臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1577號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李國源律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第649號中華民國99年7月1日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第2734號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○（綽號「兄仔」、「火鬼」）前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2415號判決分別判處有期徒刑3年2月及6月，應執行有期徒刑3年4月，由臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1341號判決駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度清簡字第226號判決判處有期徒刑6月確定，前揭各罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑3年9月確定。乙○○另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第1712號判決判處有期徒刑2年6月，由臺灣高等法院臺中分院以86年度上易字第2817號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第6275號判決判處有期徒刑3月確定；再因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1698號判決判處有期徒刑4月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第5882號判決判處有期徒刑8月確定。後4罪（即竊盜、賭博、違反藥事法及麻醉藥品管理條例等罪）嗣經法院裁定應執行有期徒刑3年4月確定，再與前揭所定有期徒刑3年9月之刑期接續執行，於民國89年7月15日假釋出監，本應至92年11月30日假釋期滿。惟因乙○○於假釋期間再犯罪，前揭假釋旋遭撤銷，經入監執行所餘殘刑有期徒刑3年4月15日，於93年12月31日在監服刑期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，依法不得持有、販賣。惟乙○○竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之個別犯意，以其所持用之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話，插入0000000000號、0000000000號等門號之SIM卡，與王緯豐所使用之門號0000000000號行動電話相互聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜，再於附表編號１至３所示之時間、地點，將附表編號１至３所示之第一級毒品海洛因先後售予王緯豐，並收取附表編號１至３所示金額之現金而完成買賣毒品交易，乙○○即以上開方式販賣第一級毒品海洛因以營利。嗣於98年11月30日中午12時50分許，乙○○因疑似駕駛車牌號碼為00－0000號之贓車，在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷與新興路62巷口為警攔查，並在車內扣得其所有之第一級毒品海洛因3包（總驗餘淨重19.94公克），及上開供聯絡販毒所使用惟無法證明為其所有之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話（其內插有不知情之葉銘治所申租之0000000000號，及不知情之胡秋月所申租之0000000000號等門號之SIM卡各1張），員警自上開扣案之行動電話中，陸續發現多通撥入0000000000號門號之通話內容，均提及關於洽購毒品事宜，乃逐一過濾該門號先前之通話對象，由其中王緯豐之證詞，並比對歷次通聯紀錄後，始查悉乙○○上開販賣海洛因之犯行。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：㈠被告警詢供述之證據能力⒈被告有無因毒癮發作以致影響其供述之任意性：
①被告辯稱伊警詢時雖坦承使用0000000000、0000000000、00
00000000號等門號，係因毒癮發作，伊一直跟警察說上開0000000000及0000000000號不是伊使用，是警察說如果不承認，筆錄無法製作，所以要伊承認云云。然被告於98年11月30日12時30分許經警查獲後，於當日16時10分起至17時18分止製作第1次警詢筆錄，於警員告以其涉嫌毒品通緝、商業會計法通緝、違反毒品危害防制條例案件，於受詢問時得保持沈默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之證據等4項權利告知後，被告對於警員詢以「本所查獲你持有之毒品及吸食器玻璃管製2個及吸食器塑膠管製1個及藥剷3支、行動電話，為何人所有？」時供稱：「我本人所有。毒品及吸食器及藥剷為我本人自己要吸食毒品用的。行動電話是我要聯絡我朋友用的。」其後並供述：「我現在精神不好，現在時間98年11月30日17時18分為夜間，我拒絕接受夜間製作筆錄想休息一下，等精神好一點再製作筆錄。98年11月30日17時18分障礙時間開始。」已經本院調取被告施用毒品案之臺灣臺中地方法院99年度訴字第429號卷證（含臺灣台中地方法院檢察署98年度毒偵字第4632號偵查卷宗及警卷）核閱屬實，該次警詢筆錄並附於本院卷第100至102頁可參。迄98年12月1日上午6時35分許警方再度告知上開4項權利，詢問其「你現在精神狀態是否良好？」時，答稱「良好。昨日因為毒癮發作，經過休息後我現在精神狀態有比較好了。」其後方繼續製作警詢筆錄，並再度供述：「我有使用行動電話0000000000（NOKIA黑色手機）、0000000000及0000000000（雙插卡白色NOKIA手機）共2支手機、3張SIM卡」等情。觀被告於98年11月30日停止製作警詢筆錄前暨98年12月1日警詢過程，對於警方詢問問題及其回答內容均屬切題，尤其於98年12月1日經過1日稍事休息後，對於警員所詢問之問題均逐一回答，且就其扣案毒品之來源、向何人購買、購買數量、交易時間、地點、價金，及其後尚購買葡萄糖將毒品稀釋等細節均鉅細靡遺的供述。經本院於99年9月1日行準備程序時就被告於98年12月1日警詢時就有關其被查扣之毒品海洛因、甲基安非他命向何人購買、購買時間、地點及其最後1次施用毒品之時間、方式等問題內容訊問被告，被告尚均為與其該次警詢筆錄大致相同之回答（見本院卷第85頁背至86頁），足見被告於該次警詢筆錄應答內容確實本於其自由意識而為陳述，此由被告於該次警詢筆錄末尚供稱：「（以上所述是否實在？有無意見？）實在。我知道吸食毒品是錯誤的，我的母親已經87歲了，怕如果母親過世見不到母親最後一次面，希望檢察官及法官可以給我機會。」等語，故被告辯解稱因為毒癮發作，警方告以如不承認，則筆錄無法製作云云，顯非事實。
②再者，證人即詢問被告警詢筆錄之警員戊○○於本院亦具結
證述被告於第1次警詢筆錄有毒癮發作，故暫停製作，第2次製作警詢筆錄時意識清楚，可以自由陳述；在製作警詢筆錄前伊並沒有與被告聊過天或詢問過案情，針對被告供稱「製作警詢筆錄時，警察有告訴他如果不承認，筆錄就沒有辦法製作，所以要被告承認扣案的行動電話2支及SIM卡3個都是他所有」這段話，是不實在的等語明確（見本院卷第156至157頁）。證人即記錄被告警詢筆錄之警員丁○○於本院亦證述：本案於98年11月30日12點50分在臺中縣○○鄉○○村○○○路○○○巷與新興路62巷口，伊有參與逮捕被告之過程，當時被告並無毒癮發作情形；製作第1份警詢筆錄時，剛開始都應對正常，到後面時他有點打哈欠，所以伊有將被告精神不好的情形記錄在筆錄內；第2次製作警詢筆錄是在隔天早上，被告精神良好，應對得宜；在製作警詢筆錄時，伊並沒有對被告說「如果不承認，筆錄沒有辦法製作，要被告承認扣案行動電話2支、SIM卡3個都是他所有」，伊也沒有聽到同事有對被告這樣說；被告製作2次警詢筆錄時，其精神狀態都很清楚，可以憑其自由意識而為陳述，（針對今日被告辯護人所提辯護意旨狀記載，『依海洛因臨床禁斷症狀停藥8到12小時後，會出現流淚、遺漏、呵欠、發汗等非意識症狀，約在13小時後，進入極不安適的睡眠狀況會持續數小時，清醒後會更覺不安、更難過，在20小時後會進一步出現雞皮疙瘩、瞳孔放大、激動及震顫，第2天和第3天病情達到高峰，症狀出現虛弱、失眠、發冷、腸絞痛、噁心、嘔吐、血壓升高、脈搏加速、流汗及陣陣疙瘩，皮膚會呈現如冷的、已拔毛火雞的形狀俗稱｛冷火雞｝、腹痛、骨骼疼痛、背部及四肢肌肉疼痛也是常見的禁斷症狀』，被告在製作第1次警詢筆錄時及製作第2次筆錄時，除了你剛才陳述第1次警詢筆錄末尾被告有打哈欠情況，也已照實記載在筆錄以外，據你所見所聞被告在該2次詢問時，有沒有辯護意旨狀記載的情形？提示辯護意旨狀）第1次情形伊已經記錄在筆錄，第2次完全沒有這樣的情形（見本院卷第185至186頁）等語明確，益見被告辯解其製作警詢筆錄時毒癮發作一節之不實。
③況且，證人丙○○於原審及本院均證述：警方查扣2支行動
電話（含3張SIM卡）後，自手機既有之通聯紀錄及查扣後均已陸續接獲不詳姓名之人欲購買毒品之訊息（見原審卷第83頁正背、本院卷第158頁背，其於原審作證時所簽寫之結文，原審漏未附於原審卷內而外放，本院將其置於本院第136頁之證物袋內），彼時警方已知被告可能涉嫌販賣第一級毒品之罪嫌，果警員對被告佯稱「如不承認，則筆錄無法製作」一節，顯然亦會要求被告坦承販賣毒品之罪責，然稽之該次警詢筆錄，全然隻字未提被告是否涉嫌販賣毒品與否之內容，顯然僅針對其施用毒品、其毒品來源部分予以詢問，被告並坦承其確實使用扣案2支行動電話（NOKIA廠牌黑色手機、NOKIA廠牌白色雙插卡手機）及3張SIM卡（0000000000、0000000000、0000000000號），顯見被告並無意識其行動電話內既有通聯號碼可能作為將來警方偵辦其販賣毒品之證據，故於該次警詢筆錄予以坦承，且經本院職權調閱臺灣臺中地方法院99年度訴字第429號被告施用毒品案全部卷證，亦未見被告抗辯其該次遭警查獲過程，及其警詢供述有何非出於任意性之辯解（見99年度訴字第429號卷第32頁，該次99年2月10日簡式審判筆錄並附於本院卷第145至148頁），益徵其該次警詢自白之任意性，足堪採信。
⒉被告於警局接受詢問有無依規定全程連續錄音或錄影，暨其效果：
按刑事訴訟法第100條之1第1項固規定訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」。同法第100條之2規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人時亦準用同法第100條之1之規定。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院99年度臺上字第3339、6168號等判決要旨參照）。查本院職權調取被告施用毒品案件之卷證（被告警詢之光碟附於98年度毒偵字第4632號卷第32頁之光碟片錄音帶存放袋內），於本院99年10月27日審判期日當庭調取該光碟播放勘驗，並請本院資訊室派員協助播放，結果無法讀取；茲向臺中縣警察局烏日分局索取拷貝被告製作警詢筆錄之光碟，亦經該局覆稱原製作之錄音（錄影）光碟已製作成光碟附卷移送至臺灣臺中地方法院檢察署，所內並無存檔，故以職務報告書敘明等情，以上有本院相關函文、臺中縣警察局烏日分局相關函文、職務報告書、本院審判期日勘驗結果等在卷（見本院卷第80、105、124、125、183頁）可參，稽之證人丁○○於本院審理時具結證述：伊負責記錄被告2次警詢筆錄，派出所內有專屬偵訊室，都有全程錄音錄影，也有將該光碟移送至偵查隊，再由偵查隊移送至臺灣臺中地方法院檢察署，在移送前伊有確認光碟是好的，因為是伊燒錄的，但因已超過半年，故警局內部管理電腦的人已將檔案刪除（見本院卷第186頁背面、187頁）。足見警員丁○○與戊○○於製作被告警詢筆錄時，應已依照法律規定為全程錄音錄影，雖卷附光碟因故無法播放（蓋仍有該警詢光碟，僅無法播放，並非表示沒有錄音或錄影），客觀上形成與未經「全程連續錄音、錄影」相同之結論，惟依照被告警詢筆錄內容，其第1次警詢警員均針對其係通緝犯身分遭查緝，並確認在其車內所扣得物品為其所有等項，第2次警詢警員大部分均僅針對被告施用毒品之時間、地點、方法及其購買毒品之來源詳為詢問，末再簡要詢問「警察搜索你時有無發現你使用行動電話？」一語後，被告隨即供述其有使用扣案2支行動電話及3張SIM卡，並無隻字提及其是否有販賣毒品之相關問答內容，可見被告於警詢之陳述確實出於其自由意識而為陳述，並無嚴重侵害被告之人權保障，及其本案所涉犯之罪名，又屬毒品危害防制條例第4條第1項所規定，最輕本刑為無期徒刑以上之販賣第一級毒品罪嫌，基於維護社會安全及健康公共利益之衡量，援引刑事訴訟法第158條之4之規定，認被告前揭未能有光碟佐證之同時「全程連續錄音」之警詢筆錄仍具有證據能力，被告辯護人於本院質疑被告警詢供述無證據能力云云（見本院卷第183頁背面、193頁背面），為本院所不採。
⒊綜上，被告警詢供述具有任意性，具有證據能力，至於其自白內容是否與事實相符，核屬另事，此部分詳見下述。
㈡選任辯護人就證據能力部分於原審另為被告利益辯稱：依卷
附臺中縣警察局烏日分局刑事案件報告書記載，被告係因施用、持有毒品為警查獲，惟行動電話既非被告涉犯施用、持有毒品罪之犯罪工具，員警亦未以之作為犯罪證物，卻予扣押，已屬違法。另員警違法扣押系爭行動電話在先，又未依法函報隨案繳庫，擅自扣留於警局，亦屬於法有違。被告並未同意員警使用該支行動電話，詎員警扣押取得該支行動電話後，竟擅自使用而收、發話，顯與扣押目的相悖且無權使用，自屬可議。員警假冒持機人身分與王緯豐聯繫，藉此誘騙王緯豐將其逮捕並取得證詞。則員警違法取得證據在先，嗣後衍生再行取得證據，仍屬違背程序規定，且屬蓄意違法，王緯豐於警詢及偵查中之證詞均應排除其證據能力等語。
惟：
⒈被告於98年12月1日警詢時業已供稱：伊所持有之毒品係向
綽號「阿義」之人所購買，平時都是「阿義」以公用電話撥打伊所使用之0000000000號行動電話，詢問伊是否購買毒品，且伊共使用0000000000、0000000000、0000000000號等3個行動電話門號之SIM卡等語。是以被告當時既自承使用前揭3個行動電話門號，且綽號「阿義」之人又係以電話聯繫購毒事宜，致使被告得以持有包括扣案海洛因在內之毒品，則行動電話本身及前揭門號之通聯紀錄即難謂與被告持有毒品之犯罪毫無關聯。縱使被告供陳僅以0000000000號門號與綽號「阿義」聯繫，然被告業已於警詢時坦承使用上開3個行動電話門號，員警基於自身辦案經驗所產生之合理懷疑，對於該3個行動電話門號均逐一清查先前通聯紀錄，以免被告避重就輕或有所闕漏，應屬合宜，此並經證人戊○○於本院證述：依照規定就要進行扣機程序，要查詢其通聯紀錄10通並製作紀錄等語（見本院卷第156頁背）可明。至於扣案行動電話是否於被告所犯持有毒品罪嫌，甚至施用毒品之他案，於法院判決時依刑法第38條第1項第2款予以宣告沒收，容屬法院根據上開職權沒收規定斟酌沒收必要性之判斷結果，此與員警查獲被告涉嫌持有及施用毒品犯罪時，能否一併扣押其可能用以連繫購毒事宜之行動電話或SIM卡究屬2事，被告亦不得僅因其所犯施用毒品案件判決中（臺灣臺中地方法院99年度訴字第429號刑事判決），並未就上開扣案行動電話或SIM卡諭知沒收，即率謂該等扣案物品與被告前揭犯罪無涉。從而，選任辯護人辯稱行動電話並非施用及持有毒品之犯罪工具，並質疑員警違法扣押等語，容有未洽，自無足取。
⒉又刑事訴訟法第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者
外，其他違反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義，不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果，或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，執行職務之公務員是否將扣案證物一併移送、繳庫，僅屬證據取得後相關作業流程或內部規定之執行，無關乎刑事訴訟法第158條之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定（最高法院97年度臺上字第96號刑事判決與此見解相類，可值參照）。則員警扣押前揭行動電話或SIM卡既屬合法，已如前述，即令並未隨即將上開扣案物品連同被告一併送交檢察機關，亦無礙於取證過程之適法性認定，非可憑此遽謂員警查扣上開物品行為有何違法之可言。
⒊況依毒品危害防制條例第17條第1項前段之規定：「犯第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」則員警為調查被告所稱毒品來源即綽號「阿義」之人是否真有其人，事涉被告能否依上開規定減免刑責，衡情亦有查閱扣案行動電話先前通話紀錄之必要。而被告嗣後均辯稱其警詢當時即已表示門號為0000000000、0000000000號行動電話並非由其使用（詳如後述），惟上開行動電話既係在被告所駕駛之車上查獲，且被告於警局製作筆錄時，又曾表示上開門號為其所用，則員警為求釐清究明該門號及行動電話與被告有何關聯，自有逐一清查撥入及撥出電話號碼，並由被告辨識通話對象身分之需求。至於員警在清查、過濾上開電話號碼及通話紀錄之過程中，偶然接獲他人撥入之洽購毒品電話，進而懷疑被告涉犯販賣毒品罪嫌擴大追查範圍，其後因而查獲被告販賣海洛因予王緯豐之犯罪事實，核屬偵查作為之合理發動，尚難指為違法。縱使員警曾經持用上開行動電話與欲向被告購買毒品之王緯豐接洽購毒事宜，然王緯豐係主動撥入電話尋求毒品來源，員警既未因而創造其犯意，至多僅為利用機會之誘捕偵查手段，亦無不法取證之可言。被告於本案偵審期間一再否認0000000000、0000000000號行動電話門號為其所使用，似已表示其與該等門號毫無關聯，卻又主張員警未徵得其同意即擅自使用行動電話及該等門號之SIM卡，與其辯解顯已相互矛盾，無足憑採。
⒋另按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，
有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。我刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣！其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決闡述至明。本件員警合法查扣上開NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話（係經被告同意搜索，有自願接受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等附於本院卷第138至144頁，及被告於98年12月1日偵訊供述〈見原審卷第37頁〉），並於查閱電話號碼及通話紀錄之過程中，偶然接獲他人撥入0000000000門號之洽購毒品電話，進而查獲被告販賣海洛因予王緯豐之犯罪事實，均已合乎法定程序。選任辯護人逕行援引我國司法實務所不採之毒樹果實理論，而謂王緯豐警詢及偵查中之證詞係應予排除之衍生證據，恐有誤會，不足為取。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人王緯豐、楊朝傑於偵訊時具結後所為證述內容，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有何顯不可信之情況，且證人王緯豐、楊朝傑經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且王緯豐於原審時亦經具結而為證述，並經檢察官、被告及辯護人為主詰問及反對詰問，至楊朝傑部分未經被告或其辯護人聲請詰問，此部分應屬其詰問權之放棄行使，以上且經原審於99年6月17日審判期日、本院於99年10月27日審判期日，將該供述證據提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，依前述說明，王緯豐於偵查中之證言自具有證據能力。
㈣再按刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱
之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」2要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，最高法院96年度臺上字第4365號刑事判決可資參照。王緯豐於原審審理時所為證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，且亦無證據證明該名證人於審理階段曾遭外力之不當干擾，又王緯豐於偵查及原審審理時之證詞，已足為判斷被告有無販賣毒品之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以王緯豐於警詢中之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」要件，並經被告於原審之辯護人爭執其證據能力（見原審卷第28頁背），本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
㈤又法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調查、偵查之原則，難認於法不合，最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡。本件卷附法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑定方法為化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條第1項之規定，自得作為證據。
㈥再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告及其辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年6月17日、本院於99年10月27日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
㈦另卷附之行動電話通聯紀錄，純係機械作用而不涉及人為之
意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，已如前述，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予王緯豐之犯行，辯稱：伊與王緯豐並不相識，伊亦未使用過門號為0000000000、0000000000號行動電話，為警查獲時所扣得之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話（內有雙卡即0000000000、0000000000號），係不詳姓名之人遺落在伊車上，且當時該支行動電話並未開機；伊於為警查獲當天，才剛去辦理車輛過戶登記事宜，但因員警登記時間有所誤差，才會誤認伊駕駛贓車；伊係將自己原有之舊車，與他人換購該部為警查扣之車輛，因伊急著將舊車上之物品放入紙箱內隨即搬上新購入之車輛，並未注意箱子裡究竟放置哪些物品，而該支行動電話就在紙箱內為警查扣；伊之綽號為「燦仔」，並非起訴書中所指之「火鬼」或「兄仔」云云。
三、被告於原審之選任辯護人為被告辯護意旨略以：被告為警查獲時，尚不知系爭行動電話日後經人指認為交易毒品之犯罪工具，苟該電話確為被告持用，被告應無否認之理。而被告當時雖否認系爭行動電話為其所持用，惟員警堅不採信，被告被迫胡亂承認，通聯紀錄表所載「清水朋友」、「孫子」均屬不實，蓋被告並未結婚，何來孫子？另根據通訊業者函覆資料，該0000000000門號於98年11月16日才申請開通使用，王緯豐卻稱於98年年中就開始撥打該電話聯絡購買毒品，足證所言不實。且王緯豐稱被告是98年11月27日該次交易前告知更換行動電話門號為0000000000號，但核閱通聯紀錄，自98年11月20日至26日，王緯豐與上開門號通聯次數達46通，足見早在同年月27日之前，王緯豐即與該門號相互聯繫。
另王緯豐關於購買毒品之次數、開始購買毒品之時間、被告使用之交通工具等陳述，前後亦有不符，足徵王緯豐之證述有重大瑕疵可指，不能遽採為被告犯罪之證明等語。
四、經查：㈠上開被告如何於附表編號１至３所示時地販賣第一級毒品海
洛因予王緯豐3次之事實，已據證人王緯豐於99年4月29日原審審理時具結證稱：「（問：是否認識剛才庭上之被告？）認識。」「（問：與被告如何認識？）是朋友介紹認識的，我之前有施用過毒品，透過一起吸毒的朋友介紹我認識被告的。」「（問：之前你施用什麼毒品？）海洛因。」「（問：你海洛因來源？）有跟朋友買，也有跟被告買過。」「（問：毒品交易時間、地點為何？）地點約都在3個地方，在中清路清泉加油站、嘉陽高中、沙鹿交流道下面。時間通常都是在中午過後，確實日期我現在記不清楚。」「（問：你在警詢及偵查中說你比較記得後面的3次，第1次是在98年11月27日下午3點，第2次是98年11月28日上午11時，第3次是98年11月29日下午5時，是否如此？）是。因為是發生事情的最後3次，所以我印象中比較記得。」「（問：這3次你跟被告都購買多少價格的海洛因？）我跟被告拿的金額都不一定，我都會拿7、8百元給被告，被告就給我1包海洛因。」「（問：你可否說明你跟被告交易海洛因模式為何？）我要買海洛因時，先打電話給被告，被告會在電話中和我約定一個見面地點，等被告拿到海洛因之後，就會打電話給我，叫我去約定地點與他碰面。我與被告買毒品模式就是這樣。」「（問：這些通聯資料時間分別是在11月27日12時15分、11月27日17時22分、26分，與你剛才所述當天的交易時間是在下午3時許有所出入，是否說明一下？）當天確實有交易海洛因，但我對交易時間點記憶模糊，第1次做筆錄時，我有表示我忘記是幾點交易，但做筆錄的人叫我大概回想一下，我記得是下午交易，所以我就說是下午3點這個時間。我跟被告交易毒品的時間應該就是在通聯紀錄上所呈現的98年11月27日下午5時22分、26分左右，當天我在中午時有打電話給被告說要買毒品，被告是等到下午5點多才打電話給我說確定有海洛因，並跟我約定碰面交易。這次交易地點是在清泉加油站。98年11月28日上午9時37分及10時22分，我分別有打電話給被告，我是要向被告買海洛因，之後被告有在當天下午2時23分左右，用0000000000的電話打給我，之後才進行毒品的交易。我與被告進行毒品交易的時間應該是在98年11月28日下午2時23分以後，交易地點是在沙鹿交流道下面。98年11月29日下午5時7分、24分、29分我分別有打電話給被告，我要向被告買海洛因，被告在下午5時35分左右，以0000000000號打電話給我，之後才進行毒品交易，該次交易完成時間應該是在下午5時35分左右，地點在嘉陽高中對面。我並沒有將被告的每支電話號碼都輸入我的電話內，但我接聽到電話，聽到被告的聲音之後，就知道是被告打電話給我。」等語（見原審卷第55至60頁）明確。另證人王緯豐於99年2月10日檢察官偵訊時，亦已具結證稱前揭3次向被告購買之海洛因，價格均為8百元，其警詢指認販賣與其毒品之人係被告無誤等語（見偵卷第6、7頁）（按王緯豐於警局係指認含被告在內共5人之犯罪嫌疑人紀錄表，見警卷第10頁），並於偵查庭當庭指認被告彩色照片無誤（見偵卷第7頁）。是以王緯豐於偵訊及原審審理時，均已就其如何與被告接洽購毒、時間、地點、對價等重要情節詳予指明，自已具有相當之憑信性。又王緯豐前曾於93、95年間因施用第一級毒品海洛因案件，經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷（見本院卷第75至77頁）可按，其於98年12月1日為警查獲後，當日12時30分許在其所駕駛之0531-HS號自用小客車查扣其業已施用海洛因之注射針筒3支，當日採其尿液送驗呈現嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及臺中縣警察局烏日分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表各1份在卷（見警卷第12、13頁）可參，足見依王緯豐之生活經驗，其對於向被告購買者係毒品海洛因，要無誤認可能，其指證3次分別向被告購買毒品海洛因之上情，即堪採信。
㈡另依卷附0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄
所示，於98年11月27日中午12時15分零8秒，王緯豐所使用之0000000000號行動電話門號，確有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約22秒（見警卷第57頁），其後再於同日下午5時22分43秒、同日下午5時26分31秒，各由被告以前揭0000000000號行動電話門號，與王緯豐使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間各為58秒及57秒（見警卷第59頁），核與王緯豐前揭在原審審理時所陳關於附表編號１之購毒經過相符（見原審卷第57頁）。又於98年11月28日上午9時37分41秒、同日上午10時22分18秒、下午1時10分22秒，王緯豐所使用之0000000000號行動電話門號，各有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約6秒、7秒及19秒（見警卷第61頁），其後再於同日下午2時15分零8秒及23分57秒許，各由被告以0000000000號行動電話門號，與王緯豐使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間各為26秒及17秒（見警卷第75頁），亦與王緯豐前揭在原審審理時所陳關於附表編號２之購毒經過合致（見原審卷第57頁）。另於98年11月29日下午5時零7分57秒、24分32秒、29分55秒，王緯豐所使用之0000000000號行動電話門號，各有先與被告所使用之0000000000號行動電話門號進行通聯約27秒、18秒及7秒（見警卷第66頁），其後再於同日下午5時35分45秒許，由被告以0000000000號行動電話門號，與王緯豐使用之上開行動電話進行聯繫，通聯時間為7秒（見警卷第76頁），尚與王緯豐前揭在原審審理時所陳關於附表編號３之購毒經過相同（見原審卷第57頁），足徵王緯豐上開證詞應非子虛。
㈢又王緯豐就其如何取得被告之聯絡電話乙節，亦於99年4月
29日原審審理時證稱：綽號「吉仔」之人先於98年年中，向伊提供被告所使用前4碼為0910之行動電話號碼，直到98年11月27日交易「之前」，被告才又告知已更換門號為0000000000號等語。是以選任辯護人縱使指稱自98年11月20日至26日止，王緯豐即與上開門號通聯次數達46通，據此質疑王緯豐所言不實，然依王緯豐前揭證詞觀之，其並非98年11月27日進行交易當日，才獲知被告使用0000000000號行動電話，而係早在上開交易日之前，即已得知可憑該門號與被告進行通聯。從而王緯豐自98年11月20日至26日止雖有與被告所使用之上開門號進行通聯，核與其前揭證詞亦無相違，亦不能據此而認王緯豐所言係出於憑空捏造。又王緯豐先前在偵訊時，雖未能指證被告於附表編號２、３所示之交易時間，係以0000000000號門號回撥聯絡毒品交易，惟王緯豐並未將所有被告撥入之電話號碼均記存於行動電話內，有時只憑通話者之聲音語調即可判斷是否為被告所撥入，已如前述（見原審卷第57頁背），是以王緯豐未能清楚得悉上開門號之完整號碼，須待原審於審理時逐一將卷內所附全部通聯紀錄提示供其辨認，再就時間先後順序仔細回想，而於原審審理時為上開較為完整之陳述，核與事理並無不符。再按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院74年臺上字第1599號判例要旨可資參照。王緯豐就本案以外其他向被告購毒之次數、使用車輛等敘述雖未盡一致，惟王緯豐對於本案交付毒品對象、數量、地點、購買毒品日期等交易要件之陳述則屬前後一致，且係在提示其與被告間通聯紀錄予以辨識，其當無誤認之可能，已足特定犯罪行為之同一性；至於其所陳述部分交易細節之差異，應係王緯豐證言時未及清楚回憶所致，究不能憑此即謂王緯豐所言皆係出於虛構不實。又被告雖於原審證述每次向被告購買海洛因價格約7、8百元（見原審卷第56頁背），然其於偵訊則明確具結證述3次購買價格皆為8百元（見偵卷第6頁），本院審以王緯豐於偵訊時所為證述內容，距案發時間較近，記憶當較為深刻，而無誤認之虞，茲認定被告每次販賣毒品之價格皆為8百元，附此敘明。
㈣被告雖辯以上開0000000000號、0000000000號門號及所插附之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話皆非其所有云云。然：
⒈被告於98年12月1日警詢時業已自承：「（問：警察搜索你
時有無發現你使用行動電話？）我有使用行動電話0000000000（NOKIA黑色手機）、0000000000及0000000000（雙插卡白色NOKIA手機），共2支手機，3張SIM卡。」等語（見原審卷第39頁背），且該支NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話，其內插有0000000000、0000000000等門號之SIM卡各1張，係在被告所駕駛之車牌號碼為00-0000號自用小客車內或被告身上為警查扣乙節，此據證人即查獲被告之警員丁○○於原審及本院審理時均證述明確（見原審卷第82頁、本院卷第190頁）。而王緯豐並於偵訊及原審審理時，均清楚指稱係撥打前揭0000000000號行動電話門號向被告購買海洛因；證人楊朝傑於偵訊時亦具結證述其確實有撥打0000000000號給綽號「火鬼」（臺語發音）之人購買毒品海洛因3次，並指認99年度他字第356號卷內被告照片即其所稱之「火鬼」之人無誤（見偵卷第8、9頁）（惟被告涉嫌販賣第一級毒品予楊朝傑部分未據起訴）。則上開扣案通訊工具既處於被告支配掌握之下，且被告復於員警詢問時自承使用上開物品，又有該行動電話門號之通話對象王緯豐指認被告與其聯繫無訛，足可證明扣案NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話，及其內插有0000000000、0000000000等門號之SIM卡，確供被告聯繫販賣第一級毒品海洛因之用。被告嗣於偵查及法院審理時空言否認使用上開通訊工具，並以不知何人遺落於車上云云為辯，自屬無據，不足採信。
⒉再者，上開扣案NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話，不僅可同
時插附2張不同門號之SIM卡，且具備自動變音系統，可依使用者之需要變更為男人音、女人音及老人音，業據證人即負責處理本案扣案證物之偵查佐丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷第84頁背），足見該支行動電話功能甚為先進完備，價值亦當不菲，豈有遭人任意棄置車內之理？況依卷附通聯紀錄所示，上開行動電話內所插附之0000000000號門號，直至被告遭查獲當日上午6時30分10秒及6時31分33秒，仍有對外通聯之紀錄，時間分別為1秒、64秒在卷（見警卷第68頁）可查，顯見該行動電話仍處於持續使用之狀態。惟被告竟於99年4月24日原審審理時辯稱：「.. 扣案2支行動電話應該是在我去監理站之前好幾天就被放在我的車上..。」云云，即與前揭通聯紀錄顯示之客觀結果不相符合。益見被告前揭所辯：該行動電話係他人遺落於車內云云，亦與實情相違，無足為採。
⒊至於被告在員警過濾通聯紀錄時，所稱係與「清水朋友」、
「孫子」通話等情雖有不實，亦僅能證明被告有意藉由虛構人名或身分誤導員警偵辦方向，被告或係顧慮自己犯案情節為警查知，或係有意掩飾通話對象之真實身分，惟此均與員警是否逼迫被告承認該支行動電話為其所用一事並無必然關聯，亦不能憑此而為有利於被告之認定。
㈤被告之選任辯護人之辯護要旨為本院不採部分：
⒈選任辯護人以王緯豐於指認前未敘述綽號「兄仔」男子之身
體特徵，無法確信持有上開手機者即為被告一節（見本院卷第194頁）。惟「刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第3人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之『法定程序』。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其無證據能力；苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第159條之2、之3或之5所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。」（最高法院98年度臺上字第2059號、97年度臺上字第6822號判決要旨參照）；又「法務部發布之『檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項』及『警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領』所謂指認，係對於素昧平生之人始有避免誤導之指認規範可言，反之，對於原本認識或一起犯案之人，則無上開注意事項或實施指認要領之適用。」（最高法院98年度臺上字第2214號判決要旨參照）。經查，王緯豐既證述係向被告購買毒品3 次，顯見王緯豐於本案指證被告販毒之前彼此已有認識，並互有電話之聯絡紀錄，而非毫不相識之人，其之所以指認出被告，乃係基於與被告平日互有聯絡之實際親身經驗，足資認定其確能對被告觀察明白，且並未悖於經驗法則或論理法則，並經原審傳訊作證，復經檢察官及被告、辯護人就王緯豐進行交互詰問，期間復未見警方為不當暗示之事證，王緯豐之指認自得採為判決之基礎。被告辯護人此部分辯護意旨為本院所不採。
⒉選任辯護人另以：被告於98年11月30日駕駛車牌號碼為00－
0000號自用小客車於過戶當日曾搭載友人「阿強」，承辦員警又無法確定自被告身上搜索扣得上開插有0000000000、0000000000號門號之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話，尚難認該機具、門號均為被告持用（見本院卷第194頁背）。然被告於原審供稱：上開手機係在查獲當日其開舊車換新車時，急著將舊車上箱子放到新車上，所以沒有注意箱子內到底裝何物，手機就在紙箱內為警查獲（見原審卷第28頁），惟此部分搬運箱子及上開手機放在該箱子內等情節，均僅被告片面之供述，況且被告於法院供述舊車當時已經開1個星期，伊不知道何人動過車內紙箱，扣案2支手機應該是在伊去監理站前好幾天就被放在伊的車上（見本院卷第85頁、原審卷第54、60頁），然查獲當日6時30分10秒及6時31分33秒，該支0000000000號電話仍有對外通聯紀錄，已如前述四、㈣⒉述，而被告所供述查獲當日有其有搭載另名友人「阿強」到監理站附近，大約是上午11時許載他過去，開新車就沒再載「阿強」（見原審卷第54頁背面、本院卷第84頁背面），顯見使用0000000000號之人於查獲當日上午6時許有以該支門號對外聯絡，即無可能為被告或其辯護人所指之「阿強」使用，反而係對該支手機、門號具有支配掌管權之被告所持用方符常理，此與證人丁○○於本院審理時具結證述：伊確認查獲被告時，在被告身上及其車上所查扣之手機，2支手機均處於開機狀態（見本院卷第190頁背面）大致相符。堪認上開手機及門號確係被告所持用，無庸置疑，故被告辯護人此部分辯護內容亦不足為有利於被告之認定。
㈥又非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「
中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第3者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。又法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照）。
本案指證被告販毒之王緯豐，雖卷附行動電話雙向通聯紀錄並未有譯文直接顯示被告與其聯絡販賣毒品情事，惟檢警係根據上開通聯紀錄詢問王緯豐後，王緯豐始供出與被告聯絡販賣毒品之情事，檢警並非憑空杜撰王緯豐向被告購買毒品之虛情，而係在掌握王緯豐與被告確實有密切之通聯紀錄後，始進行傳訊之動作，並經王緯豐於偵訊時及原審均具結證述其與被告交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，且如上說明，亦無違背經驗或論理法則；此外，員警於98年11月30日中午12時50分許，在被告前揭所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內查獲之疑似毒品海洛因之白色粉末3包，經送驗結果確實檢出含第一級毒品海洛因成分，總驗餘淨重19點94公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷（見原審卷第41頁）足憑；復有NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話（內插入0000000000號、0000000000號SIM卡）扣案可證，均可佐證王緯豐證述之真實性。自不因未於其等交易之現場當場查獲，或未扣得其餘相關販賣毒品工具，即遽認定王緯豐之指述不足採。
㈦又查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行
為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。本件被告與王緯豐既非親故至交，苟無利得，應無甘冒重典，一再與其相約地點，不辭辛勞外出交付毒品之理，是被告就其各次販賣毒品海洛因予王緯豐，確均有營利之意圖，應堪認定。
㈧綜上所述，被告前開否認犯罪所為之辯解，均要無可採。其
辯護人上開辯護意旨亦無從為有利於被告之認定。本件事證業臻明確，被告有上開各次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。另被告於原審選任辯護人於原審雖聲請傳喚證人即0000000000號行動電話門號之申辦人葉銘治，欲證明其並未使用該門號，原審亦另依職權傳喚證人即0000000000號行動電話門號申辦人胡秋月，惟該2人已經原審傳訊、拘提未到，有送達證書、刑事報到單、臺中縣警察局霧峰分局拘提文件簡復表、拘票、報告書、臺灣桃園地方法院檢察署99年7月6日桃檢堂冬99助609字第55545號函文各1份在卷（見原審卷第75、76、79、93至96、100頁）可稽；且衡諸審判實務經驗，販賣毒品者為免檢警單位查緝，多半使用他人名義之門號SIM卡，而購毒者因無現金購買毒品，亦有以持用之行動電話機具連同門號作為價金之給付者，亦所在多見；至向電信公司申租門號，均於申租人領得SIM卡時，即將該門號連同SIM卡均移轉與申領人取得，電信公司並不再保留該SIM卡之所有權，已為法院審判職務上所已知之事項，故客觀上被告取得非其名義之SIM卡並非難事，亦無從以扣案SIM卡非被告名義，而可遽為其有利之認定，故本院審以上情，認並無再傳訊上開證人之必要，附此敘明。又本院認定被告販賣海洛因3次之時間（幾點幾分）與起訴書所載尚有未合，然本院係以王緯豐於原審經檢察官、辯護人行交互詰問及法院訊問後，再輔以通聯紀錄以喚起其記憶，自應以其於原審審理時所為證述內容為準，惟仍無礙於起訴事實之同一性，應逕予更正其時間如附表編號１至３所示。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告於附表編號１至３所示時、地販賣海洛因予王緯豐，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告基於各該販賣目的而持有各該第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為各該販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。至於被告所犯附表編號１至３所示之販賣第一級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。查被告前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2415號判決分別判處有期徒刑3年2月及6月，應執行有期徒刑3年4月，由臺灣高等法院臺中分院以86年度上訴字第1341號判決駁回上訴確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度清簡字第226號判決判處有期徒刑6月確定，前揭各罪嗣經法院裁定應執行有期徒刑3年9月確定。被告另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第1712號判決判處有期徒刑2年6月，由臺灣高等法院臺中分院以86年度上易字第2817號判決駁回上訴確定；又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第6275號判決判處有期徒刑3月確定；再因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第1698號判決判處有期徒刑4月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第5882號判決判處有期徒刑8月確定。
後4罪（即竊盜、賭博、違反藥事法及麻醉藥品管理條例等罪）嗣經法院裁定應執行有期徒刑3年4月確定，再與前揭所定有期徒刑3年9月之刑期接續執行，於89年7月15日假釋出監，本應至92年11月30日假釋期滿。惟因被告於假釋期間再犯罪，前揭假釋旋遭撤銷，經入監執行所餘殘刑有期徒刑3年4月15日，於93年12月31日在監服刑期滿執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆依法加重其刑。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告先後3次販賣第一級毒品海洛因，均無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象僅王緯豐1人，前後販賣海洛因之次數僅3次，均係小額交易（每次交易800元），依其價錢估算，獲利亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就其上開所犯販賣第一級毒品海洛因之3次犯行，均依刑法第59條之規定各酌減其刑，並與前開加重其刑部分，均依刑法第71條第1項規定，先加後減之（死刑、無期徒刑部分則依法減輕其刑）。
六、原審認被告3次販賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌「被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將海洛因賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅；再參以被告犯罪動機、目的、手段、被告於犯罪後並未坦承犯行、智識程度等一切情狀」，分別量處如附表各該編號所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑17年，並認「本案員警在被告車內所扣得之海洛因3包（驗餘淨重19.94公克），數量甚豐，核與一般施毒者攜帶外出僅供一己施用之情形有別，足認此與被告所犯販賣第一級毒品罪確有直接關聯，而非僅供被告單純施用，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯最後1次販賣第一級毒品罪（即附表編號３）之主文項下，諭知沒收銷燬（並說明臺灣臺中地方法院99年度訴字第429號判決雖亦諭知沒收銷燬上開毒品，惟違禁物之沒收執行與不存在係屬2事，且本院認定事實亦不受前揭判決之拘束，自仍得於本案中諭知沒收、銷燬）；又扣案之上開海洛因外包裝3只部分，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；至於被告於附表編號１至３所示之販賣第一級毒品所得（金額詳如附表各該編號所載），則屬被告因涉犯販賣第一級毒品罪所得之財物，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。」另說明扣案之NOKIA廠牌白色雙插卡行動電話、0000000000、0000000000等門號之SIM卡各1張等物，雖供被告聯繫販賣毒品之用，惟無證據證明為被告所有，法院自無從逕依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收；至於其餘扣案之0000000000號門號SIM卡、NOKIA黑色手機等物，均難認與被告前揭販賣第一級毒品犯行有何直接關聯，自無從逕予諭知沒收。」認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告另涉嫌販賣第一級毒品海洛因與楊朝傑部分，已經楊朝傑指證明確，復有卷內其餘事證可參，此部分未經檢察官起訴，自應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 99 年 11 月 9 日附表：
┌──┬─────┬────┬──────┬────┬──────────┐│編號│時 間 │對 象 │地 點 │販賣客體│（原審）所犯罪名及處││ │ │ │ │ │刑 │├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────────┤│ １ │98年11月27│王緯豐 │臺中縣清水鎮│價值新臺│乙○○販賣第一級毒品││ │日下午5時 │ │之清泉加油站│幣800元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │許（起訴書│ │前（乙○○使│之海洛因│伍年捌月；販賣毒品所││ │誤為15時許│ │用0000000000│ │得新臺幣捌佰元沒收，││ │） │ │號行動電話門│ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │號，與王緯豐│ │時，以其財產抵償之。││ │ │ │使用之098866│ │ ││ │ │ │8462號門號聯│ │ ││ │ │ │繫販毒） │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────────┤│ ２ │98年11月28│王緯豐 │臺中縣沙鹿鎮│價值新臺│乙○○販賣第一級毒品││ │日下午2時 │ │沙鹿交流道下│幣800元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │23分許之後│ │（乙○○使用│之海洛因│伍年捌月；販賣毒品所││ │某時（起訴│ │0000000000、│ │得新臺幣捌佰元沒收，││ │書誤為11時│ │0000000000號│ │如全部或一部不能沒收││ │許） │ │行動電話門號│ │時，以其財產抵償之。││ │ │ │，與王緯豐使│ │ ││ │ │ │用之00000000│ │ ││ │ │ │62號門號聯繫│ │ ││ │ │ │販毒） │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼──────────┤│ ３ │98年11月29│王緯豐 │臺中縣清水鎮│價值新臺│乙○○販賣第一級毒品││ │日下午5時 │ │嘉陽高中對面│幣800元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │35分許左右│ │（乙○○使用│之海洛因│伍年捌月；扣案之海洛││ │（起訴書誤│ │0000000000、│ │因叁包（均不及於外包││ │為17時許）│ │0000000000號│ │裝，驗餘淨重壹拾玖點││ │ │ │行動電話門號│ │玖肆公克）沒收銷燬之││ │ │ │，與王緯豐使│ │；上開毒品之外包裝叁││ │ │ │用之00000000│ │只均沒收；販賣毒品所││ │ │ │62號門號聯繫│ │得新臺幣捌佰元沒收，││ │ │ │販毒） │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴────┴──────┴────┴──────────┘