上有錢，都會用來買小孩的東西或家裏煮的菜等語（見原審卷第七一頁），證人蔣惠芳販賣海洛因所得，即係用於與被告同居生活之家庭費用上。被告既知悉證人蔣惠芳販賣海洛因予證人蕭淑媛、張惠雯，且證人蔣惠芳販賣海洛因所得係用於被告與證人蔣惠芳同居關係之生活費用上，業如前述，足認被告為求得生活費用，而與證人蔣惠芳同謀販賣海洛因，由被告駕車接應，到約定地點即由證人蔣惠芳交付毒品予購毒者，縱被告未親自實施販賣毒品交付海洛因之構成要件行為，但被告搭載證人蔣惠芳前往交易地點，應係以共同販賣海洛因之意思，事先同謀，在場而由蔣惠芳實施販賣海洛因之交易行為，是被告與證人蔣惠芳就前述販賣海洛因犯行，為共同正犯，堪可認定。
㈦綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查毒品危害防制條例第四條業經修正，經總統於九十八年五月二十日公佈，依中央法規標準法第十三條規定，自公佈日起算至第三日起發生效力，故應於000年0月000日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第三日發生效力。至於九十二年七月九日修正公佈之毒品危害防制條例第三十六條規定：「本條例自公佈後六個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用九十二年七月九日修正公佈之毒品危害防制條例第三十六條自公佈後六個月施行之規定），據此，被告為本件行為之時間係九十八年六月二十三日、九十八年七月十一日，自應全部新修正毒品危害防制條例。
三、論罪科刑：㈠按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只
須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院八十四年四月十八日第三次刑事庭會議決議、八十四年臺上第六一六九號判決、八十六年臺上字第七五二二號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則被告與證人蔣惠芳將海洛因以前述價格之代價賣予證人蕭淑媛、張惠雯，渠等顯有營利意圖甚明，故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第四條一項之販賣第一級毒品罪。
㈡被告與證人蔣惠芳就上開販賣第一級毒品犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告販賣前共同持有第一級毒品之低度行為，各為共同販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告二次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤被告雖有上述販賣第一級毒品之犯行，惟被告販賣對象經查
獲者共僅二人，且販毒所得利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀上足以引起一般人同情，故爰依刑法第五十九條規定，就被告所為之二次販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑。
㈥原判決關於被告於九十八年六月二十二日搭載蔣惠芳前去販
賣毒品部分，同認被告罪證明確而予科刑，固非無見，惟本院就該部分查無積極證據，足認定被告有檢察官所指之此部分之販賣第一級毒品海洛因犯行，自屬不能證明被告犯罪（理由詳如後述），原審判決就此部分為有罪之認定，尚有未洽；被告就此上訴，否認犯罪，非無理由。惟原判決關於此既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於林子勝九十八年六月二十二日共同販賣第一級毒品予蕭淑媛部分暨所定應執行刑部分，均予以撤銷。另關於被告於九十八年六月二十三日及同年七月十一日搭載蔣惠芳共同前去販毒部分，原審經審理結果，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第一項（原審誤引修正前之規定，應予更正）、毒品危害防制條例第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條等規定，並審酌被告共同販賣第一級毒品二次予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨其智識、犯罪手段、犯罪所得，及犯後態度等一切情狀，各量處如附表所示之刑。復說明被告與證人蔣惠芳就前開二次販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與證人蔣惠芳犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之（理由詳後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽（原審判決第十頁雖謂被告駕車搭載蔣惠芳足以助成被告所欲實現之販賣毒品海洛因犯罪事實發生，係構成要件以外之行為，但亦認定被告與證人蔣惠芳為共同正犯，與本院上開認定被告駕車搭載蔣惠芳去交易前已有共同販賣之犯意，被告駕車雖係構成要件以外之行為，但既搭載蔣惠芳前去、於交易時亦在場而由蔣惠芳交易毒品，其二人為共同正犯，原審判決就此之事實認定於判決結果尚無影響，毋庸就此撤銷，附此敘明）。被告林子勝就此部分仍上訴指摘原判決不當，惟被告林子勝此部分犯行事證明確，業如前述，被告林子勝所辯顯係卸責之詞，此部分上訴為無理由，應予駁回。並就此上訴駁回部分，另定其應執行刑如主文第四項所示。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三
條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院九十八年度台上字第三○八一號判決意旨參照）；又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院九十五年度台上字第三八八三號判決意旨參照）。查被告與證人蔣惠芳就第二次販賣第一級毒品所得之金錢，係被告與證人蔣惠芳犯販賣第一級毒品罪所得之財物合計四千元（該第一次販毒所得、蕭淑媛有證述先扣除償付前欠之一百元，餘一千元始屬該次販毒所得，第二次販毒所得為三千元），雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於其主刑下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
㈡門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一
張），非被告及證人蔣惠芳所有，業經原審九十八年度訴字第四一○一號案件認定在卷，並有該份判決書附卷可憑（參見原審卷第二五頁背面），又上行動電話及ＳＩＭ卡亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：林子勝明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟與其同居女友蔣惠芳（業經臺灣臺中地方法院以九十八年度訴字第四一○一號案件判處應執行有期徒刑十年二月確定）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，共謀將販賣海洛因所得供作二人之生活費用，蔣惠芳於九十八年六月二十二日下午一時三十九分許，以門號0000000000號手機，接獲蕭淑媛以門號0000000000號手機來電洽購海洛因。之後蔣惠芳與蕭淑媛陸續透過上開門號聯繫交易海洛因之相關事宜。迨於同日下午四時二十二分後之傍晚某時，由同具有犯意聯絡之林子勝騎駛機車搭載蔣惠芳，至臺中縣○○鄉○○路與大豐路交岔路口附近（即潭雅神綠園道自行車道旁），以新臺幣（下同）一千元之價格，將海洛因一包（數量約可供蕭淑媛施用二次）販賣予蕭淑媛，惟蕭淑媛僅先交付九百元予蔣惠芳。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告林子勝涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌，無非以：㈠證人蕭淑媛於警、偵訊之證述；㈡門號0000000000號通訊監察譯文；㈢被告林子勝於搭載共犯蔣惠芳前往交付海洛因毒品予證人蕭淑媛之際，陪同在場，其對於蔣惠芳係交付海洛因毒品一節，豈有不知情之理，為其所憑之論據。訊據被告林子勝固坦承曾於上開時間騎乘機車搭載蔣惠芳前往上開地點，惟堅詞否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊僅應蔣惠芳之要求而搭載蔣惠芳前往上開地點，伊並不知道蔣惠芳在販賣第一級毒品海洛因等語。經查：
㈠證人蕭淑媛向蔣惠芳購買毒品時，係由被告林子勝搭載蔣惠
芳到約定地點等情，業據被告自承在卷，核與證人蕭淑媛於警詢、偵查及原審審理時之證述相符，此部分堪信真實。惟證人蕭淑媛於偵查中證稱：「（問：你在九十八年六月二十二日撥打電話跟蔣惠芳聯絡購買毒品後，蔣惠芳是帶誰或自己跟你交易？）有人載他來，是騎機車，是男的載他來的，機車不知道顏色，是在崇德路跟大豐路或什麼路交接口鐵馬站路邊，我是站在路邊等他們，他們到了之後，那位叫「阿芳」的女子下車，拿海洛因毒品給我，我給他一千元現金，那男的當時在對面等。（問：你在警局有無指認號「阿芳」及騎機車的男子？）有，「阿芳」好像叫蔣惠芳，那男子我不認識，但我有指認他，警察有拿照片給我看，我忘記他的名字是不是林子勝。」等語（見九十八年度偵續字第五００號卷第十八頁）；復於原審審理時證稱：「林子勝騎機車載蔣惠芳到現場來，第一次到現場後，林子勝在馬路的對面，馬路的寬度是雙線道，蔣惠芳走過馬路，直接把毒品遞給我，我把錢交給她，她就走了，第一次林子勝坐在機車上，機車有沒有熄火我沒有注意，第一次的毒品用透明夾鍊袋裝起來，再用衛生紙包起來。」等語（見原審卷第五一頁），依上開證詞尚屬一致，足見九十八年六月二十二日證人蕭淑媛向蔣惠芳購買第一級毒品海洛因時，係由被告搭載蔣惠芳至約定地點，由蔣惠芳自行越過雙線道之馬路至對面與證人蕭淑媛進行交易，則被告辯稱不知道蔣惠芳當時在交易毒品等語，並非全然不足採信。
㈡至卷附門號0000000000號通訊監察譯文記載，證
人蕭淑媛所使用門號0000000000號行動電話與證人蔣惠芳所使用門號0000000000號行動電話於九十八年六月二十二日十三時三十九分之通話內容譯文：「Ｂ（蕭淑媛）：喂。Ａ（蔣惠芳）：我等一下到中友打給你。
Ｂ：一大一小。」；於十三時四十三分之通話內容譯文：「
Ａ：喂。Ｂ：喂妹喔我不是跟你說一大一小。Ａ：見面再講。Ｂ：喔、Ａ：見面再講。」等語（見警卷第一六三頁），均係證人蕭淑媛與蔣惠芳之對話內容，未見被告林子勝有與證人蕭淑媛通話之內容，而據證人蕭淑媛於原審審理時之證稱：其撥打電話向蔣惠芳購買毒品，均由蔣惠芳自行接聽電話等語，則被告林子勝於九十八年六月二十二日載送蔣惠芳前去約定定點交付毒品予蕭淑媛，蔣惠芳尚有下車並橫越馬路、非在近距離處交付毒品予蕭淑媛，是被告停車於對街等候，是否確屬知悉蔣惠芳係前去販賣第一級毒品海洛因予蕭淑媛乙節，尚有可疑之處，是被告辯稱其該次不知情，並無共同販毒等語，尚非全屬無憑。
四、綜上所述，此部分檢察官所舉之證據，既不足以使本院形成被告此起訴部分亦有販賣海洛因犯行之心證，此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之此部分之販賣第一級毒品海洛因犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審判決就此部分為有罪之認定，尚有未洽，被告就此部分上訴有理由，應由本院就原審此部分判決，及所定應執行刑部分，均予以撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，刑法第第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟法 官 張 惠 立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 慈 傳中 華 民 國 99 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬───────┬───────────────────┐│編號│犯 行│所犯法條及罪名│宣 告 刑 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 一 │如犯罪│毒品危害防制條│林子勝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年貳月。因犯罪所得之財物新臺幣壹仟元││ │㈠所│販賣第一級毒品│，與蔣惠芳連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │├──┼───┼───────┼───────────────────┤│ 二 │如犯罪│毒品危害防制條│林子勝共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾││ │事實欄│例第四條第一項│伍年肆月。因犯罪所得之財物新臺幣叁仟元││ │㈡所│販賣第一級毒品│，與蔣惠芳連帶沒收之，如全部或一部不能││ │示 │罪。 │沒收時，以其等財產連帶抵償之。 │└──┴───┴───────┴───────────────────┘