臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1319號上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官被 告 陳○興
劉○軒上 一 人選任辯護人 陳大俊律師
陳秀瑜律師上列上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第1048號中華民國99年4月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第1901號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○興、劉○軒共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、緣坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地係國有土地，屬財政部國有財產局管理，同段9020-1地號土地為未登錄之國有土地，歸南投縣政府管理，均經臺灣省政府於民國（下同）69年2月6日以六九府農山字第120166號函核定公告為山坡地保育利用條例第3條所稱「山坡地」，其後並經臺灣省政府於86年10月8日以八六府農水字第168867號核定公告為水土保持法所稱「山坡地」，係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地。又南投縣政府於93年底發包「南投縣水○鄉民和村○○○野溪護岸復建工程」，由耕○營造有限公司承包，該工程所清除之淤積土石計有23376立方公尺，原本經南投縣政府同意堆置在南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地至94年12月31日止，嗣因堆置期限屆至，耕○營造有限公司乃於95年2月25日與陳○興簽約，委託陳○興負責清除上開堆置土石，因陳○興於95年間有向陳○朝承租上開1313地號土地，及向黃○周承租上開1690地號土地，遂將原本堆置在上開80、175地號土地上之土石，分別移至上開1313、1690地號土地上堆置，其中部分土石並堆置在上開1312、9020之1地號土地上，然因陳○興遲未取得合法清運證明，致無法將上開土石載離。
二、嗣經陳○英、陳○英、元○成檢舉上開1313、1312、9020之
1、1690地號土地堆置土石會影響農作生長及方便性，遂由南投縣政府定於96年1月19日會勘，陳○興到場陳述表示同意依法執行，請求給予清理時間約2個月及後補其與耕○營造有限公司間之委託書，並旋於96年1月24日補提委託書及補充陳述說明各1份予南投縣政府。此時，陳○興、劉○軒見有機可趁，竟共同基於意圖為自己不法之所有及在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之犯意聯絡，未經上開1312、9020之1地號公有山坡地之管理機關同意，且對於上開公有山坡地並無合法之使用權源，約定其二人與不知情之彭○隆、陳○明合夥從事清運上開堆置土石之清運販賣，並藉以合法掩護非法之方式，謀議趁機向下挖取上開1312、9020之1地號土地土石予以盜採販賣牟利，且因陳○興已向耕○營造有限公司取得上開堆置土石之權利，故推由陳○興負責出面處理上開堆置土石流向之締約、與主管機關間的行政手續及聯繫工人、機具等事宜，劉○軒則負責出資、擬立清運計畫書、管控清運土石及車輛出入等事項，上開謀議既定，即由陳○興出面與不知情之雲林縣林內鄉之溫○砂石有限公司負責人許○良締立數量2萬立方公尺土石之契約書，並由劉○軒負責開始擬立清運計畫書；適南投縣政府於96年1月19日會勘後，認為陳○興於上開1313、1690地號土地堆置土石係違反區域計畫法第15條第1項規定，而以96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書，對陳○興裁罰新臺幣（下同）6萬元，並令其清除上開堆置之土石，及指定應取得合法棄土證明或永久棄置地點（含水保計畫）併同清運路線，該府再依規定核發臨時通行證，並派員督辦管制車輛，劉○軒旋提出96年2月9日之清運計畫書，以陳○興名義遞交南投縣政府，並自96年2月16日起開工，先將上開各筆土地區分為「土石堆置區」（即上開1313、1312、9020之1地號土地）及「轉運區」（即上開1690地號土地），因往「土○○○區○○○路狹小，無法行駛大型砂石車，○○○區○○○○○道路相鄰，得行駛大型砂石車，而須先以20噸小型砂石車將「土石堆置區」之土石搬運至「轉運區」堆放，再委由不知情之張○堯所負責的大型砂石車隊，外運至溫○砂石有限公司，並由劉○軒以每日工資2000元之代價，僱用不知情之陳○宏（另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第1901號為不起訴處分）在「轉運區」負責管制土石之外運並計算外運之數量，及由陳○興僱用不知情之數名真實姓名年籍均不詳的小型砂石車、挖土機等駕駛及工人，除依南投縣政府96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書之內容，將原堆置在「土石堆置區」應予清運之土石搬運至「轉運區」外，並在上開1312、9020之1地號土地，向下挖取土石，而盜採上開1312地號土地之土石數量108立方公尺、盜採上開9020之1地號土地之土石數量10,173.9立方公尺，合計數量為10,281.9立方公尺。又陳○興、劉○軒開挖上開地號山坡地，固有破壞地表、植生之情形，然尚未致生水土流失之結果而未遂時，即於96年3月9日12時許，經南投縣政府水利局人員會同南投縣政府警察局集集分局警員前往勘查時，見不知情而由陳○興僱用之挖土機司機曾○達駕駛挖土機1部（該部挖土機為億○工程行老闆曾○進所有）在上開1690地號土地上作業而當場查獲，因而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之
人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查南投縣政府97年12月30日府農管字第00000000000號函1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月22日臺財產中投三字第00000000000號函1份、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年7月31日臺財產中投三字第0000000000號函1份、南投縣政府94年10月27日府流保字第00000000000號函1份、南投縣政府94年12月5日府流保字第00000000000號函1份、南投縣政府95年2月23日府流保字第00000000000號函1份、南投縣政府96年1月17日府地用字第00000000000、00000000000號函各1份、南投縣政府96年2月8日府地用字第00000000000號函1份、南投縣政府承辦案件登記簿1份、南投縣政府96年3月3日府地用字第00000000000號函1份、南投縣政府96年5月10日府地用字第00000000000號函及送達證書各1份、中華電信門號0000000000號行動電話資料查詢1份、案外人徐珀芬之開戶資料及證人林○浚之個人基本資料各1份、南投縣政府99年10月11日府工資字第00000000000號函1份、上開1313、1312、9020之1、1690地號土地之地籍參考圖2份、本院公務電話查詢紀錄表2份、行政院農業委員會水土保持局97年9月2日水保監字第0000000000號函1份，分別係屬公務員及從事業務之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
㈢又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。查國立中興大學水土保持學系100年1月27日鑑定報告、100年5月4日興研字第0000000000號函各1份，為法院視具體個案之需要而囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。
㈢復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人顏○華、張○宗即國有財產局中區辦事處南投分處職員於檢察事務官詢問時、證人陳○朝暨陳○英即代理證人陳○朝與被告陳○興簽約之人於警詢時及檢察事務官詢問時、證人黃○周於檢察事務官詢問時、證人黃○種即證人黃○周之父於警詢時、證人陳○宏於警詢時及檢察事務官詢問時之陳述，暨南投縣政府96年1月19日會勘紀錄表及照片各1份、96年3月9日會勘案件紀錄表及照片各1份、96年3月23日會勘案件紀錄表及照片各1份、96年5月18日會勘紀錄表及照片各1份、臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官97年8月15日勘驗筆錄1份，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告陳○興、被劉○軒及其辯護人於本院準備程序時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷一第330頁背面至333頁），又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣另耕○營造有限公司94年10月7日申請書1份、案外人劉枝勇
94年10月11日出具提供上開80、175地號土地予耕○營造有限公司作為工程臨時棄土方堆置場之同意書1份、94年11月4日被告陳○興與證人黃○周簽立之土地租賃契約書1份、95年2月25日被告陳○興與耕○營造有限公司簽立之委託書1份、95年10月5日被告陳○興與證人陳○宏所簽立同意書1份、96年1月1日被告陳○興與證人陳○朝簽立之委託書1份、被告陳○興於96年1月24日之補充陳述說明1份、96年2月8日被告陳○興與與溫○砂石有限公司負責人簽立之契約書1份、96年2月9日清運計畫書1份、證人趙○琦所開立面額30萬元之支票正反面影本各1份，屬於文書證據，係以其「物之性質」作為證據資料，與一般「物證」無異，自得直接以文書證據本身之解讀，推論待證事實（參見最高法院97年度臺上字第6294號判決意旨），且亦與本案具有關聯性，復經本院於審理中踐行調查程序，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳○興對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷一第
330、357頁，本院卷二第93頁）；訊據被告劉○軒則矢口否認有何與被告陳○興共同在公有山坡地內擅自從事採取土石使用之行為，辯稱：其與陳○興就清運原堆置在上開1313、1690地號土地土石一事，是合夥關係，有向南投縣政府合法申請並獲核准，其只有僱用陳○宏在上開1690地號土地負責清運砂石之管控及車輛出入，所為均屬合法範圍，且其製作清運計畫書，只需書面審查即可得知應清運土石之數量，其不曾去過上開1312、1313、9020之1地號土地所在的位置，該處非一般車輛可以到達，僅容由小車始得進入該地搬運砂石，本件是在收到南投縣政府於96年3月3日以府地用字第00000000000號函對清運計畫書准予備查過後1、2天方開工，僅開工1天半，林○浚就帶人來阻撓清運，才會請趙○琦開立面額30萬元支票給林○浚，嗣在清運期間快屆至時，再將堆置在上開1690地號土地上的土石清運2天半，就全部清運完畢，共清運約5千立方公尺的土石，原先堆置在上開1313、1312、9020之1地號土地上的土石尚未清除，關於盜採上開1312、9020之1地號土地之土石，是陳○興個人之行為，其並未參與云云。惟查：
㈠坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○○號土地係國有土地，屬財
政部國有財產局管理，同段9020-1地號土地為未登錄之國有土地，歸南投縣政府管理，均經臺灣省政府於69年2月6日以六九府農山字第120166號函核定公告為山坡地保育利用條例第3條所稱「山坡地」，其後並經臺灣省政府於86年10月8日以八六府農水字第168867號核定公告為水土保持法所稱「山坡地」，係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地等情，分別經證人顏○華、張○宗於檢察事務官詢問時證述上開1312地號土地為國有財產局經管之國有土地，上開9020之1地號土地是未登錄之國有土地等情明確（見偵卷第55至56、25頁），及證人吳○儒即南投縣政府地政處地用課課長於原審審理時到庭證稱：其有參與於96年1月19日、96年3月23日之會勘，在該二次之會勘紀錄表、會勘案件紀錄表上所記載之未登錄國有土地，就是指上開9020之1地號土地等情無訛（見原審卷二第19、21、23至24頁），復有南投縣政府97年12月30日府農管字第00000000000號函、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月22日臺財產中投三字第00000000000號函、96年1月19日會勘紀錄表、96年3月23日會勘案件紀錄表各1份存卷可稽（見原審卷一第18、188頁，偵卷第29至30頁，原審卷二第53至54頁，警卷第43至44頁），堪認上開二筆土地為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱「山坡地」，且屬公有無訛。
㈡又關於南投縣政府於93年底發包「南投縣水○鄉民和村○○
○野溪護岸復建工程」，由耕○營造有限公司承包，該工程所清除之淤積土石計有23376立方公尺，原本經南投縣政府同意堆置在南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地至94年12月31日止，嗣因堆置期限屆至，耕○營造有限公司乃於95年2月25日與被告陳○興簽約，委託被告陳○興負責清除上開堆置土石，因被告陳○興於95年間有向證人陳○朝承租上開1313地號土地，及向證人黃○周承租上開1690地號土地，遂將原本堆置在上開80、175地號土地上之土石，分別移至上開1313、1690地號土地上堆置，其中部分土石並堆置在上開1312、9020之1地號土地上，然因被告陳○興遲未取得合法清運證明，致無法將上開土石載離，嗣經案外人陳○英、陳○英、元○成檢舉上開1313、1312、9020之1、1690地號土地堆置土石會影響農作生長及方便性，遂由南投縣政府定於96年1月19日會勘，被告陳○興到場陳述表示同意依法執行，請求給予清理時間約2個月及後補其與耕○營造有限公司間之委託書，並旋於96年1月24日補提委託書及補充陳述說明各1份予南投縣政府，而於96年1月19日會勘後，南投縣政府認為被告陳○興於上開1313、1690地號土地堆置土石係違反區域計畫法第15條第1項規定，而以96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書，對被告陳○興裁罰6萬元，並令其清除上開堆置之土石，及指定應取得合法棄土證明或永久棄置地點（含水保計畫）併同清運路線，該府再依規定核發臨時通行證，並派員督辦管制車輛等情，為被告陳○興、劉○軒所不爭執，並經證人陳○朝、陳○英於警詢時及檢察事務官詢問時、證人黃○周於檢察事務官詢問時、證人黃○種於警詢時證述明確（見警卷第26至28頁，他卷第55至59頁，偵卷第54至55頁），復有耕○營造有限公司94年10月7日申請書1份、案外人劉枝勇94年10月11日出具提供上開80、175地號土地予耕○營造有限公司作為工程臨時棄土方堆置場之同意書1份、南投縣政府94年10月27日府流保字第00000000000號函1份、94年11月4日被告陳○興與證人黃○周簽立之土地租賃契約書1份、南投縣政府94年12月5日府流保字第00000000000號函1份、南投縣政府95年2月23日府流保字第00000000000號函1份、95年2月25日被告陳○興與耕○營造有限公司簽立之委託書1份、96年1月1日被告陳○興與證人陳○朝簽立之委託書1份、南投縣政府96年1月17日府地用字第00000000000、00000000000號函各1份、南投縣政府96年1月19日會勘紀錄表1份、南投縣政府96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書1份存卷足憑（見本院卷一第73至74頁，原審卷一第202至203、207、193、192、189、190、188、184頁，偵卷第58、60頁，原審卷二第53至54頁，他卷第40頁），可知於96年1月19日會勘時，堆置在上開地段1313、1312、9020之1、1690地號土地上之土石數量，確有23376立方公尺，且為被告陳○興所有無訛。
㈢被告陳○興、劉○軒對於盜採上開1312、9020之1地號土地
土石予以販賣牟利一事，有犯意聯絡與行為分擔，分述如下：
1.被告劉○軒於本院準備程序、審理時分別供承：其與陳○興就本案砂石是合夥關係，是在南投縣政府以96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書對被告陳○興裁罰6萬元並令其清除上開堆置土石之前，彭○隆、陳○明就找其與陳○興談合夥清運計畫，其本來不要，後來談好其四人合夥，約定由其製作清運計畫書及管控車輛，而陳○興負責土頭，陳○明負責土尾，因陳○明有公司執照、工廠登記證、固定污染源操作許可證，故負責介紹砂石流向之砂石場，當時並談妥利潤之計算方式，即每立方公尺之土石，販賣給溫○砂石有限公司是460元，扣除運費200元，再扣除陳○興將土石從「土石堆置區」搬運至「轉運區」堆放之成本100元，剩下100元由四人平分，預估每人每立方公尺可獲利25元，談妥後，其就進行製作清運計畫書事宜等情明確（見本院卷一第357頁背面至358頁，本院卷二第101至103頁），核與證人陳○宏於警詢時、偵查中及原審審理時證述：陳○興、劉○軒係合夥，且彼此間互相配合等詞相符（見警卷第16頁，原審卷二第123至124頁）。再審之被告陳○興於警詢時、偵查中供述：土地是由其承租，砂石清運是以其名義出面申請，載運、販賣、錢都是劉○軒負責，現場機具中，挖土機是劉○軒僱請的，卡車是劉○軒叫其僱請的，劉○軒如果有獲利，會分紅給其等語（見警卷第9至10、12頁背面），暨衡酌在96年2月8日之前，係由南投縣政府因案外人陳○英、陳○英、元○成檢舉而定於96年1月19日會勘，該日由被告陳○興到場陳述表示同意依法執行，請求給予清理時間約2個月及後補其與耕○營造有限公司間之委託書等情，可知被告陳○興在南投縣政府於96年1月19日會勘後，旋即面臨上開堆置土石清運之執行問題，故透過案外人彭○隆之介紹，與被告劉○軒及不知情之案外人彭○隆、陳○明達成清運堆置土石之合夥協議，且被告陳○興、劉○軒除達成上開清運堆置土石之合夥協議外，另合意以合法掩護非法之方式，趁機向下挖取上開1312、9020之1地號土地土石予以盜採販賣牟利，且推由被告陳○興負責出面處理上開堆置土石流向之締約、與主管機關間的行政手續及聯繫工人、機具等事宜，被告劉○軒則負責出資、擬立清運計畫書、管控清運土石及車輛出入等事項甚明。
2.被告陳○興於上開謀議後，確有負責出面處理上開堆置土石流向之締約、與主管機關間的行政手續及聯繫工人、機具等事宜：
①證人許○良於原審審理時到庭證述：其經營溫○砂石有限
公司，本案是劉○軒、陳○興及其他二名其不太認識的人一起來與其簽約，契約書是劉○軒寫的，以陳○興名義與其締約，每立方公尺含運費是460元，簽約時，因陳○興、劉○軒要用到一些交際費，需要資金，所以要求其先給付100萬元，其就先付了100萬元，在砂石載運至溫○砂石有限公司之前，劉○軒、陳○興就有帶其去堆置砂石的現場看過，簽約後隔幾天，砂石就運來了，之後因有砂石之糾紛而停運，劉○軒有退回部分款項等語綦詳（見原審卷二第5至13、143至147頁），並有被告與溫○砂石有限公司負責人許○良締立數量2萬立方公尺土石之契約書1份附卷可佐（見原審卷二第33-1頁），是堪認被告陳○興、劉○軒謀議盜採砂石後，確推由被告陳○興對外以被告陳○興名義就堆置土石流向進行締約。
②南投縣政府先後於96年3月9日、96年3月23日、96年5月18
日至前揭現場會勘，均由被告陳○興於會勘時到場說明等情，有南投縣政府96年3月9日及96年3月23日之會勘案件紀錄表各1份、96年5月18日之會勘紀錄表1份存卷可證（見警卷第32至33、43至44頁；原審卷二第57至58頁）；且南投縣政府96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書，及南投縣政府以96年5月10日府地用字第00000000000號函定於96年5月18日會勘之函文，均係由被告陳○興蓋章簽收一節，有上開處分書、被告陳○興蓋章簽收之承辦案件登記簿、函及送達證書各1份在卷可據（見原審卷一第184頁，他卷第40頁，原審卷二第52、55至56頁）。再者，由被告劉○軒負責製作之96年2月9日清運計畫書，亦係以陳○興名義遞交南投縣政府，並留下被告陳○興當時所使用之門號0000000000號行動電話做為聯絡工具等情，有該清運計畫書、中華電信門號0000000000號行動電話資料查詢各1份存卷足參（見原審卷二第61至90、191頁），可見被告陳○興、劉○軒謀議盜採砂石後，因清運上開堆置土石之權利屬於被告陳○興，故確係推由被告陳○興出面處理上開砂石堆置與主管機關間之行政手續甚明。
③又被告陳○興於警詢時、偵查中供述：其負責聯絡工人、
機具，現場機具中，挖土機是劉○軒僱請的，卡車是劉○軒叫其僱請的，工資都是劉○軒付的，曾○達是其僱用清運砂石的等情（見警卷第2、9至11、12頁背面）；證人曾○達於原審審理時到庭證稱：其只認識陳○興，不認識劉○軒、陳○宏，且係陳○興確實到場指示其將現場土石整理好等語明確（見原審卷二第26、31頁），可知被告陳○興與被告劉○軒謀議盜採砂石後，亦有負責聯繫工人、機具等事宜。
3.被告劉○軒於上開謀議後，確有負責出資、擬立清運計畫書、管控清運土石及車輛出入等事項：
①證人許○良於原審審理時已證述：契約書是劉○軒寫的，
其也有先付了100萬元，之後因有砂石之糾紛而停運，劉○軒有退回部分款項等語綦詳（見原審卷二第6、9至10、12至13、143頁），並為被告劉○軒所不爭執（見原審卷二第14、131頁），且有契約書1份存卷可證（見原審卷二第33-1頁），且被告劉○軒復自承其取得上開100萬元後，因屆農曆過年，而被告陳○興及案外人彭○隆、陳○明都苦哈哈的，所以就先分給他們三人各10萬元等語（見原審卷二第156至157頁）；又證人陳○宏於警詢時、原審審理時證稱：其每日工資是2000元，劉○軒算了10天的工資給其，領了2萬元，其是受劉○軒指揮，是劉○軒負責與砂石場接洽錢的部分等語無訛（見原審卷二第125頁，警卷第17頁背面），堪認被告劉○軒確係負責出資並控管金錢用途。另本案被告陳○興在未知會被告劉○軒下，將上開堆置土石清運之權利另外販賣予證人林○浚，致在96年2月16日開工後，證人林○浚到現場阻撓清運，並毆打在現場之被告劉○軒，嗣由被告劉○軒找其好朋友即證人趙○琦處出面，協調以證人趙○琦名義開立發票日96年3月5日、面額30萬元之支票，由證人張○堯轉交證人林○浚，再由被告劉○軒交付30萬元給證人趙○琦作為支票票款，該張支票並於96年3月5日在證人林○浚配偶徐珀芬之帳戶內兌現等情，業據被告劉○軒坦認無隱（見本院卷一第358頁），並經證人林○浚、張○堯於本院審理時，及證人趙○琦於原審、本院審理時到庭證述屬實（見原審卷二第251至252頁，本院卷二第43至52、57、26至27、30頁背面至32、34、38頁背面至39、42頁背面、54至56頁），復有上開支票正反面影本各1份、案外人徐珀芬之開戶資料及證人林○浚之個人基本資料各1份在卷可稽（見本院卷一第272、279至280、282頁）；審之與證人林○浚有砂石債務糾紛者為被告陳○興，本應由被告陳○興自行與證人林○浚解決，然卻由被告劉○軒出面支付30萬元，並找其好朋友即證人趙○琦開立面額30萬元之支票交給證人林○浚以平息此事，足認苟非此清運砂石的過程中隱藏龐大利益，被告劉○軒何需大費周章涉入解決被告陳○興自行衍生之債務糾紛俾以獲得繼續清運砂石之利基，益徵被告劉○軒於與被告陳○興謀議盜採砂石後，確有負責出資並掌控金錢甚明。
②本案係由被告劉○軒擬立清運計畫書，再以陳○興名義遞
交南投縣政府一節，為被告劉○軒、陳○興坦認無訛（見本院卷一第357頁），並有清運計畫書1份存卷足憑（見原審卷二第61至90頁），堪信被告劉○軒於與被告陳○興謀議盜採砂石後，確有負責擬立清運計畫書，作為合法清運堆置土石而掩護非法盜採砂石之手段。
③證人陳○宏於偵查中、原審審理時證述：其於本案受僱於
劉○軒，負責車輛管制及收單，聽劉○軒之指揮，開挖範圍是劉○軒在處理的等語明確（見偵卷第7、15至16頁，原審卷二第117頁），核與被告陳○興供陳：陳○宏是劉○軒所僱用，是劉○軒劃定開挖範圍等情吻合（見偵卷第
6、16頁）。又證人張○堯係由被告劉○軒委由調派大型砂石車，將堆置在上開1690地號土地之砂石，外運至溫○砂石有限公司等情，業經被告劉○軒直言不諱（見本院卷一第358頁），並經證人張○堯於本院審理時到庭證述無訛（見本院卷二第25、28、32頁背面至33頁），足認被告劉○軒與被告陳○興謀議盜採砂石後，確有負責管控清運土石及車輛出入等事宜，而得掌握所運出土石之車次、數量及流向。
4.再者，上開1313、1312地號土地係屬相鄰，且上開1312地號土地被上開1313地號土地所包圍，而上開1690地號土地位於上開1313、1312土地之下方，二處間有相當距離，至於上開9020之1地號土地則幅員甚廣，而與上開1313、1312、1690地號土地均有相鄰，此有上開1313、1312、9020之1、1690地號土地之地籍參考圖2份在卷可據（見本院卷一第252、253-1頁）。又被告陳○興、劉○軒進行本案堆置土石清運作業時，係將上開1313、1312、9020之1、1690等地號土地，區分為「土石堆置區」（即上開1313、1312、9020之1地號土地）及「轉運區」（即上開1690地號土地）等2區域，於「土石堆置區」與「轉運區」之間，因通路窄小，僅容由小型砂石通行，○○○區○○○○○道路相鄰，因此「土石堆置區」所放置之土石須先由小型砂石車載運至「轉運區」卸下後，始得再以大型砂石車搭載外運至溫○砂石有限公司等情，業據被告陳○興於警詢時供認：其於上開1313地號土地上清運土方，把清除的土方載運至上開1690地號土地上堆置、轉運等詞無誤（見警卷第1頁），並經被告劉○軒於原審準備程序時供陳此情甚明（見原審卷一第32頁），復核與證人陳○宏於原審審理時證述之情節一致（見原審卷二第118至119頁），且與南投縣政府於96年3月9日、96年3月23日先後2次會勘均認定上開1313、9020之1地號土地係上方開挖處，上開1690地號土地則為下方堆置處等情吻合，此見南投縣政府96年3月9日會勘案件紀錄表之「實地情形概述」、「會勘單位意見」及「結論」欄、96年3月23日會勘案件紀錄表之「實地情形概述」、「結論」欄的記載自明（見警卷第32至33、43至44頁）。再者，本案遭盜採之公有山坡地，係位於上開1312、9020之1地號土地上等情，有南投縣水○鄉地政事務所96年8月27日複丈成果圖測量成果1份在卷可明（見警卷第51頁）；雖南投縣政府於96年3月9日、96年3月23日會勘時，漏未論及上開1312地號土地亦遭開挖土石，及贅認上開1695地號土地屬下方堆置砂石處云云，然此應係案發時甫至現場未及詳予測量所致之誤認，況上開1695地號土地並未有遭堆置或開挖土石之情事，已有財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月22日臺財產中投三字第00000000000號函、同分處97年7月31日臺財產中投三字第0000000000號函1份存卷可證（見偵卷第29、67頁），是可確認遭盜採之公有山坡地範圍，確係位於上開1312、9020之1地號土地無訛。
5.再觀之卷附南投縣政府以96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書全文，並無記載應清運之土石數量為何（見他卷第40頁），是被告劉○軒辯稱：其製作清運計畫書時，只需書面審查即可得知應清運之數量云云（見本院卷一第357頁背面至358頁，本院卷二第98頁背面），顯無可採。再者，被告陳○興於本院供述：劉○軒有去過「土石堆置區」等語明確（見本院卷一第357頁，本院卷二第97頁背面），核與證人許○良於原審審理時證述：在載運土石至其經營之溫○砂石有限公司前，劉○軒、陳○興都有帶其去土方現場看過等語相符（見原審卷二第145至147頁），是被告劉○軒所辯：其在96年3月9日警方查獲前，未曾去過「土石堆置區」云云（見本院卷一第357頁背面，本院卷二第98頁背面至99、103頁），是否真實，顯有疑義。復衡諸被告陳○興於本院審理時自承：其清運耕○營造有限公司原本堆置在上開80、175地號土地上之土石時，有些先置放在上開1313地號土地，有些先置放在上開1690地號土地等語（見本院卷二第95至96頁），而被告劉○軒亦坦認：依據陳○興原本提供之土石數量，是1、2萬立方公尺，堆置在上開1690地號土地上的土石，約有5、6千立方公尺等語無訛（見本院卷二第99頁背面至100頁），此與南投縣政府96年1月19日會勘現場時所見：堆積土石之區域包含上開1313（漏載1312）、1690及未登錄土地（即9020之1），且上開1313（漏載1312）及其附近之未登錄土地（即9020之1）現場，近日有以機械將周邊土石集中堆置，另堆置在上開1690地號土地之土石已有一段時間，土表業已雜草叢生等情景相符，此有南投縣政府96年1月19日會勘紀錄表1份、南投縣政府99年10月11日府工資字第00000000000號函附96年1月19日會勘照片13張在卷可佐（見原審卷一第188、194至197頁，原審卷二第53至54頁，本院卷一第120至128頁），顯見在96年1月19日之際，大部分應清運之土石仍堆置在「土石堆置區」，僅有約5、6千立方公尺之土石置放在「轉運區」甚明，酌以耕○營造有限公司應清運之土石數量為23376立方公尺（見本院卷一第73頁之申請書），可知堆置在「土石轉運區」之應清運土石數量，至少應有1萬5千立方公尺，灼然明甚。又被告陳○興與溫○砂石有限公司締約之土石數量有2萬立方公尺（見原審卷二第33-1頁），此數量非少，以每立方公尺460元之售價計算，價值有920萬元（20000X460＝9,200,000），利益非微，若被告陳○興、劉○軒及證人許○良在簽約前，僅有至「轉運區」觀看，於該區域僅得見堆置5、6千立方公尺之數量，則證人許○良在未能確認被告陳○興、劉○軒是否真有多達數量2萬立方公尺之土石可得販售前，何以會願意與被告陳○興簽下此金額龐大之契約，甚且在簽約當日即已給付100萬元，此見契約書內容自明（見原審卷二第33-1頁）；另依卷附之被告劉○軒所提清運計畫書，在第五章之工期及預定進度，載明工期為2個月（見原審卷二第68頁背面），且證人張○堯所負責之大型砂石車隊，亦由被告劉○軒負責接洽，顯見被告劉○軒應知悉堆置在各處之土石數量，方能預估清運土石之期間，並進而與證人張○堯接洽調派大型砂石車之事宜。綜上，苟被告劉○軒未親至「土石堆置區」、「轉運區」之現場瞭解各區域堆置之土石各為多少數量，何能準確製作清運計畫書，進而擬立96年2月8日書明數量2萬立方公尺之契約書供被告陳○興、溫○砂石有限公司簽定，甚至預估清運工期及接洽大型砂石車予以清運之調派事宜，是被告劉○軒辯稱：其在本案為警查獲前，未曾去過「土石堆置區」云云，顯無可採。至於證人陳○宏雖於原審審理時證稱：在其工作10天的期間，並未看過劉○軒進入「土石堆置區」云云（見原審卷二第120、126頁），然證人陳○宏於警詢時已自承其是在被告陳○興他們挖了一段時間後才去現場上班等情無訛（見警卷第17頁背面），可見證人陳○宏並未參與全部之清運土石過程，是縱證人陳○宏於其在「轉運區」上班的10天期間，沒有看到被告劉○軒進入「土石堆置區」，亦難即以此反推被告劉文於本案96年3月9日為警查獲前，均未曾前往「土石堆置區」甚明。
6.被告劉○軒於本院復自承：在南投地區，只要取得違反區域計畫法案件處分書，就可以開始清運，是其自己畫蛇添足，做了清運計畫書等情（見本院卷二第104頁背面），可知被告陳○興向南投縣政府領取96年2月8日府地用字第00000000000號裁處違反區域計畫法案件處分書後，即可開始進行清運。又證人劉○軒坦認：做砂石的，在公文准許開工的那一天，如果不開工，那才奇怪等語（見本院卷二第100頁背面），參以被告陳○興於96年2月8日即與溫○砂石有限公司簽立契約書，旋即向南投縣政府遞出96年2月9日之清運計畫書，及被告陳○興於警詢時自承自96年2月16日開工等語（見警卷第2頁），證人陳○宏於警詢時及檢察事務官詢問時均陳述：其是在陳○興他們挖了一段時間後，才去現場上班，負責現場砂石車輛調度，其只工作10天等語（見警卷第16頁背面、17頁背面至18頁，偵卷第16頁）、於原審審理時證稱：其從96年3月1日至「轉運區」工作，工作至96年3月9日被查獲為止，其上班第3天就有人來干涉不讓砂石運出，他們說是陳○興欠他錢，停工約有2、3天，之後才又繼續工作，並把砂石堆置好等語（見原審卷二第119至120、125頁），暨證人林○浚於開工後至工地現場阻撓清運，由證人趙○琦依被告劉○軒指示開立發票日為96年3月5日支票並於該日在證人林堅俊之配偶徐珀芬帳戶提示兌現的時間點綜合觀之，可見本案應係在96年2月16日即已開工，嗣經證人林○浚阻撓而暫時停工，然於上開支票兌現後，即繼續由「土石堆置區」運出土石至「轉運區」，再由證人陳○宏在「轉運區」管制外運砂石之車輛及車次等收單行為。是本案絕非晚至南投縣政府於96年3月3日以府地用字第00000000000號函對清運計畫書准予備查後方開工甚明，故被告劉○軒辯稱：是收到上開准予備查函後，過了1、2天才開工云云（見本院卷二第103至104頁），顯與實情不符而無可採。
7.證人吳○儒即南投縣○○地○○地○○○○於000000000於0000000000000000地段00000000000號等地有被盜挖砂石之情形（見原審卷二第24頁）；證人陳○宏亦在原審審理中證稱：本案於96年3月9日遭警查獲時，其前往「土石堆置區」，見該區有從地表往下挖之情形，且挖得蠻深等情（見原審卷二第120頁），可證於前述之「土石堆置區」內確實有遭盜挖土石之情形甚明。再對照南投縣政府96年1月19日、96年3月6日、96年3月9日、96年3月23日之會勘照片（見本院卷一第124至128、162至166、217至218、226至228、232至235、215頁），足見於96年1月19日時，堆置在「土石堆置區」之土石甚多且高，在地上並無遭往下挖掘之痕跡（見本院卷一第124至128、162至166頁），然在96年3月9日、96年3月23日會勘照片，明顯可見原堆置在「土石堆置區」之土石已不復見，甚且有大片往下挖掘之景象（見本院卷一第217至218、226至228、232至235頁）。次衡以南投縣政府於96年3月23日、96年5月18日會勘時，在會勘案件紀錄表、會勘紀錄表均載明堆置在1313地號土地上之土石已清除，此有會勘案件紀錄表、會勘紀錄表各1份存卷可佐（見警卷第43至44頁，原審卷二第57至58頁），足見本案於96年3月9日為警查獲時，除已清除原堆置在「土石堆置區」之土石外，另已在上開1312、9020之1地號之公有山坡地，向下挖取土石，而盜採上開1312、9020之1地號公有山坡地之土石甚明。
8.南投縣政府於96年3月9日會勘時，認明上開9020之1地號之未登錄國有土地，有被開挖土石之情形，且測量確定上開9020之1地號土地共有3處被開挖土石，第1處長約81公尺、寬約27公尺、深約2.7至3公尺、所開挖之土石約為6,561立方公尺，第2處長約50公尺、寬約18公尺、深約2.5公尺、所開挖土石約為2,250立方公尺，第3處長約59公尺、寬約16.5公尺、深約1至1.8公尺，所開挖之土石約有1,362.9立方公尺，合計被開挖共有10,173.9立方公尺之土石，此觀卷附之該次會勘案件紀錄表之「實地情形概述」欄第四點之記載及會勘照片可明（見警卷第32、34、40至42頁）；而前揭遭開挖土石之區域，復經南投縣水里地政事務所測量結果，確認係位於上開1312、9020之1等地號之土地（其中上開9020之1地號土地即未登錄之國有土地），此有該地政事務所96年8月27日複丈成果圖1份存卷可參（見警卷第51頁）。又上開地段1312號之國有地，遭開挖土石之面積為36平方公尺，開挖深度約為3公尺，是核計被開挖之土石有108立方公尺一節，除有前述南投縣水里地政事務所複丈成果圖測定上開1312地號土地被盜挖土石之面積外，並有財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年5月22日臺財產中投三字第00000000000號函說明欄二、載明：遭開挖深度為3公尺，被盜挖土石數量核算有108立方公尺等情屬實（見偵卷第29頁），可知上開1312、9020之1地號之公有山坡地，遭盜採砂石之數量合計為10,281.9（10,173.9＋108＝10,281.9）立方公尺。
9.被告劉○軒迭於警詢時、偵查中、本院時均供陳：陳○宏是受僱於其，受其指揮，負責幫其在堆置場管制砂石的出料流向及核對數量，其就是要在現場管控所有砂石流向等語（見警卷第20頁背面至21頁，偵卷第25頁，本院卷一第357頁背面，本院卷二第99頁），核與證人陳○宏於警詢時陳述：其受劉○軒僱請，負責現場中途轉運區現場車輛調度，其只知道運出的車輛次數，因為其每天都要統計，其要負責砂石車的載運聯單的統計，陳○興、劉○軒他們二個人都知道載出的數量等語之內容相符（見警卷第15頁背面、18頁）。衡酌在96年3月9日為警查獲前，原先堆置在「土石堆置區」應清運之土石，業已清理完畢（詳見上開二、㈢、7.所述），而依被告劉○軒所述，該處原應清運土石之數量應有1萬5千立方公尺以上（詳見上開理由二、㈢、5.所述），且上開1312、9020之1地號土地業已向下挖掘盜採土石合高達計10,281.9立方公尺一節，業如前開理由二、㈢、8.所述，則被告劉○軒既然念茲在茲要掌控所有大型砂石車外運土石之車次及數量，其對於當時由「土石堆置區」運出的土石，已超過原先預估之數量，必有向下挖掘盜取土石之情形，當無不知之理。
10.又南投縣政府於96年3月23日、96年5月18日會勘時，在會勘案件紀錄表、會勘紀錄表均載明堆置在1313地號土地上之土石已清除等情，已如前開理由二、㈢、7.所述；再南投縣政府96年3月3日府地用字第00000000000號函敘明應於該函送達之次日起2個月內完成指定改正事項（見偵卷第12頁），，可知清運期限應至少至96年5月3日止。另被告陳○興於96年5月8日另案遭查獲違反水土保持法等案件（業經本院以99年度上訴字1011號刑事判決判處有期徒刑7月，並經最高法院以99年度臺上字第6354號判決駁回上訴確定），於96年5月8日會勘時，即確認前於96年3月6日、96年3月9日會勘時所見在上開1690地號土地上堆置之土石已清除完畢，此有南投縣政府98年5月8日會勘案件紀錄表1份及照片4張存卷可參（見他卷字29、39、36至37頁），足顯於96年3月9日為警查獲後，方於96年5月3日以前，將堆置在上開1690地號土地上之土石予以清除，且在96年5月8日之前，除將原先於96年1月19日會勘時所確認堆置在1313、1312、9020之1、1690地號土地上之土石清運完畢外，另確有於上開1312、9020之1地號土地向下挖取土石，而盜採上開1312、9020之1地號公有山坡地之土石甚明。故被告劉○軒辯稱：其只有清運堆置在上開1690地號土地上之土石，原先堆置在上開1313、1312、9020之1地號土地上之土石尚未清除云云（見本院卷二第100頁），顯與事實齟齬而無可信。
11.又本案耕○營造有限公司應清運之土石數量為23376立方公尺，被告陳○興在96年1月19日會勘時，即表示需2個月期間進行清運，而被告劉○軒所提之清運計畫書，在第五章之工期及預定進度，亦載明工期為2個月（見原審卷二第68頁背面），而南投縣政府96年3月3日府地用字第00000000000號函亦敘明應於該函送達之次日起2個月內完成指定改正事項（見偵卷第12頁），堪認南投縣政府責令被告陳○興清除之堆置土石數量非少，尚非短時間可得完成。再酌以被告陳○興於警詢時坦承是自96年2月16日開工（見警卷第2頁），證人陳○宏於警詢時及原審審理時亦證述：其是在陳○興他們挖了一段時間後，才從96年3月1日開始上班等語屬實（見警卷第17頁背面，原審卷二第119頁），可知在證人陳○宏前往現場工作之前，被告陳○興、劉○軒已有派工挖掘、清運一段時間至明，況證人陳○宏於原審審理時證稱：其約工作10天，其自96年3月1日起至「轉運區」工作，工作至96年3月9日被查獲為止，在其上班第3天就有人來干涉不讓砂石運出，停工約有2、3天，之後才又繼續工作至96年3月9日為警查獲為止等情無誤（見原審卷二第119、125頁），是單以證人陳○宏之全部工作時間，即不僅1天半，也不止共計4天而已，更遑論本案係從96年2月16日即已開工，是本案從96年216日開工起至96年3月9日為警查獲止，全部清運之日數，絕非僅有1天半，或僅共計4天而已。另本案自「土石堆置區」運出之土石數量，已高達2萬5千立方公尺以上（15,000＋10,281.9＝25,281.9），且於96年3月9日為警查獲後至96年5月3日清運日期截止前，亦將堆置在上開1690地號土地上之土石清運完畢，可見本案全部清運之土石，絕非僅有5千立方公尺而已。是被告劉○軒辯稱：於林○浚前來阻撓清運前，僅開工1天半，嗣在清運期限快屆至時，再清運2天半，共僅費4天就全部清運完畢，共清運約5千立方公尺數量土石云云，不惟與證人陳○宏之上開證言相左，且與南投縣政府96年1月19日、96年3月6日、96年3月9日、96年3月23日、96年5月8日會勘時所見「本案於96年3月9日為警查獲時，已清除原堆置在『土石堆置區』之土石，並另在上開1312、9020之1地號公有山坡地向下挖掘土石盜採」之外運土石數量的客觀情狀有違，自無可採。
12.至於證人陳○宏警詢時、檢察事務官詢問時及原審審理時證述：其約工作10天，其自96年3月1日起至「轉運區」工作，工作至96年3月9日被查獲為止，在其上班第3天就有人來干涉不讓砂石運出，停工約有2、3天，之後才又繼續工作，並把砂石堆置好，在其工作期間，約有100多輛的大型砂石車外運砂石，一臺大型砂石車約可載運14、15立方公尺的砂石，其工作期間，砂石均是運至溫○砂石有限公司等語（見警卷第16頁背面、17頁背面至18頁，偵卷第16頁，原審卷二第119至120、125、127至128頁）；證人張○堯於本院審理時則證述：其只派車二次，一次清運1天半，清運1千1百、1千2百立方公尺的土石，旋因林○浚來阻撓而停工，停了將近快2個月，才又進場清運2天半，清運3千7百至3千8百立方公尺的土石，就全部清運完畢，一般大型砂石車標準是載14.5立方公尺，但都會超載至16到18立方公尺，清運1天半，約調派20部車往返3次，第1次、第2次清運的砂石，都是載到溫○砂石有限公司等語（見本院卷二第26至27、29至31、35至36、37頁背面至38頁）；證人許○良於警詢時先證述：陳○興只有載幾車，數量一點點的砂石來賣給其，只有運一天而已，就沒有再運了等語（見警卷第24頁），嗣於原審98年8月27日審理時到庭先證述：其只有向陳○興、劉○軒買了一天的砂石而已，一臺砂石車的量約14立方公尺，大約運來10幾、20輛砂石車的量，其總共向陳○興、劉○軒購買30、40萬元的砂石數量等語（見原審卷二第6、10頁）， 嗣經證人陳○宏於原審98年10月15日證述約有100多輛大型砂石車的數量之後，復於原審98年11月26日到庭證述證稱：其大約收得100輛砂石車運載數量的砂石，一輛砂石車約運載14、15立方公尺的數量等語（見原審卷二第144頁）。是對照證人陳○宏、張○堯、許○良之證言，足見證人陳○宏、張○堯、許○良各次所述運至溫○砂石有限公司的天數、車次數均不相同；酌以證人張○堯復向本院表示：此次之車次單據存放在溪邊貨櫃中，因颱風關係沖刷至溪裡，已全數浸濕，並遭土石掩埋有一半以上之高度，貨櫃以毀損無法開啟，致無法提供單據等情，有本院之公務電話查詢紀錄表2份存卷可證（見本院卷二第30、35頁背面、79至80頁），證人許○良於原審審理時亦證稱：因其事務所搬遷過，所以本案之砂石車收單及帳證已經丟掉了，沒有留下來等語（見原審卷二第144至145頁），顯見本案已無載運至溫○砂石有限公司之相關單據存在以資證明確實之車次及天數，是自難單憑證人陳○宏、張○堯、許○良之證言，遽以斷定本案運至溫○砂石有限公司之確實天數及砂石數量，更無法作為認定本案前後共僅有開工4天，共僅清運5千立方公尺數量的土石之依據。且縱使證人張○堯、許○良上開證言內容為真，益可徵被告陳○興、劉○軒尚有委請其他大型砂石車隊進行盜採砂石之清運，並將之載運至溫○砂石有限公司以外之砂石場販賣牟利。是上開證人陳○宏、張○堯、許○良之證詞，均無法資為被告劉○軒所為「其共僅費4天就全部清運完畢，共清運約5千立方公尺數量土石」辯解之有利證明，併此敘明。
13.另被告劉○軒雖於本院100年7月7日審理時，翻異其前關於「因證人林○浚到場主張被告陳○興已將本案之砂石賣給他，而有砂石糾紛，其才拜託證人趙○琦開立上開30萬元支票擺平，本案才得以再動工」之說詞，改辯稱：上開30萬元，是指南投縣○○鄉○○段○○○○○○號土石糾紛的問題，與上開1313、1312、9020之1、1690地號土地土石之清運無關云云（見本院卷二第105頁）。然關於上開30萬元之支票係由被告劉○軒請證人趙○琦開立以解決本案砂石糾紛一節，係由被告劉○軒先於原審98年11月26日審理時以證人身分具結後而為證述（見原審卷二第157頁），方為原審所知悉，嗣經原審於99年4月1日審理時傳訊證人趙○琦到庭證述是應被告劉○軒要求才開立上開面額30萬元支票以解決本案陳○興、劉○軒清運砂石所在地之糾紛無訛（見原審卷二第251至252頁），且證人林○浚、趙○琦、張○堯復於本院審理時到庭證述：上開30萬元的支票，是因本案之上開1313、1312、9020之1、1690地號土地土石之清運而開立等語綦詳（見本院卷二第25至56頁），是被告劉○軒於本院100年7月7日審理時翻異其詞所為之辯解，其真實性即容懷疑。再者，證人陳○宏於原審審理時並證述：因其受僱於劉○軒，劉○軒要其就南投縣○○鄉○○段○○○號土地清運土石之事，與陳○興在95年10月5日以10萬元締約，該10萬元也是劉○軒出錢的，該○○段00地號土地，與上開1313、1312、9020之1、1690地號土地不相同，是在本案案發之後，才去清運○○段00地號土地上的土石等語甚明（見原審卷二第121至123頁），並有95年10月5日同意書1份存卷可稽（見原審卷二第187頁），再觀之上開1313、1312、9020之1、1690地號土地與南投縣○○鄉○○段○○○號土地間，確有相當遠之距離，此有地籍參考圖1份存卷足憑（見本院卷一第253-1頁），益徵清運上開1313、1312、9020之1、1690地號土地上之土石，與清運南投縣○○鄉○○段○○○號土地上之土石，應屬二事。是被告劉○軒於本院100年7月7日審理時所為之上開辯解，應屬事後圖卸刑責之詞，而無可採。
14.證人陳○宏僅係受被告劉○軒僱用在「轉運區」負責管制土石之外運及計算外運之數量，證人張○堯僅係受被告劉○軒僱用派遣大型砂石車隊前往「轉運區」載運土石至指定之砂石場，證人曾○達僅係由被告陳○興僱用在「轉運區」駕駛挖土機作業，均未至「土石堆置區」，已如前述，則其等其餘小型砂石車、挖土機駕駛及工人，對於上開1312、9020之1地號土地上之土石有遭盜採一事不知情，尚與經驗法則無違。而證人許○良雖曾至「土石堆置區」，然其僅係去評估與被告陳○興簽約的土石數量，並無證據證明證人許○良有參與盜採上開1312、9020之1地號公有山坡地土石之謀議，應認證人許○良對於上開盜採砂石之事亦不知情。另卷內亦無案外人彭○隆、陳○明有參與盜採公有山坡地砂石之謀議證據，亦難認案外人彭○隆、陳○明對此知情。則被告陳建興、劉○軒當係利用上開不知情之彭○隆、陳○明合夥清運而趁機盜採砂石，及利用不知情之許○良、張○堯、陳○宏、曾○達及及數名真實姓名年籍均不詳之挖土機駕駛、小型砂石車駕駛、大型砂石車駕駛進行盜採砂石之清運行為，而犯共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，應堪認定。
15.綜上，在本案盜採砂石之分工中，被告陳○興係負責出面處理上開堆置土石流向之締約、與主管機關間的行政手續及聯繫工人、機具等事宜，被告劉○軒則負責出資、擬立清運計畫書、管控清運土石及車輛出入等事項，且被告陳○興、劉○軒對於外運土石之數量，均置於其等全盤掌控之中，被告劉○軒對於「於96年3月9日為警查獲時，除已清除原堆置在『土石堆置區』之土石外，另已在上開1312、9020之1地號之公有山坡地，向下挖取土石，而盜採上開1312、9020之1地號公有山坡地之土石」之情事，自難委為不知。顯見被告陳○興、劉○軒係因前揭南投縣政府96年2月8日違反區域計畫法案件裁處處分（見他卷第40頁），令被告陳○興清運堆置土石之時機，除達成上開清運堆置土石之合夥協議外，另合意以合法掩護非法之方式，趁機在上開1312、9020之1地號土地向下挖取土石予以盜採販賣牟利，並進而確有盜挖「土石堆置區」內之上開1312、9020之1地號公有山坡地之土石，魚目混珠，雜混於所合法清運之土石中加以販售，而謀不法之利益無訛，故其二人就在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用一事，確有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。
㈣再者，依卷附之南投縣政府警察局集集分局檢送之現場照片
所示，足以證明本案採取土石，並無滯洪、沈砂、防止堆置土石被沖刷、流失等水土保持設施（見本院卷一第217至218、226至228、232至235頁）。且本院將本案全部卷證送請國立中興大學水土保持學系鑑定：在上開土地採取土石，是否有造成土水流失或毀損水土保持之處理與維護設施等情形；經該學系鑑定結論認為：依卷內資料及照片，在案件查獲時，均無任何滯洪、沈砂、防止推置土石被沖刷、流失等水土保持防災措施，明顯違反水土保持技術規範要求的水土保持處理設施，確有致生水土流失之虞，有該學系100年1月27日鑑定報告、100年5月4日興研字第0000000000號函各1份在卷可稽（見本院卷一第291至310、367至368-1頁）。至於在偵查中，檢察事務官雖曾於97年8月15日履勘現場，並委由行政院農業委員會水土保持局人員確認本案上開各筆土地有無水土流失之情形，有勘驗筆錄1份在卷可據（見偵字卷第71頁），雖經行政院農業委員會水土保持局勘查後認為「本案97年8月15日現勘當時，違規基地已有相當程度之植生覆蓋，且道路舖面並無土砂淤積及毀損之情形，故原則上，應無『致生水土流失』；然而，審視南投縣政府警察局集集分局所提供96年3月6日、9日照片，違規開發行為之開挖整地及破壞地表、植生（對照開挖基地毗鄰土地植生良好），已影響地下水源涵養（減少逕流入滲），且堆積土石造成道路淤砂亦損壞其正常功能，初步判斷，符合同法（指水土保持法）施行細則第35條第1項第2款、第5款，而有『致生水土流失』」云云，有該局97年9月2日水保監字第0000000000號函1份在卷足參（見偵卷第80至81頁），可知水土保持局人員在97年8月15日檢察事務官履勘現場時親自到場會勘所見，並不認為該地區之土地有致生水土流失之情事甚明，則該局人員既未曾於96年3月6日、96年3月9日會同勘驗現場，又未委由專業人員於現場鑑定、判斷是否已達「水土流失」之程度，即僅憑當時之數紙照片逕認已有「致生水土流失」之情事，尚難遽採。是本院綜合前述所有事證之調查結果，認為被告陳○興、劉○軒共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，符合水土保持法第32條第4項之未遂犯處罰規定。
㈤綜上所述，被告劉○軒所辯，均無可採。是被告陳○興、劉
○軒利用南投縣政府勒令清運原堆置土石之際，未經許可，在公有山坡地內，擅自乘機盜挖採取土石使用而牟利，事證已臻明確，洵堪認定。
三、論罪部分：㈠按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布，同年5月1日施
行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第3款明定在山坡地採取土石之利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在1百公尺以上，或標高未滿1百公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。
從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定，合先指明。
㈡次按「水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經
同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇」（最高法院90年度臺上字第4325號刑事判決意旨參照）。查依卷附之南投縣政府警察局集集分局檢送之現場照片及上開國立中興大學水土保持學系鑑定報告、函各1份（見本院卷一第217至218、226至228、232至235、291至310、367至368-1頁），可知被告陳○興、劉○軒共犯未依法規施作水土保持處理設施而開挖土石，有致生水土流生之虞，但尚未發生水土流失之實害結果，已詳如前開理由二、㈣所述，，是核被告陳○興、劉○軒所為上開犯行，均係犯水土保持法32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪。且：
1.公訴人於起訴之犯罪事實中雖已論及致生水土流失部分，惟漏未論引被告陳○興、劉○軒所犯之違反土水保持法第32條之罪，然已由原審到庭實行公訴之檢察官以補充理由書補敘被告陳○興、劉○軒有違反水土保持法第32條第1項之罪（見原審卷二第46頁），但本院認被告陳○興、劉○軒固有違反水土保持法第32條第1項之犯行，然尚未達致生水土流失之結果，應屬未遂，已敘明於前，原審到庭實行公訴之檢察官以補充理由書所認之被告陳○興、劉○軒所犯為違反水土保持法第32條第1項之在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失既遂罪，尚有未洽，本院自得以違反水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪加以論處。
2.被告陳○興、劉○軒就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，應為共同正犯。
3.被告陳○興、劉○軒共同利用不知情之彭○隆、陳○明合夥清運而趁機盜採砂石，及利用不知情之許○良、張○堯、陳○宏、曾○達及及數名真實姓名年籍均不詳之挖土機駕駛、小型砂石車駕駛、大型砂石車駕駛進行盜採砂石之清運行為，而犯共同在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用致生水土流失未遂罪，為間接正犯。
4.被告陳○興、劉○軒已著手於違反水土保持法之犯罪行為之實行而致生水土流失不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、原審以被告陳○興違反水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內未經同意擅自從事採取土石之使用，致生水土流失未遂罪部分，罪證明確，予以論罪科刑，及諭知被告劉○軒無罪部分，固非無見。惟：㈠被告陳○興係與被告劉○軒共犯違反水土保持法第32條第4項、第1項之在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，已詳如前述，原審未對被告陳○興論以刑法第28條規定之共犯，容有未洽。㈡被告劉○軒於本案在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂之行為，與被告陳○興有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯，原審疏未查明，逕為被告劉○軒無罪之諭知，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未委由專業人員鑑定判斷本案是否已達水土流失之程度，及諭知被告劉○軒無罪為不當，非無理由，自應由本院將原判決撤銷改判〔被告陳○興原亦有提起上訴，然於本院100年3月28日準備程序時，業經撤回上訴（見本院卷一第330、335頁），附此說明〕。
五、爰審酌被告陳○興、劉○軒於本案之前並無犯罪紀錄，素行堪稱良好，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等利用被告陳○興得將堆置土石合法運出之機會，竟同謀藉機在公有山坡地內盜採土石，及衡以其等各別於犯罪中擔任之角色，本案盜採數量非少，破壞地貌，所生危害匪淺等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告陳○興、劉○軒行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公布，同年月16日生效施行，查被告陳○興、劉○軒於本案之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，均各減其刑期二分之一，以示懲儆。
六、沒收部分：按犯水土保持法第32條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同條例第32條第5項定有明文。
此乃為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（參照最高法院96年度臺上字第5856號判決意旨，及最高法院90年度臺上字第626號判決有關毒品危害防制條例第19條第1項沒收規定之說明，亦同此旨趣）。查本案於96年3月9日遭查獲時，由證人曾○達所駕駛在現場作業之挖土機1部，業經證人曾○達於警詢時證述係案外人曾○進所有等詞（見警卷第29頁），則該部挖土機既非被告陳○興、劉○軒所有，是以自不得予以沒收；另查獲時，在現場所停放之數輛砂石車（見警卷第5至7頁），各該車輛之駕駛並未在車上，亦未見該等車輛有從事載運砂石之作業，是否供被告陳○興、劉○軒上開犯行所用之物，俱屬未明，又無證據證明該等砂石車是否為被告陳○興、劉○軒所有，自不得諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 江 錫 麟
法 官 紀 文 勝法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 婉 菁中 華 民 國 100 年 7 月 21 日附錄本判決論罪科刑法條水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。