臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1325號上 訴 人即 被 告 張文鴻指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院98年度訴字第221號中華民國99年4月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分均撤銷。
張文鴻販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之如附表編號一所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之如附表編號二所示之物均沒收銷燬之；未扣案之如附表編號一所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑捌年拾月，扣案之如附表編號二所示之物均沒收銷燬之；未扣案之如附表編號一所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、張文鴻前曾於：（一）民國91年9月16日，因妨害兵役治罪條例案件，由臺灣苗栗地方法院以91年度苗簡字第644號判處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年確定（上開緩刑嗣於93年1月7日經臺灣苗栗地方法院以92年度撤緩字第69號裁定撤銷確定）；（二）又於92年10月22日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣新竹地方法院以92年度訴字第320號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；（三）再於92年7月31日因違反槍砲彈藥刀械管制條例之3罪，由臺灣新竹地方法院以92年度訴字第368號分別判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）40000元（得易服勞役）、有期徒刑5月，併科罰金8000元（得易服勞役）及有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年9月，併科罰金45000元（得易服勞役）確定，上揭（二）、（三）所示之刑期其後復由臺灣高等法院以93年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑2年10月，併科罰金45000元（得易服勞役），前開有期徒刑之刑期與上開（一）所示之刑期經入監接續執行後，於95年3月7日假釋付保護管束，並因前揭保護管束期間已於95年10月16日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知警惕，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，意圖營利，於96年4月9日下午2時5分許，在臺北縣三重市境內，以其所持用之0000000000號行動電話1支（未扣案，上開行動電話1支係張文鴻以13000元之價格買入而屬其所有之物；至0000000000號門號卡1枚則係其向不知情之申辦人借用而非為其所有）與當時位於苗栗縣頭份鎮境內之蔡長庭（已成年）所使用之0000000000號行動電話聯絡通話：「A：（即張文鴻）：
要多少？、B（即蔡長庭）：1克而已!、A：我等一下會下去!、B：嗯!」等語，而於電話中約定販賣重量1公克（起訴書誤載為1/4兩）之甲基安非他命與蔡長庭（價格2500元），並應允稍後將南下與蔡長庭見面，惟其事後因未與蔡長庭見面交易，乃未能販賣甲基安非他命得逞而未遂。
二、張文鴻復另行起意，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，意圖營利，本於營利之目的販入供販賣所用之甲基安非他命之意，於96年4月11日下午9時許、10時10分、10時49分及11時5分許，以上開0000000000號行動電話與真實姓名、年籍均不詳、持用0000000000號行動電話之綽號「小芬」之已成年女子聯絡約定購買供販賣所用之甲基安非他命，並聯繫交易之時間、地點後，旋於上開最後一次通話時間即同日下午11時5分許後之稍後某時（起訴書誤載為該日傍晚），在臺北縣中和市○○路附近，以13萬元之價格，向前開綽號「小芬」之成年女子，販入供己販賣所用之甲基安非他命【經鑑驗機關即內政部警政署刑事警察局予以編號A1至A6，其中編號A6另有5小包予以編號A6-1至A6-5。編號A1至A4、A6-1至A6-4驗前總毛重82.35公克（包裝塑膠袋總重約4.61公克），淨重34.95公克，取0.07公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約96%，驗前總純質淨重約74.63公克；編號A5、A6-5驗前總毛重2.55公克（包裝塑膠袋總重約0.70公克），取0.25公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，測得純度約34%，驗前總純質淨重約0.63公克】得逞，擬俟機予以賣出。旋於尚未及稀釋、分裝出賣之翌日即96年4月12日凌晨0時20分許，即為警循線在臺北市○○○路與忠孝東路口查獲，並在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內起獲前開如附表編號二所示之甲基安非他命等物扣案而查獲。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人蔡長庭前於：1、臺灣臺北地方法院檢察署96年10月16日偵訊筆錄（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第124至125頁）；2、臺灣苗栗地方法院檢察署97年11月6日偵訊筆錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第63至66頁）；
3、98年3月19日偵訊筆錄（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第76至77頁）之3次偵訊筆錄，本院審酌證人蔡長庭於經檢察官偵訊時均已告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且證人蔡長庭於本院審理具結後明確證稱其前開3次偵訊所言均係出於自由意識陳述，且偵訊筆錄係依其所述如實記載，檢察官並無脅迫等不法行為等語（見本院卷第185頁正、反面），足認證人蔡長庭前開3次偵訊筆錄，客觀上並無顯不可信之情況，依法均具有證據能力。雖被告及其辯護人於本院以前開證人蔡長庭之3次偵訊筆錄，地檢署並無檔存之數位錄影、錄音資料，且證人蔡長庭前開偵訊筆錄所述有可能受到檢察官不當外力影響而不具備可信性之要件等語，因認證人蔡長庭上揭3次之偵訊證述均無證據能力（見本院卷第155頁反面）。
惟刑事訴訟法有關錄音、錄影之規定，除於同法第100條之1、第44條之1第1項分別規定「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影。」外，就有關證人陳述之部分，並無應予錄音、錄影之規定，是被告及其辯護人以證人蔡長庭之偵訊筆錄，因地檢署無檔存之數位錄音、錄影資料而爭執其證據能力，於法已屬無據。又被告僅空言泛稱證人蔡長庭前開3次偵訊可能受到檢察官不當外力影響云云，然並未提出有如何之「顯有不可信之客觀情況」之事證以供本院調查，況依證人蔡長庭於本院審理時證稱前開3 次偵訊筆錄均確係出於其自由意識所陳述，偵訊筆錄係依其所述如實記載，檢察官並無脅迫等不法行為等語（見本院卷第18 5頁正、反面），且本院於準備程序復已當庭勘驗臺灣苗栗地方法院檢察署函送本院之證人蔡長庭前開編號3所示之98年3月19日偵訊筆錄錄影光碟，確認檢察官偵訊時對於證人蔡長庭並無任何不法之行為（至本院準備程序當庭勘驗上開編號1、2所示證人蔡長庭偵訊筆錄之錄影光碟結果，前開編號1所示偵訊筆錄之錄影光碟未能讀到檔案；前開編號2所示偵訊筆錄之錄影光碟則僅有影像而無聲音之部分〈見本院卷第156頁正、反面〉，因刑事訴訟法並無對於證人偵訊強制錄音、錄影之規定，並不影響證人蔡長庭上開編號1、2所示偵訊筆錄之證據能力，已敘明如前），有本院準備程序勘驗結果1份（見本院卷第156頁反面至第158頁反面）在卷可稽。從而，被告以其個人主觀臆測之詞，推認證人蔡長庭上開3次偵訊筆錄因受檢察官外力影響、客觀上有不可信之情況而爭執其證據能力云云，委無可採。
（二）復按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。本案以下所引用之通訊監察譯文，係依通訊監察書所為合法之監聽，且被告於本院並未爭執下列通訊監察譯文之內容，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
（三）再扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；又卷附扣案物及搜索現場等照片（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第22至30-1頁），係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照），且與本案待證事實具有關連性，自均有證據能力。
（四）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告固坦認伊有於如犯罪事實欄一、二所示之通話時間，以門號0000000000號行動電話1支，分別與持用0000000000號行動電話之蔡長庭、持用0000000000號行動電話之綽號「小芬」之女子聯繫，且有為通訊監察譯文所示之對話內容，其於如犯罪事實欄二所示時間與綽號「小芬」之女子通話後，有駕駛車牌號碼00-0000號自小客車前至臺北縣中和市○○路附近，以13萬元之價格，向綽號「小芬」之女子販入如附表編號二所示之甲基安非他命，並藏置在上開車輛內，隨後在臺北市○○區○○○路與忠孝東路口為警查獲並扣得上開如附表編號二所示之甲基安非他命等情不諱，惟矢口否認有何如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品未遂及如犯罪事實欄二所示販賣第二級毒品既遂各1次之犯行，辯稱：上開通話內容並非買賣毒品之對話，且伊於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭通話後，並未再與蔡長庭見面；又其向綽號「小芬」之女子購買如犯罪事實欄二所示之甲基安非他命，並非營利供販賣之用，而係供己施用云云。惟查：
（一）如犯罪事實欄一所示部分：
1、被告於96年4月9日下午2時5分許，以0000000000號行動電話1支，使用臺北縣三重市之基地臺而與持用0000000000號行動電話之位於苗栗縣頭份鎮之蔡長庭聯絡，其等之通話內容為：「A：（即被告）：要多少？、B（即蔡長庭）：1克而已!、A ：我等一下會下去!、B：嗯!」等語，有警方監聽0000000000 號行動電話號碼依監聽內容所製作之譯文、其上所載使用通話之基地臺代號（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604 號卷第86頁）、）、中華電信股份有限公司行動電話通信分公司99年10月25日行維三字第0990000531號函附之基地臺編號設址資料（見本院卷第134、135頁）各1份在卷可稽，並據證人即住居在苗栗縣頭份鎮境內之蔡長庭於96年10月16日偵訊時確認上開0000000000號行動電話係其所持用而與被告聯絡之電話號碼無誤，證人蔡長庭於上開偵訊時並證述其曾向被告購買1克之安非他命【註：應為甲基安非他命之誤，下同。詳見以下理由欄二、（一）、2之說明】等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第124、125頁），並於原審審理時具結證稱：「（問：〈提示96年度偵字第8604號卷第86頁最下面一通〉4月9日下午2時05分，那個對話內容我唸給你聽，B就講「昨天你那個拿給誰」，A說「你說什麼」，B就說「昨天另外一個41」，A說「怎麼了」，B說「因為等一下有人要拿」，A說「要多少」，B說「1克而已」，A說「我等一下會下去」，B說「嗯」，這個是在講什麼事？）1克是講安非他命。（問：那個「41」呢？）「41」，我忘記那時候講什麼的，我只知道1克是安非他命。（問：整個對話內容是在講什麼意思，為什麼會提到1克安非他命，這整段話是什麼意思？）那個「41」的我忘記了，我只知道1克好像是人家要的。（問：人家要的，是誰要的？）我忘記是誰了...（問：請你再清楚說一遍，這一段話的內容是在講什麼事情？）人家要1克，我打電話給人家叫他拿1克給我，要拿給人家。（問：你剛剛說你有跟張文鴻拿過安非他命是不是？）就是這1克的...（問：在96年10月16日在台北地檢署偵訊的時候，你有跟檢察官說你總共跟被告買了3至5次的安非他命，是事實嗎？）對。（問：你說你記得價格都是1萬5千元左右是嗎？）1克沒有這麼貴...（問：那是多少？）2500左右...（問：再來就是你剛講的4月9日這一次，這一次就是你問他說那個你拿給誰，被告說什麼，然後你就說昨天另外的「41」，就是你講的1克不對？）對。（問：那你跟被告講說等一下有人要來拿，被告就問你多少，你就說1克而已，那就是1克的安非他命沒錯嗎？）對...是人家要東西，我就幫人家問...（問：價錢、數量是怎麼講的，是你直接跟張文鴻講還是別人跟張文鴻講的？）都我跟他講的。（問：你跟張文鴻講的？）對...（問：你剛又講說4月9日那個1克就是安非他命，4月9日你是說你跟他拿1克安非他命是不是？）對。（問：那次1克是拿多少錢？）2500」等語（見原審卷第104至124頁）等語綦詳。
2、又證人蔡長庭於97年11月6日偵訊後經檢察官諭令採集尿液送驗之結果，係呈甲基安非他命之陽性反應（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第63頁偵訊筆錄及同卷第74頁之詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告），且證人蔡長庭於本院審理時證述其向被告購買的係同其平時所施用之甲基安非他命等語（見本院卷第186頁），足認證人蔡長庭於偵查及原審所稱之安非他命，均應為甲基安非他命之誤，被告於96年4月9日在電話中約定販賣1公克與蔡長庭之毒品應為甲基安非他命，並非安非他命，起訴書誤載為安非他命，尚有未合。
3、而按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參考最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（參考最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨）。雖證人蔡長庭曾一度於97年11月6日偵訊時證稱其於96年4月9日係以500元向被告購買1克之K他命云云（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第64、65頁）；然證人蔡長庭於98年3月19日偵訊時已澄清證述：其於96年4月9日與被告通話係向被告購買安非他命〈註：應為甲基安非他命〉，前次偵訊稱係購買K他命是說謊等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第76頁、本院卷第157頁之勘驗結果），並經證人蔡長庭於原審及本院審理時確認其於98年3月19日偵訊所述96年4月9日向被告購買1克的是甲基安非他命，並非K他命等語為正確（見原審卷第114頁、本院卷第184頁），證人蔡長庭於本院審理時並說明先前向檢察官騙稱其向被告購買的是K他命，係因害怕自己有刑責問題等語（見本院卷第184頁正、反面），衡以證人蔡長庭證述其向被告購買1公克甲基安非他命之時間即96年4月9日，依當時生效施行之98年5月20日修正前毒品危害防制條例，並未有處罰施用、持有第三級毒品K他命之刑責規定，然於上開條例第10條第2項、第11條第2項則分別設有施用、持有第二級毒品甲基安非他命之刑事處罰，堪認證人蔡長庭就其於97年11月6日偵訊時何以向檢察官謊稱向被告所購買之毒品為K他命之說明，並非無稽而為可信。證人蔡長庭於偵訊、原審及本院審理時一致迭次證述其於96年4月9日下午2時5分許與被告通話所稱之1克係其要向被告購買毒品之重量無誤，且證人蔡長庭業於本院審理時就其何以曾一度於97年11月6日偵訊時就其於96年4月9日在電話中向被告表示1公克之毒品謊稱為K他命之不實說法之原因予以說明，復無不合理之處，證人蔡長庭於98年3月19日偵訊、原審及本院審理時並均確認其該日向被告約定購買之毒品為甲基安非他命等語，足認被告於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭之電話通話係約定販賣1公克甲基安非他命與蔡長庭之對話內容無誤。而被告於本院準備程序就前開96年4月9日下午2時5分許之通訊監察譯文雖稱：
「是我與蔡長庭的對話沒錯，但我們在電話中不是在談販賣甲基安非他命的事情，我也不知道譯文內容在談什麼事情」云云（見本院卷第156頁），被告雖否認於上開通話中與蔡長庭約定販賣1公克之甲基安非他命，然卻無法就前揭對話內容為合理之解釋，基上所述，被告確有於96年4月9日下午2時5分許在電話中與證人蔡長庭約定販賣1公克甲基安非他命之行為；被告以證人蔡長庭先、後有不同證述，空言全盤否認伊有如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，尚無可採。
4、按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號刑事判決意旨參照）。被告於96年4月9日下午2時5分許，在電話中主動詢問證人蔡長庭「要多少？」，且於蔡長庭表示要購買1公克之甲基安非他命時，並未拒絕，甚且於電話中積極回稱「我等一下會下去」而為應允，有上開通訊監察譯文在卷可憑（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第86頁），被告於電話中已與蔡長庭就其販賣甲基安非他命1公克之內容意思表示一致已明。然被告於本院堅決否認其於前開通話後，有南下與蔡長庭見面交易之情事，徵以證人蔡長庭於原審審理時就其於96年4月9日下午2時5分許在電話中與蔡長庭約定販賣1公克甲基安非他命後，被告其後有無與之見面進行交易之部分，先、後證稱：「我不知道有沒有拿下來給我，忘記了」、「1克那個是在交流道」（見原審卷第130頁），且未就其該次與被告見面交易之確切時間而為證述，復依被告所使用0000000000號行動電話於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭通話後之通訊監察譯文及其上所標示使用之基地臺代號（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第86至104頁），與中華電信股份有限公司行動電話通信分公司99年10月25日行維三字第0990000531號函附之基地臺編號設址資料（見本院卷第134、135頁）而為比對之結果，被告於96年4月9日下午11時47分許至翌日即同年月10日凌晨0時18分許，固曾使用位於雲林縣西螺鎮之基地臺而與持用0000000000號行動電話之人（通訊監察譯文標示為綽號「丁哥」者）通話（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第91、92頁、本院卷第135頁），顯示被告於96年4月9日下午2時5分許與證人蔡長庭通話後確有南下，惟觀諸上開通訊監察譯文所示，被告自96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭通話完畢後，即未再有與蔡長庭電話聯絡之通訊監察譯文，則被告雖有南下至雲林縣西螺鎮，然其是否於途中有前往苗栗縣頭份鎮與蔡長庭見面交易交付所約定販賣1公克之甲基安非他命，已屬有疑；況證人蔡長庭於本院審理時證稱：「（問：96年4月9日與被告電話聯繫後，被告有無下來將甲基安非他命交給你？）好像有。（問：通常與被告電話聯繫要購買甲基安非他命後，被告是否每次都會將甲基安非他命拿給你？）不一定，有時候講一講，被告張文鴻不一定會拿給我。（問：96年4月9日被告張文鴻有無拿甲基安非他命給你？）我忘記了...（問：
你確實有跟被告購買過第二級毒品甲基安非他命？）有過。」等語（見本院卷第185頁反面至第186頁），證人蔡長庭雖仍確定96年4月9日下午2時5分許有在電話中與被告達成購買1公克甲基安非他命之意思合致，惟並未能確認該次其與被告通話之後，被告實際上有無前來交付販賣之甲基安非他命，依罪疑有利於被告之原則，自應認被告該次雖已與蔡長庭約定販賣1公克之甲基安非他命，然事後未與蔡長庭見面而未販賣甲基安非他命得逞而未遂。
5、至被告復以其先前曾因蔡長庭挪用幫其收取之帳款而恐嚇蔡長庭，蔡長庭因此對其懷恨在心，且證人蔡長庭可能為圖以供出毒品來源減刑，乃對其為不實指證云云而為辯解之部分，本院酌以被告於警、偵訊時並未以其曾恐嚇蔡長庭，蔡長庭可能因此對其懷恨在心一節提出置辯（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第5至8頁、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第28、29頁、第70至72頁），且被告於原審審理時雖曾供稱蔡長庭「幫我收錢又把我錢花掉」一語（見原審卷第132頁），然亦未提及其有恐嚇蔡長庭而使蔡長庭對其懷恨一事，被告於本院始為上開答辯，是否屬實，已非無疑；況證人蔡長庭前開於偵訊、原審及本院審理證稱其確有於96年4月9日下午2時5分許與被告通話聯繫購買1公克甲基安非他命等語，除證人蔡長庭具結之證述外，亦有前開通訊監察譯文在卷可佐，已詳述如前，證人蔡長庭前揭證述並非無據，足以採信，且蔡長庭係自96年8月7日入勒戒處所觀察、勒戒，迄同年9月28日因無繼續施用傾向釋放（參見本院卷第162頁之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表），證人證人蔡長庭並未因供出被告為其甲基安非他命來源而獲減刑之寬典；被告辯稱證人蔡長庭係為圖以供出來源減刑及因對其懷恨而為不實證述云云，均委無可採。
6、再被告以證人蔡長庭於96年10月16日偵訊時證稱被告販賣之甲基安非他命為半兩的一半，價格15000元等語，與證人蔡長庭事後所稱被告於96年4月9日販賣之甲基安非他命為1公克不同，且依起訴書所載，被告曾於96年4月11日向綽號「小芬」之女子以13萬元購入2兩之甲基安非他命，然證人蔡長庭卻指被告販賣半兩之一半甲基安非他命價格為15000元（即1兩僅以60000元出售），試想，販賣毒品之人豈有虧本出售之理，足認證人蔡長庭之證述悖乎常理等語而提出辯解；惟證人蔡長庭於96年10月16日偵訊時係證稱被告販賣多次之甲基安非他命與蔡長庭，其中有價格約15000元、重量為半兩的一半，有時也只拿少少的比如1克等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第124、125頁），證人蔡長庭於前開偵訊已同時證述其多次向被告購買甲基安非他命曾有2種不同之價格、重量，並非先、後為不同之證述，被告認證人蔡長庭係就同1次交易而為歧異之證述，尚有誤會而無可信。而被告於如犯罪事實欄二所示之時、地，以13萬元向綽號「小芬」之女子購買如附表編號二所示之甲基安非他命，係基於營利之目的而販入供己販賣所用之甲基安非他命【詳見以下理由欄二、（二）所述】，其販入之甲基安非他命經檢測之純度甚且有高達96%者（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第37頁之內政部警政署刑事警察局鑑定書），而被告出賣與蔡長庭之甲基安非他命為圖營利，衡情理當會將所販入供販賣之高純度甲基安非他命予以稀釋後販賣，二者之純度既有不同，自難單以重量、價格而為比擬，被告以前詞認證人蔡長庭之證述有違常情，亦無可採。
7、被告固另以其於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭通話時，依對話內容：「B（即蔡長庭）：昨天你那個拿給誰？、A （即被告）：什麼？、B：昨天另外的41呀!、A：怎麼了？、B：因為等一下有人要拿!、A：要多少？、B：1克而已!、A：我等一下會下去!、B：嗯!」（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第86頁）有提到第三者，且證人蔡長庭於原審證稱其該次向被告購買之甲基安非他命1克，是有人要甲基安非他命，其要拿給別人的等語（見原審卷第111頁），則倘果有上開第三者，可請蔡長庭敘明該第三者，並請其到庭作證，否則，即係證人蔡長庭在說謊、陷害被告云云而提出答辯；然本院認定被告確有於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭約定販賣甲基安非他命1克行為之事證，已述明如前，且既係蔡長庭與被告在電話中洽談約定購買甲基安非他命之事，則蔡長庭究係為自己或第三人而購買，並不影響被告於96年4月9日下午2時5分許約定販賣1克甲基安非他命與蔡長庭而與蔡長庭就前開販賣第二級毒品之意思表示達成合意之事實，實際上有無上開第三者之存在，對於被告前開販賣甲基安非他命與蔡長庭未遂之罪責之成立，並不生影響，且證人蔡長庭於原審已證述其忘記該次甲基安非他命係何位第三者要的等語（見原審卷第111頁），本院已無法、亦無必要調查上開證人蔡長庭所稱之第三者，被告前開所辯，亦難作為對被告有利之事證。
8、而被告向本院聲請調取96年4月9日至同年月10日之頭份交流道、頭份上公園及高速公路沿線收費站之監視器錄影畫面部分，因經本院洽詢苗栗縣警察局頭份分局、國道高速公路警察局造橋收費站之結果，前開地點之監視器畫面保存期間分別僅為1個月、30日，有本院公務電話查詢紀錄2紙（見本院卷第114、115頁）在卷可稽，因逾保存期間而無法調取，已據被告於本院準備程序表明捨棄聲請調查（見本院卷第155頁反面）。又被告聲請勘驗本案通訊監察譯文及就前開通訊監察光碟作聲紋比對，並調閱0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄，以證明0000000000號行動電話均係被告持用、被告並未於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭見面交易甲基安非他命，且被告並未如原判決所稱事後係以其他電話與蔡長庭使用之0000000000號及不詳女子持用之0000000000號通話聯絡南下見面之部分，本院酌以因被告已坦認上開0000000000號行動電話係其所持用無訛，且依本案事證尚無證據足認被告於96年4月9日下午2時5分許與蔡長庭通話後，有再與蔡長庭聯絡見面交付所販賣甲基安非他命之積極事證【詳見理由欄二、（一）、4所載】，故認均無調查之必要。再被告於本院表示其願意接受測謊之部分，因測謊非可作為主要判斷之證據，僅具有輔助之性質，復可能因檢查之受測者人格特性等原因而出現與事實相佐之結論，且本案依前所述，事證已明，故認亦無為測謊之必要，併為敘明。
（二）如犯罪事實欄二所示部分：
1、被告有於96年4月11日下午9時許、10時10分、10時49分及11時5分許，以上開0000000000號行動電話與真實姓名、年籍均不詳、持用0000000000號行動電話之綽號「小芬」之已成年女子聯絡約定購買供販賣所用之甲基安非他命，並聯繫交易之時間、地點後，旋於上開最後一次通話時間即同日下午11時5分許後之稍後某時（起訴書誤載為該日傍晚），在臺北縣中和市○○路附近，以13萬元之價格，向前開綽號「小芬」之成年女子，販入如附表編號二所示之甲基安非他命，旋於翌日即96年4月12日凌晨0時20分許，為警循線在臺北市○○○路與忠孝東路口查獲，並在其所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車內起獲其上開販入之如附表編號二所示之甲基安非他命扣案等情，已據被告於本院供承在卷（見本院卷第101頁反面、第104頁），並有上開通訊監察譯文（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第99、102、103頁）、查獲現場及如附表編號二所示之扣案物品照片共計11幀（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第22至25頁、第30、30-1頁）在卷可憑。
2、又被告上開為警起獲如附表編號二所示之甲基安非他命，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經上開鑑驗機關即內政部警政署刑事警察局予以編號A1至A6，其中編號A6另有5小包予以編號A6-1至A6-5。編號A1至A4、A6- 1至A6-4驗前總毛重82.35公克（包裝塑膠袋總重約4.61公克），淨重34.95公克，取0.07公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約96 %，驗前總純質淨重約74.63公克；編號A
5、A6-5驗前總毛重2.55公克（包裝塑膠袋總重約0.70公克），取0.25公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，測得純度約34 %，驗前總純質淨重約0. 63公克等情，有該局96年4月30日刑鑑字第0960053974號鑑定書1份（見臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵緝字第95號卷第37頁）在卷可考，並有如附表編號二所示之甲基安非他命扣案可佐，起訴書誤載為安非他命，尚有未當。
3、雖被告辯稱其向綽號「小芬」之女子所購入之如附表編號二所示之甲基安非他命係供己施用，並非以意圖營利之意販入供販賣之用，且所查扣如附表編號二所示之甲基安非他命，都是被告向綽號「小芬」之女子購買，警方根據監聽而對被告監控逮捕，如被告有與人交易販賣毒品甲基安非他命，早應被埋伏員警逮捕云云（見本院卷第151頁）。惟按販賣第二級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，仍屬犯罪既遂（最高法院88年度臺上字第3760號、98年度臺上字第5541號刑事判決意旨參照），被告以其向綽號「小芬」之女子販入如附表編號二所示之甲基安非他命後，未有與他人交易之行為而爭執其並無販賣之行為，容係不解上揭法律見解所為之辯詞，尚無可採。又酌以依上開理由欄二、（二）、2所示內政部警政署刑事警察局對於如附表編號二所示甲基安非他命之鑑驗結果，編號A1至A4、A6-1至A6-4驗前總毛重82.35公克（包裝塑膠袋總重約4.61公克），淨重34.95公克，取0.07公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約96%，驗前總純質淨重約74.63公克；編號A5、A6-5驗前總毛重2.55公克（包裝塑膠袋總重約0.70公克），取0.25公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，測得純度約34%，驗前總純質淨重約0.63公克，上開被告販入之甲基安非他命之驗前總純質淨重非少，且其中編號A1至A4、A6-1至A6-4之所檢出甲基安非他命之純度高達約96%，編號A5、A6-5測得甲基安非他命之純度約為34%，被告1次購入數量非少之高純度甲基安非他命，衡以其若非本有迅速脫手、賤買貴賣從中取利之企圖與計畫，而無毒品保存所生損耗或日後無法償還價金等顧慮，當無1次買入大量且純度甚高之毒品甲基安非他命之理，復參諸被告於96年4月8日下午7時27分許與持用0000000000號行動電話之不詳男子聯繫時，曾埋怨不是找不到上手、「是上面的不夠強」，導致「男生」少、「女生」多等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第84頁），該名男子承諾代為詢問後，於同日下午9時58分許回電表示「那種沒有了，要等星期二才有！」、「他都要出大塊的」、「大的要155」，被告答稱「你也知道這個價錢和外面差不多，我們就沒有利潤了呀！」、「所以要我們可以賺的，我們才拿呀！」（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第84頁）；被告於96年4月9日下午2時13分許與持用0000000000號行動電話之不詳女子聯繫時，該名女子提及「男生有呀！你不是說你有朋友要拿整個的？」、「大塊的呀！」、半個價格81，被告質疑「人家說140而已！」，該名女子答稱「那我沒辦法，那半塊不就70！」，同日下午2時17分許2人再度通話，討論以「整塊」、「兩」或「錢」為單位之「女生」、「男生」價格，該名女子提及「你朋友那裡有70的（男生），你就去拿就好了呀！」、「因為如果有70的，就去拿那個比較有錢賺呀！」，被告答稱「我知道啦！」（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第87至88頁）；被告於96年4月11日下午7時23分許接獲持用0000000000號行動電話、綽號「小傑」之不詳男子來電時，小傑問「4個1男生要多少錢？」，被告答稱「我還沒有處理到東西，等一下再跟你講！」，同日下午9時47分許，小傑再度來電問「你要過來嗎？我傍晚問你的！」，被告答稱「19」，同日下午9時51分許，小傑傳送內容為「宏哥：我朋友這兒現金只有一萬，和你商量不足的用220的輪胎新的或大包，看你決定打通電話給我。謝謝！」之簡訊給被告，同日下午10時29分許被告回電小傑表示「你說的那個我知道！」，小傑稱「不用了，他湊到19了！」，被告便要求小傑「如果你有車，過來跟我拿比較快呀！」、「不然就等我一下！」（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第97至100頁）；同日下午9時許被告與小芬聯繫時，小芬曾問「你不是要拿男生的？」、「那現在有人要嗎？」，被告答稱「有呀！」，小芬遂提醒被告「你最好是把他們錢一起拿來！」（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第99頁）等通話內容，更可以得知被告與其通話對象均係以「男生」代稱甲基安非他命、「女生」代稱海洛因，該段期間被告正多方尋覓價格較低之甲基安非他命來源，以供販賣賺取利潤，且其於96年4月11日向小芬販入上開甲基安非他命，係因「有人」（包括小傑在內）先向其訂購甲基安非他命之緣故，從而，被告販入上開甲基安非他命確係基於販賣之營利目的而販入之事實，已至為灼然。被告辯稱伊販入上開甲基安非他命係供己施用云云，顯係事後卸責之詞，不值採憑。被告係以販賣之營利意圖而販入供販賣所用之如附表編號二所示之甲基安非他命，已足認定，且被告既係以供販賣營利為目的而將前開甲基安非他命販入，依上開最高法院88年度臺上字第3760號、98年度臺上字第5541號刑事判決所揭諸之意旨，被告自已成立販賣第二級毒品甲基安非他命既遂罪。
4、至被告向綽號「小芬」之女子販入如附表編號二所示甲基安非他命之時間，參照前揭通訊監察譯文顯示被告於96年4月11日下午9時許稱自己仍在桃園、下午10時10分許表示要半小時才會到、下午10時49分許稱正要下交流道，至下午11時5分始表明「到了」等內容，當非起訴書所載之當日傍晚時分，而應係被告上開最後1次與綽號「小芬」之女子於該日下午11時5分許通話後之不久某時，附為敘明。
（三）被告所為如犯罪事實欄一、二所示販賣甲基安非他命未遂及販賣甲基安非他命既遂之犯行，主觀上均具有販賣之營利意圖部分：
按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告於如犯罪事實欄一所示之時間，係與蔡長庭約定有償（約2500元之價格）販賣甲基安非他命一節，已於理由欄二、（一）敘明，又被告於如犯罪事實欄二向綽號「小芬」之女子販入如附表編號二所示之甲基安非他命，係基於營利之意圖，亦業於理由欄二、（二）論明，雖因被告否認犯行，而未能查悉其實際可能獲取之利得，惟基於上開說明，被告所為如犯罪事實欄一、二所示之販賣甲基安非他命未遂及販賣甲基安非他命既遂之犯行，主觀上均具有營利之意圖甚明。
（四）此外，復有證人即承辦員警張護鐘於偵查中之證述、臺灣桃園地方法院檢察署通訊監察書（含電話附表）1件在卷可佐（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第8604號卷第112、113、76、76-1頁），本件事證明確，被告前揭如犯罪事實欄一、二所示之犯行均洵足認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條等規定業已修正，並於98年5月20日公布，自同年月22日起施行【按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36 條自公布後6個月施行之規定】。是被告犯罪後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」；修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。被告就如犯罪事實欄一、二所示之販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品既遂犯行，均無供出毒品來源因而破獲之情形，亦未在偵查及審判中自白，核無上開修正後毒品危害防制條例第17條規定之適用。從而，就被告所犯上開如犯罪事實欄一、二所示之販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品既遂罪，因修正前販賣第二級毒品罪之法定刑度較修正後為輕，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用對被告較有利之修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成，已敘明如前，並有最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號、98年度臺上字第5541號刑事判決意旨可資參照。是核被告如犯罪事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪【起訴書認被告此部分係構成販賣第二級毒品既遂罪，尚有未合；惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，檢察官以販賣第二級毒品既遂罪起訴，本院審理結果認係犯販賣第二級毒品未遂罪，因基本罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，自無庸適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院87年度臺上字第3234號刑事判決意旨參照），附予敘明】；被告如犯罪事實欄二所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告各次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂（指犯罪事實欄一）、既遂（指犯罪事實欄二）之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告如犯罪事實欄一所示之販賣第二級毒品未遂、如犯罪事實欄二所示之販賣第二級毒品既遂犯行之間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。再被告前曾於：（一）91年9月16日，因妨害兵役治罪條例案件，由臺灣苗栗地方法院以91年度苗簡字第644號判處有期徒刑3月（得易科罰金），緩刑2年確定（上開緩刑嗣於93年1月7日經臺灣苗栗地方法院以92年度撤緩字第69號裁定撤銷確定）；（二）又於92年10月22日，因施用第一、二級毒品案件，由臺灣新竹地方法院以92年度訴字第320號分別判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年2月確定；（三）再於92年7月31日因違反槍砲彈藥刀械管制條例之3罪，由臺灣新竹地方法院以92年度訴字第368號分別判處有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣（下同）40000元（得易服勞役）、有期徒刑5月，併科罰金8000元（得易服勞役）及有期徒刑3月，應執行有期徒刑1年9月，併科罰金45000元（得易服勞役）確定，上揭（二）、（三）所示之刑期其後復由臺灣高等法院以93年度聲字第730號裁定應執行有期徒刑2年10月，併科罰金45000元（得易服勞役），前開有期徒刑之刑期與上開（一）所示之刑期經入監接續執行後，於95年3月7日假釋付保護管束，並因前揭保護管束期間已於95年10月16日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定各加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1項規定不得加重，故僅就法定刑中之有期徒刑及罰金刑部分加重之。另被告於如犯罪事實欄一所示之時間，已與蔡長庭約定販賣甲基安非他命1公克而已著手於販賣第二級毒品之行為，然因事後未與蔡長庭見面交易，乃未能販賣甲基安非他命得逞而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。
四、原審法院認被告張文鴻前揭2次販賣第二級毒品犯行為有罪而予以論罪科刑，固非無見。惟查：１、被告於如犯罪事實欄一所示之時間，約定販賣與蔡長庭之第二級毒品，係與蔡長庭平時施用一樣之甲基安非他命，而非安非他命，已據證人蔡長庭於本院審理時證述在卷（見本院卷第185頁反面），原審判決於犯罪事實及理由欄均載為安非他命，尚有未合。２、又被告如犯罪事實欄一所為，應係犯販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪【詳見本判決理由欄二、（一）之說明】，原判決認定被告該次販賣甲基安非他命行為業已既遂，且適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論以被告販賣第二級毒品既遂罪而據以科刑，有所違誤。３、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文（毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布時，該條文並未修正）。該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。如犯罪事實欄一、二所示被告供販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品既遂所用之0000000000號行動電話1支，雖未扣案，且前開0000000000號門號卡1枚，固係被告向他人借用之物（非被告所有），然上開行動電話1支（不含其內裝放而非屬被告所有之0000000000號門號卡1枚，如附表編號一所示）則係被告以13000之價格購入而屬其所有之物，已據被告於本院準備程序陳明（見本院卷第103頁反面），依前開說明，自應於被告如犯罪事實欄一、二所示各次犯行之主文項下及定應執行刑之從刑部分，就上開如附表編號一所示之被告所有行動電話1支（不含其內裝放而非屬被告所有之0000000000號門號卡1枚），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併為諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。原判決就此部分未詳予究明，於犯罪事實欄中誤載上開行動電話1支之所有人不詳，乃漏未於理由欄說明及於被告所為上開2罪之主文項下及定應執行刑之部分為前揭從刑之諭知，亦有未當。被告以其否認犯行而提起上訴，固無理由，然原審判決既有上揭瑕疵，即屬無可維持，原判決有關被告於96年4月9日、同年月11日販賣第二級毒品之二罪暨定應執行刑之部分，均應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、出於營利意圖之犯罪動機、目的、犯罪時未受刺激、生活狀況、智識程度、如犯罪事實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命未遂及販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之手段、販賣甲基安非他命之數量、價格、販賣甲基安非他命增進流通毒品之管道，對社會治安所生之危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，就其所為如犯罪事實欄一、二所示之犯行，分別量處如主文第2項所示之刑【按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度臺上字第1781號判例意旨參見），且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於已否取得犯罪所得及其多寡，原屬刑法第57條第9款「犯罪所生之危害或損害」等科刑輕重標準應斟酌之範圍，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據。本件被告如犯罪事實欄一、二所示之行為，衡其犯罪情節，尚無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，自均不得適用刑法第59條之規定，併予敘明】，並定其應執行之刑，以示懲儆。另中華民國九十六年罪犯減刑條例雖已於96年7月4日制定公布，並自同年7月16日起生效施行，且被告如犯罪事實欄一、二所示之犯罪時間均在96年4月24日以前；然被告如犯罪事實欄一、二所犯均屬該條例第3條第1項第7款所定之罪，且各經本院宣告有期徒刑3年10月、8年（均為逾有期徒刑1年6月之刑），復無同條例第6條所定之情形，自均不符合減刑之要件，併予敘明。
五、沒收部分：未扣案之如附表編號一所示之行動電話1支（不含非屬被告所有之0000000000號門號卡1枚），係被告以13000元之價格購入而屬其所有、供如犯罪事實欄一、二所示販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品既遂犯行所用之物，已敘明如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又扣案如附表編號二所示之甲基安非他命，均係被告於96年4月12日凌晨0時20分許，在臺北市○○○路與忠孝東路口為警當場查獲之意圖營利而販入供以販賣所用之第二級毒品，且如附表編號二所示之包裝塑膠袋，因業與其內之甲基安非他命無法析離，亦均應視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定（毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布時，該條文並未修正）併予宣告沒收銷燬之。至被告於上揭時、地另為警查扣之海洛因殘渣袋1包、分裝袋1包、葡萄糖22.1公克、吸食器1組等物，因查無與本案有關之事證，依從刑依附於主刑之原則，自均不得於本案併為宣告沒收銷燬或沒收之，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 劉 榮 服法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅中 華 民 國 99 年 12 月 20 日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附 表：
一、未扣案之被告張文鴻所有、其內裝放0000000000號門號卡使用之行動電話1支（不含其內裝放之非屬被告張文鴻所有之0000000000號門號卡1枚）。
二、扣案之第二級毒品甲基安非他命6包（其中1包即下列編號A6內有5包，含包裝塑膠袋共計11個）─經鑑驗機關即內政部警政署刑事警察局予以編號A1至A6，其中編號A6另有5小包予以編號A6-1至A6-5。編號A1至A4、A6-1至A6-4驗前總毛重
82.35公克（包裝塑膠袋總重約4.61公克），淨重34.95公克，取0.07公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，純度約96%，驗前總純質淨重約74.63公克；編號A5、A6-5驗前總毛重
2.55公克（包裝塑膠袋總重約0.70公克），取0.25公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，測得純度約34 %，驗前總純質淨重約0.63公克。